FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES SEDE ACADÉMICA MÉXICO. Maestría en derechos humanos y democracia. V (quinta promoción)

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1 FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES SEDE ACADÉMICA MÉXICO Maestría en derechos humanos y democracia V (quinta promoción) Título de la Tesis La aplicación del control de convencionalidad respecto de la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México. Tesis que para obtener el grado de Maestro en Derechos Humanos y Democracia Presenta: Mónica Esmeralda Melgoza Barajas Director de Tesis: Juan Carlos Arjona Estévez México, D. F., Junio de 2014 Agradecimiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1

2 Resumen En el marco de las reformas que se han hecho a la Constitución en México para proteger los derechos humanos, los jueces se enfrentan a este reto utilizando el control de convencionalidad como herramienta y han emitido resoluciones que permiten la desaplicación de las leyes y la jurisprudencia mexicana, situación que ha generado reacciones diversas por parte del Tribunal Constitucional Mexicano. El presente trabajo hace un estudio de las sentencias de Amparo Directo en Revisión 2126/2012 y la Contradicción de Tesis 163/2012 resueltas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, donde se pronuncia si puede desaplicarse o no la jurisprudencia al llevar a cabo el ejercicio del control de convencionalidad, y el conflicto al que se enfrentan los jueces al momento de enfrentarse a la disyuntiva de responder al reto que implica el ejercicio del control de convencionalidad para la protección de los derechos humanos, o a la obligatoriedad de la aplicación de la Jurisprudencia. As part of the reforms that have been made to the Constitution in Mexico to protect human rights, judges are faced with this challenge using the control of compliance as a tool and have issued resolutions that allow disengagement of the Mexican laws and jurisprudence. This situation has generated diverse reactions from the Mexican Constitutional Court. This paper makes a study of judgments of direct relief in Review 2126/2012 and Contradiction Thesis 163/2012 decided by the Supreme Court of Justice in Mexico, where the spoken can not disengage or case law to carry out exercising control of conventionality, and the conflict that judges face when confronted with the choice of responding to the challenge of exercising control of compliance for the protection of human rights, or compulsory implementation of the jurisprudence.

3 Dedicatoria Para mi querido esposo que siempre estuvo a mi lado apoyándome en este proyecto y para mis hijos que son mi inspiración y el motor de mi vida. Agradecimientos Le doy gracias a Dios por darme la inspiración y la oportunidad de realizar este proyecto. A mis padres por su esfuerzo y dedicación para motivarme a realizar mis objetivos y alcanzar mis metas. A mi esposo por ser un ejemplo de vida para mí y un apoyo incondicional en todos los aspectos de nuestra vida, y la inspiración para hacer el presente trabajo, gracias por tu paciencia, amor, dedicación y apoyo. A mis hijos por su paciencia, amor y comprensión en todos los momentos que no pude dedicarles todo el tiempo que hubiera querido por concluir con este objetivo. A mis maestros, tutores y asesores por su dedicación y esfuerzo en este trabajo. A todas las personas que de alguna forma me dieron su apoyo en la realización de este trabajo.

4 INTRODUCCIÓN 6 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y DE LA JURISPRUDENCIA EN MÉXICO 1. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO Definición de la Jurisprudencia en México Creación y función de la Jurisprudencia en México Naturaleza Jurídica de la Jurisprudencia La Jurisprudencia como Fuente Formal del Derecho Fundamento e Integración de la Jurisprudencia Jurisprudencia por reiteración Jurisprudencia por unificación Jurisprudencia emitida en acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN La seguridad jurídica como pilar de la Jurisprudencia LA DOCTRINA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Panorama de las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que dan origen al Control de Convencionalidad Origen del Control de Convencionalidad Definición y Objetivo del Control de Convencionalidad Resoluciones de la CIDH que delimitan la aplicación del Control de Convencionalidad Base normativa del Control de Convencionalidad Control de Convencionalidad Concentrado y Difuso EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD COMO BASE DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 36 2

5 4.1. El Control de Constitucionalidad en México El Bloque de Constitucionalidad como herramienta del control de constitucionalidad 41 CAPÍTULO II LA DESAPLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA, COMO CRITERIO PARA GENERAR RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL 1. EL RETO DE LOS JUZGADORES EN MÉXICO PARA AFRONTAR LAS REFORMAS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS A TRAVÉS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CRITERIOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN RESPECTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA Amparo Directo en Revisión 2126/ Contradicción de tesis 163/ ANÁLISIS DE LOS CRITERIOS DE OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL MEXICANO, A LA LUZ DEL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS Con su emisión se está cumpliendo con las obligaciones a cargo del Estado? Con el criterio plasmado en esta sentencia de amparo directo en revisión 2126/2012, Se está incentivando a los juzgadores que realicen control de convencionalidad? Se está promoviendo el Enfoque de Derechos Humanos con la emisión de estas sentencias? LA POSIBLE INCURSIÓN EN EL SISTEMA DE CONTROL DE RESPONSABILIDAD DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL POR LA DESAPLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 63 3

