Manual de licencias urbanísticas

Transcripción

1 1.º Se puede alegar que no forma parte de la superficie del ámbito al que se refieran las actuaciones, por lo que no deberá contar a efectos de aprovechamiento urbanístico; añadiéndose que en modo alguno podrá llevar aparejado un aprovechamiento urbanístico como si se tratara de un derecho de propiedad, 2.º Se puede sostener que son causas de extinción del mismo las generales para el resto de los derechos reales, entre ellas la prescripción extintiva, por el mero transcurso del tiempo, y 3.º Se puede insistir es el caso en el que se plantea esta cuestión con mayor frecuencia en que al tratarse de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, no cabe el reconocimiento del derecho de vuelo o sobreedificación, salvo que todos los comuneros así lo dispongan. Argumentos, en realidad, íntimamente relacionados entre sí y que, bajo nuestro punto de vista, carecen de sostenimiento y argumentación suficiente. En efecto, como establece la Sentencia n.º 607/1998 de 23 de junio del Tribunal Supremo: «Al estudiar el derecho de propiedad se ha reconocido, desde siempre, que su extensión en caso de inmueble no se limita al suelo propiamente dicho, sino que alcanza al vuelo lo que está encima y al subsuelo lo que está debajo siendo muy conocida, aunque no es aplicable absolutamente hoy en día (el poder del propietario, según la concepción actual, se extiende hasta donde llegue su interés) aquel aforismo procedente de la doctrina romanista medieval de que el poder del propietario se extiende usque ad sidera et usque ad inferos. El derecho sobre el vuelo puede entenderse como una parte del derecho de propiedad, como hace la Sentencia de 9 julio 1988 (la Sentencia de 11 noviembre 1919 dijo que del art. 350 se deduce que el propietario del suelo lo es también del vuelo) o como un derecho real que recae en cosa ajena, como hace la de 24 diciembre En todo caso, el derecho de propiedad se extiende al vuelo y si éste está desgajado del anterior, el vuelo queda configurado como derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, como dice la citada Sentencia de 9 de julio de 1988.» EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS 159

2 Julio Castelao Rodríguez En realidad, tal cuestión, esto es, la de la naturaleza del derecho cuya vigencia y reconocimiento se exige, de por sí debiera ser resuelta por la Administración, en El derecho sobre el atención a la naturaleza estatutaria vuelo puede de la propiedad y a la función social que se le presupone (art. 33 CE). entenderse como una Concretamente, en tales términos, se parte del derecho ha manifestado ya la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia n.º de propiedad 54/01, de 5 de febrero que, resolviendo un litigio relativo a derechos y servidumbres expuso: «La función social del derecho de propiedad, que constitucionalmente delimita su contenido de acuerdo con las leyes, implica prescindir de su concepción abstracta como libre disposición o señorío sobre su objeto, para diversificar la institución dominical en una pluralidad de figuras reguladas con un significado o alcance diverso; pero cuando el dominio se refiere al suelo, después de la sustancial alteración que se introduce en su régimen jurídico desde la Ley del Suelo de 1956 y los sucesivos textos de 1976, Reglamento de 1978, y la Ley de Reforma de 1990, y el Texto Refundido de 1992, es difícilmente reconocible al figura descrita en el art. 348 CC, porque, tras dicha normativa específica, las facultades del propietario se pueden ejercer sólo dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en la ley, o, en virtud de la misma, por los Planes de Ordenación con arreglo a la clasificación urbanística de los predios, que constituyen derechos y deberes definidores del contenido normal de la propiedad urbana en la equidistribución de los beneficios y cargas del planeamiento. De esta manera las facultades urbanísticas susceptibles de adquisición condicionan su ejercicio y constituyen los límites que la función social de esta forma especial de propiedad exige, y no suscita ninguna duda constitucional que desde el art. 76 del Texto de 1976 la ley remita a los Planes como instrumentos delimitadores del contenido de la propiedad, porque se consagra el régimen legal de la ordenación del suelo como un auténtico estatuto de la propiedad inmobiliaria, que, junto con los planes que lo desarrollan, define y delimita el contenido normal del dominio privado rústico y urbano, hasta el punto que el ejercicio de las facultades que integran ese derecho solo se conciben en función de dicha planificación (STS ). 160 Colección La Práctica del Urbanismo

