a) La modificación del objeto de la Directiva: Supresión de las alusiones a la protección de los consumidores.

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1 1 Colaboración: Algunos comentarios a la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (Versión codificada) Mª del Rosario Fernando Magarzo Directora Asesoría Jurídica AUTOCONTROL Profesora Titular Interina Universidad Complutense de Madrid El 12 de diciembre de 2006 ha sido aprobada la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, cuya finalidad es la codificación de la Directiva 84/450/CEE en materia de publicidad engañosa y de las sucesivas modificaciones a la misma. La nueva Directiva sustituirá a las que son objeto de codificación. La propuesta respeta en su totalidad el contenido de los textos codificados y se limita, por tanto, a reagruparlos, realizando en ellos únicamente las modificaciones formales que la propia operación de codificación requiere. En todo caso, la consolidación de este texto brinda una excelente oportunidad para analizar las consecuencias derivadas de las modificaciones realizadas en el texto de la Directiva, de acuerdo con lo previsto en el art.14 de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Como es sabido, en su origen, la Directiva 84/450/CEE se ocupaba exclusivamente de la regulación de la publicidad engañosa. Trece años después fue modificada por la Directiva 97/55/CE que introdujo la publicidad comparativa, estableciendo las condiciones necesarias para la licitud de tal figura publicitaria y declarando la aplicabilidad de las disposiciones relativas a la lucha contra la publicidad engañosa previstas en la Directiva 84/450/CEE a la publicidad comparativa ilegal. La Directiva de 1997 ha sido modificada posteriormente como se acaba de señalar- por el art.14 de la ya citada Directiva sobre prácticas comerciales desleales. Esta última Directiva armoniza las distintas normas de los Estados miembros en materia de prácticas comerciales desleales, estableciendo una prohibición única, común y general de estas prácticas que alteran el comportamiento económico de los consumidores. La Directiva fija los criterios que permiten determinar si una práctica es desleal e incluye un listado ejemplificativo de prácticas desleales prohibidas. La principal modificación que introduce la Directiva de prácticas comerciales desleales respecto a la Directiva de publicidad engañosa y comparativa es la de reducir su ámbito de aplicación, que queda restringido en exclusiva a la publicidad engañosa y comparativa que afecte a los competidores. Por su parte, la publicidad engañosa y comparativa que afecte a los consumidores queda bajo el ámbito de aplicación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales. Como recordaba el preámbulo de la Directiva 97/55/CE, asimismo, a lo largo de estos años se han aprobado distintas normas comunitarias que si bien no regulan específicamente la publicidad, sí afectan a la misma. Los considerandos de la Directiva que ahora nos ocupa continúan aludiendo a la aplicabilidad de estas normas en el ámbito publicitario. Nos referimos, en concreto: al Reglamento (CE) nº 510/2006, de 20 de marzo de 2006, relativo a la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios; la Directiva 89/104/CEE, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de