6 CAPÍTULO III EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO HERRAMIENTA DE ARGUMENTACIÓN PARA DESAPLICAR LA JURISPRUDENCIA 1. TENDENCIAS INTERNACIONALES COMO PAUTA PARA LA APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CÓMO SE HA HECHO EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LATINOAMÉRICA Caso Suprema Corte de Argentina Caso Corte Constitucional de Colombia CÓMO SE HA HECHO EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN MÉXICO EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LOS PARÁMETROS A PARTIR DE LOS CUALES PUEDE EFECTUARSE EN MÉXICO El Control de Convencionalidad como herramienta de defensa de los derechos humanos Parámetros del Control de Convencionalidad Carácter difuso Ex oficio Quiénes y cómo debe hacerse Carácter autoaplicativo LA DESAPLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA COMO PARTE DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Riesgos de Inseguridad Jurídica del Control de Convencionalidad La restricción de los derechos humanos establecida por la Constitución frente a la vinculatoriedad de los criterios de la CIDH. 89 4

7 5.3. La aplicación del control de convencionalidad como resultado de las reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos y como cumplimiento de las obligaciones del Estado a nivel nacional Aplicación del Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad en la jurisprudencia La interpretación de la jurisprudencia por encima de los preceptos convencionales como obstáculo para ejercer el control de convencionalidad La obligación de realizar control de convencionalidad derivada del cumplimiento de las obligaciones de los Servidores Públicos Las obligaciones a cargo del Estado en materia internacional como argumento para realizar Control de Convencionalidad La postura de la Corte Interamericana respecto del papel del Poder Judicial y la legislación contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos FINALIDAD DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 108 CONCLUSIONES 111 BIBLIOGRAFÍA 115 ANEXO 120 5

8 INTRODUCCIÓN El reto en México de aplicar la doctrina del control de convencionalidad en las sentencias que emiten los juzgadores integrantes del Poder Judicial de la Federación ha generado varias interrogantes que han propiciado situaciones a favor y en contra de la aplicación de esta doctrina. Entre las circunstancias a favor, se tiene la posibilidad de la emisión de resoluciones que sean más protectoras de los derechos humanos, y en donde los juzgadores haciendo uso de la facultad concedida a raíz del expediente Varios 912/2010, han desaplicado normas que han considerado contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en otros, incluso declarado la invalidez por su incompatibilidad. Como circunstancias que no les facilita a los juzgadores la aplicación del control de convencionalidad, se tiene la emisión de criterios encontrados, que han resultado de la aplicación de esta doctrina nueva, que requiere guía y lineamientos para su ejercicio. El origen del problema de investigación del presente trabajo, es la diversidad de estos criterios respecto de la aplicación del control de convencionalidad, en específico si este puede llevarse a cabo respecto de la jurisprudencia de carácter obligatorio emitida por la SCJN. Ya que se da el caso que algunos juzgadores argumentando ejercer el control de convencionalidad han desaplicado o ido en contra de estos criterios, lo que ha generado diferentes reacciones por parte del Tribunal Constitucional. El objetivo de este trabajo es analizar estas reacciones, y dar cuenta de la importancia de las posturas emitidas por la SCJN para orientar a los juzgadores en la aplicación del control de convencionalidad, a través del método de la dogmática jurídica, analizando los instrumentos normativos que establecen la obligatoriedad de la jurisprudencia, pero también la del control de convencionalidad, desde una perspectiva que se cuestiona el postulado del derecho como algo cerrado. 6

9 La conclusión general del trabajo es establecer que puede realizarse control de convencionalidad respecto de la jurisprudencia de carácter obligatorio, ya que el Estado mexicano para cumplir con sus obligaciones en materia de resguardo de derechos humanos debe atender al criterio que resulte más protector. Para poder construir este objetivo se analizarán las últimas posiciones del tribunal constitucional mexicano sobre el control de convencionalidad, la desaplicación de la jurisprudencia y las posibles consecuencias de estas decisiones. Se proponen herramientas de argumentación que proporcionan elementos para que las jurisprudencias de carácter obligatorio no sean consideradas como un impedimento para realizar el control de convencionalidad, como son: Analizar la naturaleza jurídica y obligatoriedad de la jurisprudencia. Considerar si el control de convencionalidad puede realizarse respecto de la jurisprudencia. Establecer algunos ejemplos de cómo se ha llevado a cabo el control de convencionalidad en otros países. Determinar la obligación del estado mexicano -tanto constitucional como internacional- de proteger los derechos humanos, acatando para el efecto aquel ordenamiento que sea más protector. Esto se realiza a través del desarrollo de tres capítulos en los que se analizan primeramente los conceptos, construcción y desarrollo de jurisprudencia y control de convencionalidad, en el segundo, la descripción de la problemática presentada ante dos escenarios de resolución de asuntos decididos en la SCJN, en específico, el amparo directo en revisión 2126/2012 y la contradicción de tesis 163/2012, en los cuales se presentan panoramas de inaplicación de criterios jurisprudenciales, con consecuencias diferentes. Y finalmente, se analiza la forma como se puede realizar el control de convencionalidad en México, revisando los elementos y argumentos que pueden resultar de utilidad para su implementación. 7

