NORMAS Y PAUTAS LEGALES PARA LA PUBLICIDAD Y LA COMERCIALIZACIÓN MATERIAL DE CÁTEDRA AUTOR: PABLO BÜRKI

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1 Introducción: Antes de llegar a un concepto sobre lo que es la publicidad engañosa, vamos a partir de dos principios : Principio de legalidad Principio de veracidad PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El principio de legalidad, es un principio de carácter jurídico, que parte de la idea de que ninguna ley o acto debe ser realizado en contra de la Constitución Nacional. El mensaje publicitario, que va destinado a un público general y tiene varias aristas a tener en cuenta, que se encuadran en derechos constitucionales. El derecho a la libertad de expresión sin censura previa del Art. 14 CN y el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Interamericana de Derechos Humanos. El derecho a la libertad de comercio, y entre este derecho la práctica del mensaje publicitario para publicitar los productos y competir sanamente con las demás empresas del rubro. El derecho del consumidor, art. 42 CN que a partir del año 1994, ha sido incorporado como una nueva garantía constitucional. Aggiornando nuestro esquema de derechos constitucionales a el período económico que trae a el consumo como eje principal en las relaciones de comercio. Estos derechos, están incorporados en nuestra constitución, por lo tanto son de orden público, y deben ser respetados por sobre todas las cosas, ninguna ley, acto privado o de gobierno puede menoscabarlos. Articulo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. 1

2 Artículo 42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevencion y solucion de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Estos artículos a la vez de permitir el ejercicio de derechos son parámetros para controlar estos derechos. Por otro lado tenemos el PRINCIPIO DE VERACIDAD Con este principio, nos encontramos en el campo de las relaciones civiles, y esta predeterminado por otros principios generales del derecho privado. Principio de Buena Fe Principio de lealtad Ambos principios se basan en no dañar al otro, y actuar de la misma manera que nos gustaría que nos traten a nosotros. Y en el ámbito del mercado ante el par, actuar con probidad y ética ateniéndose a las normas jurídicas. 2

3 Mirando estos principios, vemos que los derechos de Libertad de expresión sin censura previa, no serán limitados, al momento de plantear el acto publicitario o mensaje publicitario. Esto quiere decir que es un principio que admitirá en algunas ocasiones ciertas reservas para no dañar al otro. Acordar que mi límite es el derecho del otro. Tomemos por caso, un contrato de difusión publicitaria. Tenemos en este ejemplo, que estamos ante un contrato particular donde dos partes se ponen de acuerdo para llevar adelante la difusión de un mensaje publicitario sobre un producto determinado. Si bien es cierto, que el principio de buena fe opera entre las partes, es necesario recordar que particularmente, en este contrato, hay una proyección que excede a las partes y al objeto del contrato en sí mismo. Es un contrato que sus efectos se expanden a terceros, que si bien, no son partes fundantes del contrato, son sujetos de los cuales el mensaje publicitario, tendrá una influencia importante. Ya sea induciendo a la compra o adquisición del producto. Es allí donde el PRINCIPIO DE VERACIDAD toma poder. Cuando esta en juego la información que conlleva ese mensaje publicitario. En este orden de cosas, además de los principios de buena fe/lealtad que enuncia el Código Civil, tenemos el art 4 de la ley sobre el derecho a información para el consumidor, establecido en el Capítulo II, de esta ley bajo el título: Información del consumidor y protección de su salud, que reza: ARTÍCULO 4º Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. Y es aquí el nudo del tema, cuando este principio de veracidad se viola, cuando la práctica o pauta publicitaria se corre del principio de legalidad, mal informando o haciéndolo escasamente o injustamente o incorrectamente, entramos en violación a este derecho de informar al consumidor, sobre las cualidades del producto o servicio. 3