3 Si desde el punto de vista material se apuntaba antes que eran desconocidos conceptos elementales para determinar la existencia de los derechos en cuestión y los límites de su ejercicio, siquiera en el reducido ámbito de su mera apariencia posesoria, en su aspecto administrativo ocurre lo mismo, por mucho que la Gerencia Municipal de Urbanismo informe que la licencia de obras haya obtenido la autorización correspondiente con fecha de 27 de febrero de 1998 y cumpla y sea de obligado cumplimiento, siguiendo como establece el art e2 del PERI Playa Victoria aprobado definitivamente el 24 de octubre de 1986, que era la normativa de aplicación a la fecha y que establecía una solución de celosía metálica o falsa fachada hasta la cornisa planta VI de la nueva edificación, con objeto de dar continuidad a la nueva fachada, ya que la medianería del edificio existente tiene una servidumbre de luces, posee huecos de ventana de piezas vivideras y un tratamiento de fachada de servicio. La mera existencia reconocida de huecos y ventanas a la fachada, sea o no pared medianera ésta y aquellas servidumbres positivas o negativas de luces o vistas o ambas conjuntamente, obligaba, incluso a la misma Administración, a respetar su existencia aparente y a no emplear las vías de hecho para su eliminación o alteración, sino definir de una forma jurídicamente eficaz la naturaleza y alcance de los derechos (...).» B. Antecedentes históricos y normativos del derecho de vuelo El derecho de sobreedificación que, como su nombre indica, consiste en un derecho para edificar sobre el suelo ha sido reconocido desde siempre. Pero, aunque su fundamento o base esté en el derecho mismo de propiedad (que, en su formulación clásica, según las raíces romanas, llegaba verticalmente usque ad coelos et usque ad inferos), en cuanto a tal, es susceptible de una configuración autónoma. Sin embargo, la primera y única regulación normativa en nuestro derecho positivo no aparece hasta el art. 16 del Reglamento Hipotecario, aprobado por el Decreto 393/59, de 17 de marzo; de ahí que se hayan sufrido confusiones importantes o que pueda existir una indeterminación respecto a su naturaleza jurídica. EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS 161

4 Julio Castelao Rodríguez De hecho, durante un largo lapso de tiempo, se interpretó como un derecho de superficie; el cual, de por sí, ha experimentado históricamente perfiles y significados diversos, respondiendo a problemas sociales y políticos muy diferentes. De este modo, el derecho real de superficie sirvió, en un determinado momento, para la utilización y disposición de los bienes inalienables (eclesiásticos y señoriales); así, la cesión de tierras ad meliorandum a través de contratos privados, fue instrumento para eludir la temporalidad del arrendamiento, referencia que nos sitúa ante el Derecho Romano. En Roma, el dueño de un fundo extendía su propiedad a cuanto se construyese o plantase en el mismo, de acuerdo con el axioma Superficies solo cedit, pero aparte de las concesiones que parece ser hicieron los magistrados con respecto al suelo público, los particulares, propietarios, que no podían o no querían construir, se ponían de acuerdo con otra persona que deseaba hacerlo, consintiéndole edificar y gozar plenamente de lo edificado. Aquí aparece el germen del Derecho real de superficie, que se configuró en Roma como un contrato normalmente de arrendamiento en que el propietario, a cambio de una contraprestación en dinero (Solarium), concedía a la otra parte contratante la facultad de construir. Estos arrendamientos, que eran casi intemporales, con la importancia práctica y social que ello tenía, fueron protegidos por el Pretor mediante el interdicto de superficiebus en el Derecho Clásico; pero en el Derecho Justinianeo se concedió al superficiario una actio in rem, que configuraba al Derecho de Superficie como un derecho oponible erga omnes y transmisible. En nuestro Derecho, en la actualidad, se concibe doctrinalmente el Derecho real de superficie como: «Un derecho real que confiere a su titular el poder edificar o plantar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo edificado o plantado.» Nuestro CC no regula el Derecho estudiado, mencionándolo en el art y en el 1.655, que remite los foros y gravámenes de naturaleza análoga a las disposiciones relativas a la enfiteusis cuando lo sean por tiempo indefinido; los que sean por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato. 162 Colección La Práctica del Urbanismo

5 Por ello, el Derecho real de superficie encuentra su regulación primordial desde la perspectiva urbanística. Así, en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, se referían al mismo los arts. 287 a 290 que eran de aplicación cuando tal derecho de superficie se constituía como consecuencia de la ejecución de planes de Ordenación Urbana. Los citados artículos, con la excepción del número primero del art. 287 y del número primero del art. 288, han sido declarados subsistentes por la Ley 6/1998, de 13 de abril, Sobre régimen del suelo y valoraciones; norma que derogó numerosos preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (la raíz de ello se halla en la STC de 20 de marzo de 1997). Estos preceptos legales han sido expresamente derogados por la Disposición Derogatoria Única b) de la Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y sustituidos por sus arts. 35 y 36, que son los actuales arts. 40 y 41 de la vigente LS Los elementos personales del comentado derecho son el concedente y el superficiario; el elemento real, supone una finca gravada, y en ella se pueden elevar construcciones o plantaciones cuya propiedad es del superficiario, a él pertenece, en dominio, lo edificado o plantado sobre suelo ajeno. Como contrapartida, el superficiario ha de pagar, en su caso, la contraprestación convenida, canon periódico (solarium) o una suma a tanto alzado, debiendo de edificar en el plazo y modo convenido (art de la citada LS 2008); y, atendiendo al elemento formal, se ha de indicar que ante una superficie urbanística su constitución Se reconocen dos modalidades diferentes: la sobreelevación o Derecho de vuelo y la subedificación, que se conoce con el nombre de derecho de profundización ha de formalizarse en escritura pública e inscribirse, como requisito constitutivo de su eficacia, en el Registro de la Propiedad (art de la citada LS 2008); así, el mentado art. 16 Reglamento Hipotecario (en adelante, RH), requiere, para la constitución del derecho de superficie urbana, su inscripción en el Registro de la Propiedad. Y es en el citado RH, como se ha expuesto, donde aparecen dos modalidades diferentes: la EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS 163