10 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y DE LA JURISPRUDENCIA EN MÉXICO 1. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO. El poder judicial en México desempeña su labor de impartición de justicia a través del trabajo de diversos jueces y juezas quienes emiten las sentencias que resuelven miles de asuntos. Esta diversidad de jueces produce que en algunos casos haya también pluralidad de criterios, y en otros, que haya recurrencia en asuntos donde el legislador no ha establecido claramente la determinación judicial al respecto. Esta situación pretende ser controlada a través de la emisión de jurisprudencia que establezca los criterios que deben prevalecer y que en el caso de las emitidas por el Pleno y las Salas de la SCJN tiene carácter obligatorio. En el presente capítulo se abordará primeramente el concepto de jurisprudencia en México, su naturaleza jurídica, sus funciones, conformación y, la obligatoriedad que tienen sus resoluciones para los distintos órganos jurisdiccionales en México. En segundo lugar, el concepto de control de convencionalidad, las tendencias internacionales, su base normativa y la relación que existe entre éste y el control de constitucionalidad. Las definiciones de estos conceptos servirán para crear un marco teórico de referencia que abordará el tema planteado en la presente tesis, el cual nos permitirá explicar brevemente las nociones de la jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano, su aplicación y obligatoriedad, así como la doctrina del control de convencionalidad, para abonar el terreno del planteamiento principal Definición de la jurisprudencia en México. La jurisprudencia que se analiza en el presente trabajo es aquella establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual resulta importante, ya que ésta es 8

11 quien ha dictado la pauta en materia de jurisprudencia obligatoria, ya sea emitiéndola directamente a través de Pleno, de las Salas, o ejerciendo el control de interpretación mediante la contradicción de tesis, respecto de los criterios encontrados que han sido emitidos por los Tribunales Colegiados de Circuito. La Suprema Corte de Justicia de la Nación define a la jurisprudencia en su obra Manual del Juicio de Amparo (2002:175) como: el conjunto de reglas o normas que la autoridad jurisdiccional que cuenta con atribuciones al respecto, deriva de la interpretación de determinadas prevenciones del derecho positivo, que precisan el contenido que debe atribuirse y el alcance que debe darse a éstas, y que, al ser reiteradas cierto número de veces en sentido uniforme, no contrariado, son obligatorias para quien deba decidir casos concretos regidos por aquellas prevenciones. De esta definición, se advierte el concepto tradicional que ha mantenido la SCJN, como la interpretación de normas de derecho positivo, es decir plasmadas en la ley, con la finalidad de aclarar estos preceptos e interpretarlos, y que, en la mayoría de las veces, se dan mediante reiteración de cinco resoluciones en el mismo sentido, sin alguna en contra, teniendo carácter obligatorio para los juzgadores. Postura que se ha mantenido a lo largo de su desarrollo en el máximo tribunal, por lo que resulta ser una institución jurídica de gran importancia para delimitar los criterios que prevalecen y que son obligatorios para los juzgadores. (Manual del Juicio de Amparo, 2002) En la doctrina, se ha definido a la jurisprudencia, como el criterio de interpretación judicial de las normas jurídicas de un Estado, que prevalece en las resoluciones de un tribunal supremo o de varios tribunales superiores. (Rafael de Pina, 1999:225) positivo: O como señaló Ignacio Burgoa Orihuela, tomando en consideración el derecho la jurisprudencia se traduce en las interpretaciones y consideraciones jurídicas integrativas uniformes que hace una autoridad judicial designada para tal efecto por la ley, respecto de uno o varios puntos de derecho especiales y determinados que surgen en un cierto número de casos concretos semejantes que se presenten, en la 9

12 inteligencia de que dichas consideraciones e interpretaciones son obligatorias para los inferiores jerárquicos de las mencionadas autoridades y que expresamente señale la ley. (BURGOA, Ignacio: 1999) Como se señala, son varias las definiciones de jurisprudencia que existen, sin embargo, tomando en consideración que la postura analizada en el presente trabajo parte del concepto delineado por la SCJN, donde se puede decir que la jurisprudencia en México es considerada como una fuente formal indirecta de creación e integración de derecho, basada en la interpretación reiterada de la ley en un determinado número de ocasiones, que hacen los juzgadores competentes, y se refiere a las sentencias que determinan un criterio sobre una cuestión jurídica, al someter los conflictos ante la autoridad judicial, con la finalidad de solventar lagunas y realizar la interpretación de la ley. (Manual del Juicio de Amparo) Más adelante se analizará la discusión que ha habido respecto de la naturaleza jurídica de la jurisprudencia y el debate sobre si es interpretación o norma y las implicaciones que esto puede tener respecto del ejercicio del control de convencionalidad Creación y función de la jurisprudencia en México La creación de la jurisprudencia en el sistema mexicano fue alrededor del año 1882 y se atribuye a don Ignacio L. Vallarta e Ignacio Mariscal, al primero por la conformación de un sistema de precedentes con la intención de unificar criterios y formar precedentes obligatorios en la solución de juicios, y el segundo, por la discusión y debate en torno al tema, (Torres Zárate, 2009) En el desarrollo del derecho mexicano, la jurisprudencia ha tenido dos funciones, la integradora, con la intención de que a través de ella se subsanen las lagunas que tienen las leyes, y, la interpretadora, que es cuando la ley regula aspectos, pero que al hacerlo no es clara. Las dos son funciones creadoras del Derecho. (Torres Zárate, 2009). Por lo que tradicionalmente se ha considerado que la jurisprudencia debe ser desarrollada por 10