4 Cuando el mensaje publicitario no es claro, no es cierto, cuando no se determina las cualidades del productos de forma detallada, y según la gravedad del caso entramos en la PUBLICIDAD ENGAÑOSA. El deber de comunicación veraz está ínsito en toda comunicación publicitaria correcta y se sustenta en la confianza derivada del deber actuar con buena fe y lealtad. Cuando ello no ocurre entramos en la incorrección o ilicitud publicitaria, según la gravedad del hecho. Tratando de encuadrar con la mayor claridad posible este supuesto, debemos decir que la publicidad engañosa se presentan diversos matices, como ser: las exageraciones las inexactitudes las falsas afirmaciones o comparaciones, etc. Cuando ofrecemos por algún medio de difusión un mensaje publicitario, debemos ser veraces al comunicar, ya que no tenemos un sujeto determinado, son sujetos indeterminados, potencialmente determinables al momentos que el consumidor realice el acto de comprar o adquirir el producto o servicio. El deber de comunicación veraz, impone un clare loqui (hablar claro), un hablar claro que se extiende así a la declaración de la oferta al consumidor por vía de la publicidad, que bajo ningún concepto se puede fundamentar diciendo que el destinatario del mensaje estaba advertido de ello. El clare loqui, es la solución acordada para tener un mínimo parámetro de considerar que esta o tal publicidad es engañosa, atendiendo a que juzgar el efecto que causa el mensaje publicitario en cada consumidor es una tarea compleja e imposible de practicar. 4

5 Es entonces que el clare loqui, impone un postulado básico de buena fe y lealtad, de veracidad. La publicidad engañosa, será entonces aquella, que induce a error o engaño al consumidor al momento de llevar el acto de compra o adquisición del producto. La publicidad que es engañosa, no guarda relación con la realidad de los hechos que expone el mensaje publicitario. Lleva a error por acción inductiva u omisión de los hechos. La manipulación del pensamiento, del razonamiento y de la decisión mediante una acción u omisión del mensaje, con afectación de los derechos conforma esta ilicitud publicitaria. Zentner (1) dice que existen dos niveles de la publicidad engañosa que dejan a descubierto la ilicitud: 1 La publicidad engañosa por exceso, originada en las exageraciones o falsedades sobre las propiedades que el producto o servicio no contiene. 2 Por defecto u omisión, cuando se retacea la información necesaria relativa al consumo o propiedades de determinados bienes o servicios (por ejemplo sobre determinado químico o componente que puede ser contaminante para el medio ambiente o perjudicial para la salud). (1) Zentner: La publicidad comercial y la defensa del consumidor en Ghersi: Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores. 5

6 Que se pretende sancionar con la publicidad engañosa, la actitud o el comportamiento dado desde la comunicación de aquello que no se ajusta a una realidad. Con esta sanción protege la salud, la seguridad y el patrimonio del consumidor. En nuestro país tenemos normas específicas que ayudan a poder combatir la publicidad engañosa. Una de ellas, ya nos hemos referido, el art.4 del la ley de defensa del consumidor. Complementan este artículo dentro de este plexo normativo el art. 8 y 8 bis, sobre los efectos de la publicidad y el trato digno como derecho del consumidor y que debe ser dado por el proveedor, deber que también debe volcarse en la publicidad. ARTÍCULO 8º Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente. (Párrafo incorporado por el art. 1º de la Ley Nº B.O. 2/4/1997) ARTICULO 8º bis: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor. 6

7 Otra norma fundamental que especifica los alcances de la publicidad es el art. 9 de la ley de lealtad comercial : Artículo 9 de la Ley N de Lealtad Comercial Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios. Para la determinación de la existencia del engaño en un mensaje publicitario se deberá tener siempre en cuenta todos los elementos o indicaciones concernientes a las características de los bienes, el precio, el modo de determinarlo, la identificación del anunciante, la comunicación misma que se hace del bien. Ante estos hechos debe volver a plantearse la corrección del mensaje publicitario. Nuestra jurisprudencia ha advertido que la publicidad engañosa, provoca una adquisición disvaliosa de un bien, que de haberla conocido el consumidor no hubiera adquirido el bien, es un acto negocial teñido de dolo y deberá pesar todo el eje normativo de la responsabilidad por quien ofrece un bien engañando la buena fe del consumidor o usuario. Un mensaje publicitario engañoso, es el incumplimiento inicial de un proveedor o fabricante o anunciante, y en estos términos esta conducta es antijurídica y reprochable, por ende merece ser sancionada y obligar a reparar el acto. 7

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