6 Julio Castelao Rodríguez sobreelevación o Derecho de vuelo y la subedificación, que se conoce con el nombre de derecho de profundización (art RH). En el primer caso, este derecho o facultad supone que se le concede a su titular el derecho de la utilización de un espacio aéreo; ya sea sobre suelo propio, ya sea sobre suelo ajeno; y, en ambos casos, mediante el levantamiento de nuevas plantas sobre un edificio ya construido. De ahí que, como determina la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 336/05, de 2 de septiembre, se denomine igualmente como derecho de sobreelevar edificaciones: «2. El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3.º del art. 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento (...) y d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción. Ello puesto que los originarios apartados b) por el que se establecía, Determinación concreta del número máximo de plantas a construir y c), que específicamente determinaba que El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años, fueron declarados nulos por la Sentencia emitida por el Tribunal Supremo, Sala Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, de 31 de enero de 2001 en reiteración y ampliación de lo que previamente había sido establecido, respecto al precepto en cuestión, por las Sentencias 22 de febrero, 22 de mayo y 12 de diciembre de 2000 que ya habían declarado nulo el citado apartado c). Concretamente, esta última, en atención a la libertad de pactos impuesta por el art CC y la reserva de Ley existente derivada de que, según el art. 1 Ley Hipotecaria, su acceso carece de limitación temporal alguna, por lo que tal exigencia de plazo no resultaba ajustada a Derecho. Manifestación que la citada Sentencia, de 31 de enero de 2001, amplía al señalar que: si bien trata de fijar las condiciones para inscribir el derecho de elevar una o 164 Colección La Práctica del Urbanismo

7 más plantas sobre un edificio o de realizar construcciones bajo su suelo haciendo suyas las edificaciones resultantes, lo cierto es que aquéllas exceden abiertamente de la función propia del Reglamento (desarrollo y colaboración) al exigir que conste la determinación concreta del número máximo de plantas a construir, con lo que éstas han de quedar precisadas desde un principio a pesar de lo que pueda autorizar el ordenamiento urbanístico en cada momento, viniéndose así, en definitiva, a prohibir por el Reglamento que el referido derecho pueda extenderse a cuantas plantas permitan las determinaciones urbanísticas. Es indudable que, como se alega por el Colegio Profesional demandado, el principio de especialidad o de determinación del derecho real a inscribir requiere, conforme al art. 9.2.ª de la Ley Hipotecaria, que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba, pero éstas no pueden venir impuestas por el Reglamento, a pesar de lo cual los apartados b) y c) del art las establecen al margen de lo dispuesto por la legislación urbanística aplicable, razón por la que el apartado b), al igual que ya lo fue antes el c), debe ser declarado nulo de pleno derecho por exigir un requisito para la inscripción del derecho de vuelo y subsuelo, cual es el número de plantas a construir, que sólo el ordenamiento urbanístico en vigor puede establecer.» Esto es, se declaran nulos los apartados del número primero, del citado art. 16 RH, por entender que regulan por vía de Reglamento materias reservadas a la Ley y, asimismo, aunque se insistía en que el citado precepto no regulaba de manera directa el derecho de vuelo, sino que se limitaba a señalar los requisitos para que dicho derecho pudiera acceder y beneficiarse de la publicidad registral, que vulneraba el principio de libertad de pactos (contenido en los arts y del Código Civil), enlazada con autonomía privada de la voluntad como principio general del derecho (art. 1.1 del Código Civil); autonomía privada, que se revela en el axioma clásico pacta sunt servanda que, con la Sentencia del TS de 13 de mayo de 1959, se ha de decir que contribuyó a la desaparición de los formalismos primitivos y que lleva a reconocer el ámbito de libertad individual y social propio de toda persona. Así, se ha de indicar que: «La autonomía privada de la voluntad, entraña EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS 165