13 los organismos expertos y que cuentan entre sus funciones con la facultad de interpretar la ley. El Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas señala que la función clásica que juega la jurisprudencia en el ordenamiento es la de actualizar el derecho a través de las nociones sistemáticas y orgánicas que nos enseña y que este es un papel que juega en la ordenación de la comunidad humana. (Diccionario Jurídico Mexicano, 2009:2238), siendo este carácter de actualización del derecho una muestra de su evolución, y que la jurisprudencia puede ser considerada como la herramienta que lo acerca a la satisfacción de las nuevas necesidades y demandas de la población. Por lo que la importancia y trascendencia de la jurisprudencia se estima en que es un conjunto de tesis que constituyen valioso material de observación y enseñanza; que señalan a los jueces la solución de la multiplicidad de cuestiones jurídicas que contemplan; que suplen las lagunas y deficiencias del orden jurídico positivo; que guían al legislador en el sendero de su obra futura. (Iñárritu Ramírez de Aguilar, citado por Enciclopedia Jurídica Mexicana, 2012: 798) Más allá de las opiniones doctrinarias acerca de la función de la jurisprudencia hemos podido advertir que ésta ha tenido por objeto brindar seguridad jurídica al interpretar la ley y establecer un estándar respecto de estas interpretaciones, ya que al provenir los criterios interpretativos de los órganos competentes como son las Salas y el Pleno de la SCJN y los Tribunales Colegiados de Circuito, es evidente que se presentarán criterios diferentes y en ocasiones contradictorios que deben ser unificados Naturaleza Jurídica de la Jurisprudencia Miguel Carbonell señala que La jurisprudencia es norma jurídica en tanto la norma superior del ordenamiento jurídico- la Constitución -prevé su existencia como tal y ordena que la ley regule la forma en que será creada y los órganos que para ello estarán facultados. (Carbonell y Sánchez: 1996, 10) Este mismo concepto se menciona al hablar de su naturaleza jurídica en los apuntes de jurisprudencia del año 2008, donde señalaron que la jurisprudencia interpreta una norma constitucional, legal o 11

14 reglamentaria, si es obligatoria para todos los tribunales, si crea derechos y tiene visos de generalidad, parece no haber duda de que es una norma general y abstracta con ciertas características específicas. (SCJN: 2008, 54) La naturaleza jurídica de la jurisprudencia, es un tema que ha sido ampliamente discutido a nivel doctrinal en México, para poder definir si ésta puede o no ser considerada como una norma o como una interpretación. 1 O como también puntualiza Carbonell al citar a Hans Kelsen sobre la posibilidad de los Tribunales de crear normas generales, diciendo que Un tribunal, en especial un tribunal de última instancia- puede estar facultado no sólo para producir con sus sentencias normas obligatorias individuales, válidas para el caso presente, son también normas generales. (Carbonell y Sánchez: 1996, 10) Este criterio armoniza con el argumento de que el derecho es cambiante, y evoluciona de acuerdo a los cambios que requiere la sociedad y que la jurisprudencia es la respuesta a estos cambios mediante la resolución de los casos que la sociedad plantea. (Carbonell y Sánchez: 1996) Estas opiniones difieren de la postura tradicional de la SCJN donde considera que los Tribunales al emitir jurisprudencia no sólo interpretan la ley y estudian los aspectos que el legislador no precisó, sino que integran a la norma los alcances que, sin estar contemplados claramente en ella, se producen en una determinada situación; sin embargo, esta "conformación o integración judicial" no constituye una norma jurídica de carácter general (CT 5/97). 2 1 En la doctrina varios autores como Miguel Carbonell, Carlos de Silva Nava, Walter Arellano Hobelsberger, han dicho que la jurisprudencia debe considerarse como norma, mientras que la postura mantenida por la SCJN es que debe ser considerada como interpretación de la misma y no constituye una norma como tal. 2 JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. La Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito, al sentar jurisprudencia, no sólo interpretan la ley y estudian los aspectos que el legislador no precisó, sino que integran a la norma los alcances que, sin estar contemplados claramente en ella, se producen en una determinada situación; sin embargo, esta "conformación o integración judicial" no constituye una norma jurídica de carácter general, aunque en ocasiones llene las lagunas de ésta, fundándose para ello, no en el arbitrio del Juez, sino en el espíritu de otras disposiciones legales, que estructuran (como unidad) situaciones jurídicas, creando en casos excepcionales normas jurídicas individualizadas, de acuerdo a los 12