2 2 las legislaciones de los Estados en materia de marcas; y la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. El plazo de transposición de la nueva Directiva finaliza el 12 de junio de 2007, y su entrada en vigor está fijada el 12 de diciembre de este mismo año. Estos plazos coinciden con los previstos para la transposición y aplicación de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. a) La modificación del objeto de la Directiva: Supresión de las alusiones a la protección de los consumidores. En punto al articulado de la versión codificada de la Directiva, llama la atención, en primer término, el hecho de que en ésta se ha eliminado toda alusión a la protección de los consumidores. En efecto, mientras el art.1 de la Directiva 84/450/CEE (en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE), manifestaba que su objeto era proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o profesional, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas, y establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa, el nuevo texto señala únicamente que su objeto es proteger a los comerciantes contra tales prácticas. De forma similar, han sido eliminadas las alusiones a los consumidores que antes se realizaban en el art.4.1 de la Directiva que establecía la obligación de que los Estados miembros velen por que existan los medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad engañosa en interés de los consumidores, así como de los competidores y del público en general, el nuevo art. 5.1 alude sólo al interés de los comerciantes y de los competidores. Finalmente, mientras el art.7.1 de la anterior Directiva establecía que la misma no sería óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia en materia de publicidad engañosa de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como del público en general. El nuevo art.8.1 se refiere en exclusiva a comerciantes y competidores. Se consuma así la diferenciación entre el objeto de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa, ya anunciada en el considerando sexto y en el art. 1 de la primera. Así, mientras la Directiva sobre prácticas comerciales desleales se consagra a la protección de los intereses (económicos) de los consumidores; la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa, se reserva exclusivamente a la protección de los intereses de los comerciantes y competidores. Necesariamente debe señalarse que esta diferenciación subjetiva que ha pretendido llevar a cabo el legislador comunitario no deja de ser una diferenciación forzada puesto que, por una parte, toda práctica comercial desleal (regulada en la Directiva del mismo nombre) genera una ventaja competitiva ilícita y, por tanto, resulta perjudicial para los competidores; y, por otra parte, muchos de los supuestos de publicidad comparativa ilícita (regulada en la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa), conllevan un engaño para el consumidor (lo que explica que se recoja expresamente como acción engañosa en el art. 6.2 a) de la Directiva sobre prácticas desleales). De hecho, las remisiones de una a otra norma previstas en sus articulados ponen de manifiesto la estrechísima vinculación existente entre la protección de los consumidores y la de los competidores y la imposibilidad material de abordarlas separadamente.

3 3 b) El concepto de comerciante. En otro orden de cosas, la nueva versión de la Directiva recoge el término comerciante que define en su art.2 d) como: Toda persona física o jurídica que actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, oficio, negocio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste. Esta definición coincide en lo sustancial con la ya recogida en el art.2 b) de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y viene a reemplazar a la expresión personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o profesional empleada en varios preceptos de la Directiva ahora codificada. A la vista de esta definición debe señalarse, desde una perspectiva crítica, que como el profesor MASSAGUER ha señalado al estudiar la Directiva sobre prácticas desleales, hubiera resultado más acertado haber escogido para la traducción española el término empresario, teniendo en cuenta la raigambre que tiene en el ámbito de nuestro Derecho mercantil el término comerciante y las discusiones que ha suscitado su definición y empleo (MASSAGUER, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Ed. Thomson-Civitas, 2006, p.24). Sea como fuere, es claro que la citada definición tiene un amplio alcance y comprende tanto los comerciantes en sentido estricto en el Derecho español (esto es, empresarios mercantiles) como cualquier otra clase de empresarios (por ejemplo, agricultores, ganaderos o artesanos), profesionales liberales, así como la Administración Pública en aquellos supuestos en que realice una actividad económica negocial y no administrativa. C) La coexistencia de los conceptos de publicidad engañosa y prácticas comerciales engañosas. En tercer término, debe señalarse que entre las modificaciones a la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa previstas en el art.14 de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales no se incluyó la modificación de la definición de publicidad engañosa contenida en el art.2.2 de la Directiva 84/450/CEE (ahora, art.2, letra b)). Por tanto, esta definición permanece idéntica en la versión codificada. Y ello, pese a que en la sección 1 del capítulo II de la Directiva sobre prácticas desleales se acuño un nuevo concepto denominado práctica comercial engañosa que comprende tanto las acciones engañosas como las omisiones engañosas. En efecto, el art. 6 de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales define las acciones engañosas como toda práctica comercial que contenga información falsa o en la forma que sea, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio sobre algún elemento esencial de la transacción, que le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre dicha transacción que de otro modo no hubiere tomado. Se consideran asimismo como tales: el acto de confusión y el incumplimiento de los compromisos incluidos en los Códigos de conducta, siempre que éstos sean firmes y verificables, y siempre que el comerciante haya indicado en una práctica comercial que estaba vinculado por tal Código. Por su parte, el art.7 de la misma norma preceptúa como omisiones engañosas las omisiones de información sustancial, esto es, de aquella información que es necesaria para que un consumidor medio tome una decisión de compra o contratación con el debido conocimiento de causa. Se considera igualmente engañoso ofrecer tal información de manera poco clara, ininteligible, ambigua, extemporánea o haber ocultado su propósito comercial.