15 Puede decirse que aunque estas posturas son diferentes tienen algunas coincidencias, como son que la jurisprudencia de acuerdo a su naturaleza es de carácter obligatorio, ya que así lo establece la propia constitución y la ley de amparo, y tiene un carácter general, ya que no se refiere a una persona en particular, sino que tutela en forma abstracta el supuesto que se plantea. Por lo que no son irreconciliables. Por otro lado, esta diferencia de criterios ha generado reflexiones y discusiones sobre cuestiones tan importantes como las siguientes: Si la jurisprudencia no es una norma puede ser fuente del derecho, o, si puede o no aplicarse la jurisprudencia en forma retroactiva, y respecto de la previsibilidad de las normas. Para responder la primera interrogante, puede decirse que aunque la jurisprudencia no se considere como una norma autónoma y se quede como la interpretación de la misma, lo cierto es que estas resoluciones crean, integran y forman parte del derecho, por lo que en México son consideradas como una fuente. (SCJN: 2008) De igual forma, como se verá en el siguiente apartado- ya que la naturaleza jurídica de la jurisprudencia y su carácter de fuente del derecho derivan uno del otro- tanto la doctrina como la postura de la SCJN le confieren este carácter, por lo que se encuentra reconocido. principios generales del derecho, de conformidad con lo previsto en el último párrafo del artículo 14 constitucional; tal y como se reconoce en el artículo 94, párrafo sexto, de la Constitución Federal, así como en los numerales 192 y 197 de la Ley de Amparo, en los que se contempla a la interpretación de las normas como materia de la jurisprudencia. Ahora bien, tomando en consideración que la jurisprudencia es la interpretación que los referidos tribunales hacen de la ley, y que aquélla no constituye una norma jurídica nueva equiparable a la ley, ya que no cumple con las características de generalidad, obligatoriedad y abstracción, es inconcuso que al aplicarse, no viola el principio de irretroactividad, consagrado en el artículo 14 constitucional. Contradicción de tesis 5/97. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 10 de octubre de Unanimidad de diez votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos Mena Adame. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintisiete de noviembre en curso, aprobó, con el número 145/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintisiete de noviembre de dos mil. 13

16 El segundo problema que se plantea, tiene que ver con la irretroactividad de la jurisprudencia, es decir cuando se aplica una jurisprudencia actual a una situación que se dio en otro momento cuando otra jurisprudencia era la vigente. Este fenómeno se daba ya que la jurisprudencia al no considerarse norma está exenta de sujetarse al principio de no retroactividad. 3 Esta problemática deriva de que: La jurisprudencia mexicana al sostener que la propia jurisprudencia no es norma sino la mera interpretación de una preexistente impedía profundizar en cuestión tan importante como la naturaleza misma de la institución (De Silva, Carlos: 5) La situación planteada afectaba en cuestión de certeza y previsibilidad de las normas ya que se venía dando esta aplicación de la jurisprudencia nueva al caso anterior en base a que el nuevo criterio pudiera generar un beneficio con su aplicación, y su justificación radica en que esto puede llevarse a cabo debido a que la jurisprudencia no es una norma sino una mera interpretación por lo que su aplicación no puede ser retroactiva. Esto cobra relevancia ya que actualmente el artículo 217 de la ley de amparo vigente permite la aplicación retroactiva de la jurisprudencia, siempre que no sea en perjuicio de persona alguna. 4 Por lo que si el dilema que se planteaba es que la aplicación retroactiva de la jurisprudencia no se concebía como tal porque no era norma, y ahora la ley lo permite, podría plantearse la interrogante de si la jurisprudencia ya puede ser considerada como norma, y por tanto seguir la suerte y los efectos de ésta. Como hemos visto, existe una divergencia de posturas entre la doctrina y la Suprema Corte de Justicia de la Nación acerca de si la jurisprudencia debe ser o no considerada una norma, al respecto, en el presente trabajo se adoptará la postura establecida por el Tribunal Constitucional, toda vez que no ha cambiado su criterio respecto del concepto de jurisprudencia como interpretación y no como norma, ya que es 3 JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. 4 Artículo 217. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el pleno La jurisprudencia en ningún caso tendrá efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. 14

17 desde ese concepto y obligatoriedad que se analiza el ejercicio del control de convencionalidad en las sentencias que se analizaran La Jurisprudencia como Fuente Formal del Derecho Como vimos en el apartado anterior, la jurisprudencia en nuestro país es considerada por su naturaleza jurídica, como una fuente formal del Derecho, ya que es la institución constitucional y legal sobre la que se basa el sistema jurisprudencial mexicano (Arellano, Hobelsberger, 23) y aunque existe divergencia entre las posturas que afirman si la jurisprudencia es o no una fuente de derecho formal, ya que hay variadas opiniones acerca de la integración de las fuentes que originan el derecho, y, si la jurisprudencia puede considerarse como una fuente formal, debido a que su integración no es estrictamente emitida por un órgano legislativo y emanada en forma de ley con la procesos que implican la presentación de la iniciativa, discusión, promulgación, publicación y entrada en vigor. (Avizora, 2013) No obstante, la doctrina, en términos generales, acepta que la jurisprudencia es fuente del derecho, y la Suprema Corte de Justicia le ha reconocido ese carácter, al considerar que la jurisprudencia emerge de la fuente viva que implica el análisis reiterado de las disposiciones legales vigentes, en función de la aplicación a casos concretos analizados, y precisamente por ser fuente del derecho dimana su obligatoriedad (SJF, sexta época, vol. CXXIX, tercera parte, p. 28) (Enciclopedia Jurídica Mexicana, 2012:798,799) Considerando que la ley por sí sola no hace justicia, las decisiones que toman los jueces dentro de los casos concretos son de gran importancia, ya que sus fallos reflejan su aplicación en la vida jurídica, y por tanto son fuente de derecho al establecer la forma como se aplica la ley por personas consideradas expertas y que están facultadas para ello. Por lo que se puede decir que la jurisprudencia es una fuente del derecho mexicano de gran importancia, de carácter obligatorio y se equipara con la ley, ya que aunque formalmente no sea una norma jurídica, constituye su interpretación, y, de acuerdo a la 15

18 doctrina positivista reviste sus características de generalidad, abstracción, imperatividad y obligatoriedad. (Manual del Juicio de Amparo, 2002) 1.5. Fundamento e Integración de la Jurisprudencia La jurisprudencia tiene su fundamento legal en el artículo 94, párrafo noveno 5 de la Constitución Mexicana, donde se establece que la ley fijará los términos en que la jurisprudencia interpretará la Constitución y las normas generales, así como su carácter obligatorio. La Constitución hace una declaración de carácter programático en este artículo, ya que delega en la ley la regulación de esta fuente del derecho. Su regulación se lleva a cabo principalmente en la ley de amparo, en la anterior legislación era el artículo 192 6, estableciendo a grandes rasgos su constitución por reiteración o contradicción, así como la obligatoriedad de la jurisprudencia de la SCJN para todos los juzgadores en México. En la nueva ley de amparo la jurisprudencia se regula de los artículos 215 a 230 siendo el más representativo el que es en el que se 5 Artículo 94. Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito. La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución. 6 Artículo La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas. También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados. 7 Artículo 217. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el pleno, y además para los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los Juzgados de Distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. La jurisprudencia que establezcan los Plenos de Circuito es obligatoria para los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los Juzgados de Distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de las 16

19 establecen los órganos que la emiten y su obligatoriedad, pero básicamente establece lo mismo que el anterior 192, salvo la incorporación de la figura de los Plenos de Circuito, que resolverán las contradicciones que se presenten dentro de ciertas circunscripciones territoriales. (Ley de Amparo vigente) La jurisprudencia en México se integra por varios mecanismos, como son: reiteración; unificación y aquella emitida en acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, mismos que se encuentran establecidos en la Ley de Amparo, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y en la propia Constitución. (Martínez, 2013) Jurisprudencia por reiteración Como su nombre lo indica es el procedimiento mediante el cual se integran la mayoría de las jurisprudencias, es mediante la resolución de cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que sea aprobada por lo menos por ocho Ministros, si se tratara de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro, en los casos de jurisprudencia de las Salas, y de las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados. (Anterior Ley de Amparo). En cuanto a las Salas de la SCJN, sus resoluciones constituirán jurisprudencia al ser aprobadas cuando menos por cuatro Ministros, y lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias ininterrumpidas por otra en contrario. (Martínez, 2013) Jurisprudencia por unificación Esta forma de creación de la jurisprudencia es totalmente distinta a la anterior y establece una forma de integración de la jurisprudencia con base en la unificación de criterios divergentes o que puedan resultar contradictorios. (Martínez, 2013) entidades federativas y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales que se ubiquen dentro del circuito correspondiente 17

20 Existe todo un procedimiento para llevar a cabo estas contradicciones de tesis. Se encuentra establecido en el artículo 107, fracción XIII 8 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: En tratándose de tesis de los Tribunales Colegiados de Circuito, pueden denunciar la contradicción, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, esta denuncia se hace ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia. (Martínez, 2013) Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquiera de esas Salas, el Procurador General de la República o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema 8 Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Procurador General de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que los motivaron podrán denunciar la contradicción ante el Pleno del Circuito correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia. Cuando los Plenos de Circuito de distintos Circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo Circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según corresponda, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá prevalecer. Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo cuyo conocimiento les competa, los ministros, los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes, los Jueces de Distrito, el Procurador General de la República o las partes en los asuntos que las motivaron, podrán denunciar la contradicción ante el Pleno de la Suprema Corte, conforme a la ley reglamentaria, para que éste resuelva la contradicción. Las resoluciones que pronuncien el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia así como los Plenos de Circuito conforme a los párrafos anteriores, sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción; 18