4 4 Pues bien, debe indicarse que si bien es cierto que la definición de publicidad engañosa de la Directiva codificada se corresponde en lo esencial con la definición de acción engañosa recogida en el art.6.1 de la Directiva sobre prácticas desleales, no lo es menos que la convivencia simultánea de ambas Directivas plantea ciertas disfunciones en este punto. Por una parte, debe señalarse que aunque la mayoría de las concretas acciones u omisiones recogidas en los citados artículos 6 y 7 de la Directiva sobre prácticas desleales, ya podían ser calificadas como engañosas a la luz del concepto de publicidad engañosa contenido en el art. 2.2 de la Directiva 84/450/CEE; al menos dos de estas acciones sí constituirían una nueva modalidad de publicidad engañosa, por no estar comprendidas en tal definición; a saber: el acto de confusión (conducta que venía considerándose hasta la fecha constitutiva de una categoría diferenciada de los actos de engaño como se refleja en el art.6 b) de nuestra Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad) y el incumplimiento de los compromisos incluidos en los Códigos de conducta, siempre que éstos sean firmes y verificables, y siempre que el comerciante haya indicado en una práctica comercial que estaba vinculado por tal Código. Por otra parte, tampoco se ha incluido en la norma codificada el concepto de omisiones engañosas y si bien es cierto que a falta de un análisis más en profundidad- puede afirmarse que las conductas que merecen tal calificación ya venían siendo sancionadas a la luz del concepto de publicidad engañosa previsto en la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa; no lo es menos que hubiera resultado más adecuado, al menos desde una perspectiva de técnica legislativa, incluir expresamente en el art.3 de la Directiva codificada tales omisiones como modalidad de publicidad engañosa o bien incluir una remisión a aquel precepto. Finalmente, tampoco se ha modificado el art.3, que señala los elementos que han de tenerse en cuenta para determinar si una publicidad es engañosa. Sin embargo, el art.6 de la Directiva sobre prácticas desleales, recoge en su art.6 un catálogo más amplio de elementos que pueden incidir en la decisión de compra del consumidor y, por ende, determinar el carácter engañoso de una publicidad. A nuestro juicio, hubiese sido más acertado también en este punto unificar ambos preceptos y trasladar al art.3 de la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa el catálogo de elementos sobre los que puede recaer el engaño previstos en el art.6 de la Directiva sobre prácticas desleales o realizar, al menos, una remisión al mismo; como más acertado hubiese sido también incorporar a esta Directiva el listado de prácticas comerciales que se consideran engañosas en cualquier circunstancia, incluido en el Anexo I de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales o remitirse al mismo. d) Las modificaciones en el concepto de publicidad comparativa En la medida en que como hemos señalado- el legislador comunitario optó por no modificar el concepto de publicidad engañosa para adaptarlo al concepto de prácticas comerciales engañosas previsto en la Directiva sobre prácticas desleales, resulta cuando menos extraño que, sin embargo, haya considerado oportuno modificar el antiguo art. 3 bis a) de la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa; ahora nuevo art.4 relativo a la publicidad comparativa engañosa. El antiguo art.3 bis a) de la Directiva establecía como requisito primero para una comparación publicitaria lícita que no sea engañosa con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 y lo dispuesto en el artículo 3 y en el apartado 1 del artículo 7. El nuevo precepto, además de referirse a tales artículos en su nueva numeración, añade: y en los artículos 6 y 7 de la

5 5 Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales). De este modo se da cabida en la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa codificada, en sede de publicidad comparativa, a las modalidades de engaño previstas en la citada norma que, sin embargo, como hemos visto, no han sido incluidas en el precepto de la misma norma que regula la publicidad engañosa. Así pues, una publicidad comparativa será reputada ilícita no sólo cuando la misma pueda ser calificada como engañosa a la luz de la definición de publicidad engañosa prevista en la Directiva sobre publicidad engañosa o comparativa, sino también cuando la misma constituya un supuesto de acción u omisión engañosa de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales. Como ya se ha indicado en el apartado anterior, en la medida en que la mayoría de las acciones y omisiones incluidas en los citados artículos 6 y 7, ya podían ser calificadas como engañosas a la luz del concepto de publicidad engañosa contenido en el art. 2.2 de la Directiva 84/450/CEE, la remisión que se realiza en este punto a estos preceptos no supone modificaciones sustanciales en la práctica, excepto en lo que se refiere a las dos acciones -antes indicadas- que sí constituirían una nueva modalidad de publicidad engañosa, por no estar comprendidas en tal definición: el acto de confusión y el incumplimiento de los compromisos incluidos en los Códigos de conducta en los términos establecidos en ese art.6. También con relación al nuevo artículo 4, debe destacarse que mientras el antiguo apartado d) del art.3 bis establecía como cuarto requisito de la publicidad comparativa lícita que no de lugar a confusión en el mercado, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor ; en el nuevo art. 4 h) se sustituye el término en el mercado por la expresión entre los comerciantes. Aunque tal modificación pudiera obedecer al hecho de que como ya indicamos- se pretende limitar específicamente el objeto de esta norma a la protección de los competidores, tal modificación resulta poco afortunada. De acuerdo con la nueva redacción cabría entender que como la confusión a la que expresamente se refiere la norma es la confusión entre los comerciantes, si una determinada publicidad comparativa da lugar a confusión únicamente entre los consumidores, es decir, si únicamente confunde a los consumidores, tal confusión no convierte a la publicidad comparativa en ilícita. Pues bien, aun cuando entendemos que tal interpretación carecería de lógica y no resultaría acertada, el riesgo de interpretación errónea al que podría conducir la nueva redacción del precepto es, cuando menos, criticable. Finalmente, y en punto a la regulación de la publicidad comparativa, debe destacarse la eliminación del apartado segundo del antiguo art.3 bis de la Directiva que señalaba: Las comparaciones que hagan referencia a una oferta especial deberán indicar de forma clara e inequívoca la fecha en que termina la oferta o, en su caso, el hecho de que la oferta especial está supeditada a la disponibilidad de los bienes o servicios de que se trate y, en caso de que la oferta especial no haya empezado aún, la fecha en la que se inicie el periodo durante el cual vaya a aplicarse el precio especial u otras condiciones específicas. Entendemos que tal supresión obedece al hecho de que la Directiva tiene ahora como fin, exclusivamente, la protección de los competidores y el supuesto de hecho específico que se planteaba en este párrafo es un supuesto de engaño que afecta, en particular, a los consumidores.

6 6 Conclusión A la vista de este sumario análisis del texto codificado de la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa se plantean importantes cuestiones, no solo de índole técnica e interpretativa sino también de política legislativa. En este sentido, resulta cuando menos cuestionable el planteamiento realizado por el legislador comunitario que con la aprobación de este texto codificado culmina la segmentación del derecho de la competencia desleal en función del sujeto protegido (consumidores o competidores). Tal segmentación no deja de ser una fragmentación teórica y forzada, contraria a la realidad de las cosas y que, como hemos visto, genera una inseguridad jurídica que previsiblemente se multiplicará como resultado de las distintas transposiciones de la norma que han de llevar a cabo los Estados miembros. En particular, en lo que se refiere a la adaptación al ordenamiento jurídico español, hemos de señalar que en estos momentos tenemos pendiente la transposición de ambas Directivas. Así las cosas, el legislador español podría optar por llevar a cabo una transposición literal de la norma, arrastrando a nuestro ordenamiento jurídico las deficiencias técnicas y las dificultades interpretativas derivadas de la misma e incrementando, si cabe, el caos y la inseguridad jurídica sustantiva y procedimiental existentes en nuestro país por la coexistencia de la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal; o bien, como sería deseable, podría aprovechar la oportunidad para afrontar con valentía una profunda reforma de nuestro derecho de la competencia desleal fundiendo en una norma única la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad e incorporando a tal texto los mandatos recogidos en la Directiva de prácticas comerciales desleales y en la de publicidad engañosa y comparativa; todo ello, claro está, vigilando que tal reforma no se traduzca en modo alguno en una merma de los niveles de protección de los consumidores en este ámbito.

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