21 Corte de Justicia, que funcionando en Pleno decidirá cuál tesis debe prevalecer. (Martínez, 2013) Este precepto constitucional regula la creación de la jurisprudencia por unificación de criterios o contradicción de tesis como también se le suele llamar. Este tipo de jurisprudencia, a diferencia de la anterior, no requiere de un número reiterado de sentencias, pues una sola resolución basta para dilucidar dos o más criterios contradictorios. De igual manera ni la Constitución ni la Ley de Amparo establecen un número de votos para la unificación por lo que procede considerar una votación por mayoría simple y no una mayoría calificada. (Martínez, 2013) Jurisprudencia emitida en acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales. Como consecuencia de la reforma constitucional en 1994, se crean dos medios más de control constitucional, así se establecen las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. La primera de ellas, es decir las controversias constitucionales, versan sobre conflictos suscitados entre diversos órganos, poderes o entidades del Estado por invasión en sus respectivas esferas jurídicas. Y las segundas se refieren al procedimiento abstracto de control que el 33% de los integrantes de las cámaras legislativas federales y locales y de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, así como de los partidos políticos y el Procurador General de la República, demandan ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que ésta resuelva sobre la posible contradicción de una norma general o un tratado internacional y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su integridad y, en su caso, declare la invalidez total o parcial de aquéllos, a fin de garantizar la regularidad constitucional y la certeza del orden jurídico. (Martínez, 2013) No obstante las distintas formas de integración, la jurisprudencia tiene la finalidad de proporcionar seguridad jurídica al gobernado al establecer criterios que resuelven contradicciones de criterios y aclarar dudas dentro de la normatividad o donde fue omiso el legislador. 19

22 2. LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido la obligatoriedad de la jurisprudencia con base en el artículo 192 de la Ley de Amparo: "La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete en Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo locales y federales..."; y esa obligatoriedad persiste hasta en tanto no exista otra tesis jurisprudencial con distinto criterio. [J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XV, Marzo de 2002; Pág Los ordenamientos legales que dan a la jurisprudencia fundamento, obligatoriedad y competencia a los órganos encargados de emitirla, son la Constitución, la Ley de Amparo y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Como ya se ha mencionado, el precepto constitucional es una norma programática que deriva la atribución de regular la obligatoriedad así como los requisitos para su interrupción y sustitución en la ley, que al respecto es la Ley de Amparo y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación remite a la Ley de Amparo para efectos de determinar que la jurisprudencia se regirá por las disposiciones de esta última, por lo que es la Ley de Amparo la que define lo atinente a esta figura. La anterior Ley de Amparo establecía la obligatoriedad de la jurisprudencia de Pleno y de Salas, la primera para las Salas y ambas para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los Tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y Tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. 20

23 La nueva ley establece la figura de los Plenos de Circuito, que será esta instancia los que resolverán las contradicciones de tesis entre tribunales colegiados del mismo circuito y en esa medida ya la Corte no conocerá de esas contradicciones de tesis. (Pardo Rebolledo: 2011) y para quienes también será obligatoria la jurisprudencia de Pleno y Salas del máximo tribunal. La jurisprudencia de los Plenos de Circuito es obligatoria para los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, los Juzgados de Distrito, Tribunales militares y judiciales del orden común de las entidades federativas y Tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales que se ubiquen dentro del circuito correspondiente, y no lo será para el Pleno, Salas y Tribunales de otros circuitos. Es importante mencionar que no obstante se menciona y se tiene presente que se modificó la jurisprudencia en la nueva Ley de Amparo, el análisis de la jurisprudencia en el presente trabajo se basa en la establecida en la anterior legislación, ya que las resoluciones y criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se analizan se emitieron en la vigencia de la anterior La seguridad jurídica como pilar de la jurisprudencia. Tradicionalmente la seguridad jurídica ha sido uno de los más importantes pilares de la justicia mexicana y se puede entender como lo menciona Peces-Barba en su dimensión de justicia formal, la función de seguridad jurídica ayuda a limitar el voluntarismo del poder y a crear sensación de libertad en los ciudadanos. Es, por consiguiente, una dimensión esencial para la cohesión social y para la adhesión y el acuerdo de la ciudadanía con su sistema político y jurídico (Peces-Barba, 2003:8). Se ha desarrollado toda una doctrina a su alrededor delimitando los aspectos que deben ser protegidos para salvaguardar, en su momento, las garantías de los gobernados. Uno de los criterios más importantes del Tribunal Constitucional mexicano, y alrededor del cual gira esta doctrina proteccionista de las garantías, ha sido que la jurisprudencia debe garantizar la seguridad jurídica, en el sentido que al aclarar el alcance de las normas, a través de cualquiera de las formas de su integración, prevé que 21

24 las autoridades no se excedan en el ejercicio de sus atribuciones y, en consecuencia, no vulneren las garantías de los gobernados. (Pelayo Gudiño, 2000) Ya que en cierta forma esta previsibilidad que otorga la jurisprudencia acota el actuar de las autoridades a lo que les está permitido por las normas, y en el caso de la jurisprudencia a lo que se establece vía interpretación. Analizando la opinión del ex-ministro Gudiño Pelayo en las reflexiones que realiza respecto de la obligatoriedad de la jurisprudencia, la considera como una interpretación inherente a la ley, y de trascendental importancia en el derecho mexicano, mencionando que: el error consiste en considerar que la ley y la jurisprudencia son dos cosas distintas, cuando en realidad, la Jurisprudencia es la única forma válida como debe interpretarse la ley, es parte esencial de la ley, no un añadido por el cual el legislador pueda decidir que a unas obligue y a otras no. En otras palabras, la ley expresa exacta y únicamente lo que la Jurisprudencia afirma que dice, no tiene ni puede tener, otro sentido ni otro significado, (Pelayo Gudiño, 2000: 9,10) La formalidad que ha revestido la jurisprudencia es una característica del concepto que de la misma se tiene en el Tribunal Constitucional Mexicano, máxime si consideramos que se ha procurado otorgar seguridad jurídica a través de criterios establecidos previamente y que no sean volátiles, ya que esto genera consecuencias negativas al ciudadano generando incertidumbre. (Pelayo Gudiño, 2000) La finalidad de la jurisprudencia es dar certeza jurídica a través del establecimiento de un criterio obligatorio en general, y dado lo estático de las normas y ante la necesidad de ir actualizando su interpretación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuenta con facultades amplísimas para transformar el criterio jurisprudencial respecto del cual se solicita su modificación. Por lo anterior, la variabilidad de la naturaleza de la jurisprudencia es un atributo de su propia naturaleza, en tanto que sólo así es posible adaptarla a la realidad social. (Tesis: P. XIII/2004) 9 9 JURISPRUDENCIA. ALCANCES DE LA FACULTAD DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN PARA MODIFICARLA. Los artículos 194 y 197 de la Ley de Amparo, facultan al Tribunal Pleno y a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para modificar su jurisprudencia, para lo cual, como requisitos formales, se requiere solicitud de parte legítima, que previamente se haya resuelto el caso concreto y que se 22

25 Es importante resaltar que la jurisprudencia es una cuestión de previsibilidad de las normas, por medio del cual se otorga seguridad jurídica a los justiciables con la aplicación de criterios previamente establecidos y que son el resultado de la interpretación de expertos en el tema. Pero estos criterios no son absolutos, ya que como lo hemos planteado con anterioridad, se presentan situaciones en las que esta certeza jurídica o previsibilidad de las normas se ve afectada, como es el caso de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. Por lo que no se puede hablar de que la jurisprudencia es una institución que no admita excepciones a estos principios cuando por su propia naturaleza se presentan estas situaciones. Los criterios para establecer y modificar la jurisprudencia son complejos ya que por una parte generan seguridad jurídica para los gobernados, en el sentido de que las decisiones que interpretan la ley y generan jurisprudencia se someten a un proceso rígido, tanto en su conformación como en la modificación, y esta es una circunstancia expresen las argumentaciones jurídicas en que se apoya la pretensión de modificación. Ahora bien, la palabra "modificación" contenida en el indicado artículo 194, no está constreñida a su significado literal, conforme al cual sólo podrían cambiarse los elementos accidentales de la jurisprudencia sin alterar su esencia, sino que permite el cambio total de lo anteriormente sostenido, esto es, se trata no sólo de interrumpir un criterio jurídico, sino sustituirlo por otro que puede ser, inclusive, en sentido contrario, de manera que acorde con la intención del legislador, "modificar la jurisprudencia" significa cambiar de criterio, interrumpir la obligatoriedad de una tesis y emitir una nueva que la sustituya. Asimismo, es importante señalar que la jurisprudencia tiene, como primer efecto, la interpretación de las leyes que regulan el marco de actuación de las autoridades y las relaciones entre particulares, así como entre éstos y los órganos del Estado y, como segunda consecuencia, de igual trascendencia, dar certeza jurídica a través del establecimiento de un criterio obligatorio que vincule de manera general, de lo que se sigue que frente a lo estático de las disposiciones normativas y ante la necesidad de actualizar su interpretación la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuenta con facultades amplísimas para transformar el criterio jurisprudencial respecto del cual se solicita su modificación. Solicitud de modificación de jurisprudencia 3/2002. Magistrados integrantes del Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 9 de marzo de Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: María Dolores Omaña Ramírez. Novena Época, Registro: , Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIX, Mayo de 2004, Materia(s): Común, Tesis: P. XIII/2004, Página: