G., Y. S. c/osde s/prestaciones médicas TRIBUNAL: Juzg. Fed. Civ. Com. y Cont. Adm. San Martín - Nº 2 SALA: - FECHA: 16/09/2014

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1 PARTE/S: G., Y. S. c/osde s/prestaciones médicas TRIBUNAL: Juzg. Fed. Civ. Com. y Cont. Adm. San Martín - Nº 2 SALA: - FECHA: 16/09/2014 JURISDICCIÓN: Buenos Aires Texto Completo: San Martin, 16 de septiembre de AUTOS Y VISTOS: Para resolver en definitiva en las presentes actuaciones caratuladas "G, Y. S. c/ O.S.D.E. s/ PRESTACIONES MEDICAS", Expte. Nro. 4338/2013, del registro de este Juzgado Federal Nro.2, Secretaría Nro.3 y, RESULTANDO: A fs. 37/44 se presenta la Sra. Y.S.G., por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Dra. Alicia Laura Moure, promoviendo acción de amparo contra la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (O.S.D.E.), con el fin de que se ordene a la demandada dar cobertura asistencial integral respecto del estudio de diagnóstico preimplantatorio que incluye la realización de microarray en su persona previo al procedimiento PDG, con más la cobertura de la medicación necesaria para la estimulación ovárica, considerando que el rechazo de OSDE veda el ejercicio de derechos, principios y garantías fundamentales tutelados por las Constituciones Nacional y Provincial, así como por Tratados de jerarquía constitucional.- Relata que se encuentra afiliada a OSDE BINARIO, Plan 210 y que el día 16 de abril de 2009 nació su hija A.L.D.G., quien también fue afiliada a la demandada. Expone que su hija nació con una cardiopatía congénita, que luego de ser intervenida quirúrgicamente falleció a la edad temprana de 10 meses.- Manifiesta que dicha situación motivó la realización de diversos estudios médicos en ella y su marido, entre los cuales se encontraba el estudio de cariotipo con técnica de FISH para delección de cromosoma 22q 11.2, arrojando resultado positivo en su caso para el citado cromosoma. Dice que en base a este estudio se le indicó que la deleción se hereda y que el riesgo de recibirla la futura descendencia es del 50 %. También manifiesta que la profesional que la atendió le indicó la realización de un estudio médico - denominado diagnóstico con técnica de FISH-en futuras gestaciones, con la finalidad de conocer si la futura descendencia contará o no con la presencia de afecciones congénitas que conlleven enfermedad o fallecimiento temprano -dice que este estudio también se conoce como diagnóstico preimplantatorio-.- Señala que recurrió junto a su cónyuge a un centro especializado en medicina reproductiva, donde se les informó que el diagnóstico preimplantatorio incluye un procedimiento de fecundación in Vitro/ICSI, la biopsia de trofoectodermo de los blastocistos originados, la vitrificación de los blastocistos biopsiados, el estudio del cariotipado molecular y la transferencia en ciclo diferido con endometrio preparado fisiológicamente. Adjunta un presupuesto al 12/3/2013 de $, agregándose al mismo la medicación que requerirá.- Denuncia haber llevado a cabo un intercambio epistolar con OSDE, el que transcribe en su demanda, donde se le niega la cobertura. Agrega que considera errónea la acepción de la demandada respecto al PGD, afirmando que es una alternativa de diagnóstico prenatal para identificar anomalías génicas y cromosómicas, antes de la implantación o concepción del embrión, lo que permite aislar las anomalías que pudieren presentarse en la conformación génica y evitar en una futura descendencia los padecimientos que sufrió su hija. Explica en forma detallada como es todo el procedimiento.- Describe los derechos y principios constitucionales que considera afectados, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita se haga lugar a la acción interpuesta, con costas a la accionada.- Se presenta a fs.59/65 el Dr. Andrés Pueyrredón, apoderado de la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (O.S.D.E.), produciendo el informe circunstanciado requerido en los términos del art.8 de la ley Por imperativo procesal, hace una negativa general de todos los hechos alegados en la demanda que no sean expresamente reconocidos. Reconoce el carácter de beneficiaría de la actora de OSDE y el intercambio epistolar; particularmente niega que la actora no pueda solventar el costo del tratamiento y que su mandante se encuentre obligado a cubrir el tratamiento requerido.- Aclara que su mandante es una obra social integrante del Sistema Nacional del Seguro de Salud y que se encuentra obligada a brindar las coberturas establecidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y que las prestaciones que no están allí contempladas pueden brindarse pero en carácter de excepción.- Indica que si bien es cierto que algunas prestaciones de reproducción médicamente asistida están contempladas en el PMO en virtud de la ley y Decreto 956/2013, las prestaciones requeridas por la accionante no lo están, por lo que considera que no hay obligación legal para OSDE de brindar la cobertura.- Expresa que si bien resulta comprensible lo solicitado por la accionante, es una práctica claramente controvertida desde el punto de vista ético, habiéndosela equiparado a la eugenesia, citando doctrina y jurisprudencia en apoyo de su posición.-

2 Afirma que el diagnóstico genético preimplantatorio implica necesariamente decidir sobre la suerte de un embrión concebido in vitro, lo que conllevaría la vulneración de los derechos de una persona por nacer, por lo que el rechazo de la cobertura por parte de su mandante no puede ser considerado como arbitrario ni ilegal. - Funda el derecho, ofrece prueba, hacer reserva del caso federal y solicita se rechace la acción, con costas.- A fs. 68 se resolvió como medida para mejor proveer requerir al Comité de Bioética hospitalaria "Dr. Vicente Federico Del Giudice" del Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas y al Comité de Ética del Hospital de Clínicas, un informe a título consultivo respecto al caso de autos, los que se encuentran agregados a fs.81 /92 y 98/118.- Habiéndose dado intervención al Sr. Asesor de Menores, a fs.143 el mismo se abstiene de intervenir, fundando su decisión en el criterio sustentado por la Defensoría General de la Nación en cuanto a que "aún en el caso de sostenerse que el solo hecho de la fecundación exige otorgar al embrión status de persona -en razón de las indudables condiciones genéticas que aquél presenta-, no es posible aseverar sin más que debe otorgársele dicha condición, en el sentido técnico-jurídico del término y a los efectos de justificar la intervención de la Defensa Pública en casos como el presente". Afirma, además, que dicho criterio se condice con lo afirmado por la Corte Interamericana en el caso "Artavia Murillo y otros", del 28 de noviembre de A fs.145 obra el dictamen del Sr. Fiscal Federal, quien considera que no se encuentra involucrada una cuestión de orden público.- Se llaman autos a resolver a fs.146, y CONSIDERANDO: I.- Es dable recordar, que la acción de amparo reglada en la ley , es un proceso excepcional solo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en la que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción tipificadas por la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esta acción urgente y expedita. Debe tenerse presente que el art. 43 de la Constitución Nacional en la reforma del año 1994, introdujo una modificación trascendente en lo que hace a la acción de amparo, destinada a darle un dinamismo propio al despojarla de aristas formales que fueran obstáculo al acceso inmediato a la jurisdicción cuando están en tela de juicio garantías constitucionales (conf. Palacio "La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994", L.L. 7/9/95). En las presentes actuaciones la actora solicita se ordene a la demandada dar cobertura asistencial integral respecto del estudio de diagnóstico preimplantatorio que incluye la realización de microarray en su persona previo al procedimiento PDG, con más la cobertura de la medicación necesaria para la estimulación ovárica, por lo que considero que no caben dudas que la acción de amparo interpuesta es la vía correcta para reclamar la protección de sus derechos constitucionales que considera vulnerados. Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental, explicitando la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 321: 2823; 325:292) y destacando que "...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional...)/ que la vida de los individuos y su protección- en especial el derecho a la salud - constituyen un bien fundamental en el mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal..." (Fallos: 302: 1284; 310:112 y 323: 1339; "in re": "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud- Estado Nacional s/acción de amparo- medida cautelar, sent. Del 18/12/2003, DJ, Sup.Const, 2004 (mayo), p.30 -JA, 2004/05/12,36)."-L.L. suplemento especial del , pag.69; Juzgado Contencioso Administrativo Nro. 2, La Plata, ; A.,R. C/I.O.M.A.", entre otros).- II.- Cabe destacar, que no se encuentra controvertido en autos el carácter de beneficiaría de OSDE de la Sra. Y. S.G., ni el resultado positivo que arrojó su estudio de cariotipo con técnica de FISH para delección de cromosoma 22q 11.2, como así tampoco que el riesgo sea de 50% de recepción en una futura descendencia de tal enfermedad.- La cuestión principal que debe resolverse en el sub lite es si existe obligación de cobertura por parte de OSDE del estudio de diagnóstico preimplantatorio (PDG) que incluye la realización de microarray previamente, con más la cobertura de la medicación necesaria para la estimulación ovárica que reclama la actora.- En atención a la particularidad que presenta la cuestión planteada en el sub examine, cobran principal relevancia los informes requeridos en autos al Comité de Bioética Hospitalaria "Dr. Vicente Federico Del Giudice" del Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas y al Comité de Ética del Hospital de Clínicas, dependiente de la Universidad Nacional de Buenos Aires, que no han merecido objeción de ninguna de las partes, tanto en su consulta como respecto del contenido de los mismos.- El Comité de Bioética Hospitalaria del Hospital Posadas (en adelante CBHP) que fuera creado bajo las facultades conferidas por Resolución del Ministerio de Salud de la Nación Nro.169/94, tiene entre sus muy importantes funciones la de "analizar imparcialmente, asesorar, normalizar y difundir los aspectos éticos y morales que atañen el área de salud...". Las declaraciones y normas internacionales y las leyes, disposiciones, etc., nacionales y provinciales vienen reconociendo la importancia creciente del rol que les cabe y que cumplen los comités de bioética hospitalarios (vid. su página web

3 Por su parte, el Comité de Ética del Hospital de Clínicas "José de San Martín" dependiente de la Universidad Nacional de Buenos Aires, es un centro de referencia en todo el país (Comité de Ética en la Argentina Florencio Luna -María Julia Bertomeu, http.7/ y se menciona entre sus atributos: el reconocimiento internacional de la UBA de la cual depende, la tradición en docencia e investigación, ser pionero en técnicas médicas de diversas áreas, ser Centro de Investigación, base de excelencia en toda ciencia y tecnología, Plantel de médicos, investigadores y personal altamente capacitado ( de Cl%C3%ADnicas Jos%C3%A9 de San M art%c3%ad). Este Comité está dirigido por el Dr. Juan Carlos Tealdi, reconocido médico de la UNLP. y que, entre otras especialidades y estudios, se especializó en bioética en centros académicos de Estados Unidos y en diversos centros internacionales de bioética. Es asesor en bioética de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y experto en bioética delegado por la Argentina ante la UNESCO (vid y ar.linkedin.com/pub/dr-juan-carlos-tealdi/27/347/33). Conforme los detallados y clarificadores informes producidos para este caso, la técnica que la actora solicita cobertura por OSDE, no es una técnica novedosa, ya que "se trata de una posibilidad diagnóstica desarrollada a partir de los años '90 que inicialmente se aplicó a partir de la identificación de enfermedades tales como la hemofilia, fibrosis quística y Corea de Huntington. Actualmente su uso se ha extendido a un listado mucho más amplio de afecciones... y representa un procedimiento de alta efectividad y amplio aval científico" (fs. 82/3).- Los Dres. Carlos Apezteguía y Noemí Cacace Linares (coordinador y vocal, respectivamente, del Comité de Bioética del Hospital Posadas) luego de ilustrar detalladamente la regulación del PGD en diversos países de todo el mundo y de sostener que se ha convertido en un procedimiento rutinario en un número creciente de países, como los Estados Unidos, Gran Bretaña y Bélgica, sostienen que las experiencias más grandes de PGD para los trastornos genéticos y cromosómicos se han acumulado en estos países "El primer hijo después de la prueba PGD nació en Gran Bretaña en 1990" (fs. 111 /2)-.-. La petición de la actora se sustenta en las circunstancias que describe en la demanda en cuanto al nacimiento y posterior fallecimiento de su primera y única hija a la corta edad de 10 meses. La niña nació con múltiples malformaciones cardiovasculares congénitas que ocasionaron su muerte a tan temprana edad y al realizarse los padres estudios genéticos los mismos revelaron que la madre es portadora de una microdeleción del cromosoma 22q11.2. El Comité de Bioética del Hospital Posadas afirma que "cualquier persona que presente esta deleción tiene una probabilidad del 50 %, en cada embarazo de transmitirla a un hijo. Muy probablemente este fue el factor determinante de la cardiopatía congénita que afectó y causó la muerte de su hija", explicando que "este defecto consiste en la pérdida o "deleción" de la región 11.2 del brazo largo ('q') del cromosoma 22 (conocida por ello como '22q11'), supone la pérdida de una treintena de genes localizados en esta región, lo que da lugar a una serie de malformaciones congénitas y problemas médicos. La frecuencia con que se presentan las manifestaciones clínicas y la gravedad de las mismas es variable entre los individuos afectados (fenotipo clínicamente variable)" (v. fs. 101). Entre las manifestaciones clínicas más frecuentes el citado Comité menciona: anomalías congénitas cardíacas, cardiopatías que requieren cirugía, anomalías del paladar, trastornos del sistema inmunitario con infecciones recurrentes, escoliosis, anomalías renales, enfermedades mentales, entre muchas otras.- Además agrega que "el síndrome de deleción 22q11.2 presente en el embrión/feto es causa de pérdidas fetales y muertes intraútero. Un porcentaje de niños portadores de la deleción nacidos con defectos cardíacos y problemas graves del sistema inmunológico no sobreviven al primer año de vida. Con el tratamiento adecuado para los defectos cardíacos, los trastornos del sistema inmunológico y otros problemas, la mayoría de niños nacidos con deleción 22q11.2 pueden sobrevivir requiriendo cuidados a largo plazo...la mortalidad global es elevada" (v. fs. 101).- Es decir, que esta enfermedad considerada grave, de aparición precoz, no es susceptible de tratamiento curativo posnatal, con arreglo a los conocimientos científicos actuales. De los informes citados surge que "el diagnóstico genético preimplantacional (PGD) es una alternativa de diagnóstico prenatal para identificar anomalías génicas y cromosómicas antes de la implantación del embrión" (v. fs.98). Se trata específicamente de "un estudio genético de los embriones fecundados por técnicas de fertilización in vitro (FIV), con la finalidad de identificar trastornos que por su gravedad problematicen la transferencia de uno o más embriones a una paciente a la que se le va a asistir médicamente en su reproducción" (v. fs.82).- El procedimiento que se utiliza en la técnica PGD (o DGP siglas en inglés) -con técnica FISH-, supone, en primer lugar, la realización de los pasos generales correspondientes a toda técnica de reproducción médicamente asistida. La paciente recibe medicación hormonal para que puedan madurar varios folículos ováricos de los que se obtendrán los óvulos; luego se aspiran los folículos maduros para recuperar los óvulos, los que después son procesados con una muestra de semen del varón antes de realizar el procedimiento ICSI. Así, y luego de la fecundación se da lugar a un pre-embrión constituido por dos células, las que posteriormente se dividirán en 4, 8 y así sucesivamente, recibiendo las mismas el nombre de blastómeras. En un desarrollo normal todas las blastómeras deberían ser idénticas a la constitución genética determinada al momento de la fecundación, por lo que con el estudio de uno de ellos se puede conocer la constitución del embrión. Solamente los pre-embriones que hayan alcanzado un desarrollo de 8 células serán biopsiados, extrayéndose de los mismos una o dos células y posteriormente analizadas de acuerdo con el desorden que los aqueja, evaluándose con la técnica FISH, si el defecto es cromosómico. Luego del estudio genético se realiza la transferencia de uno o más pre-embriones que sean viables y libres de afección, es decir los que alcanzan el estado de blastocito (v. fs.83 y 100).-

4 En cuanto al destino de los embriones durante el proceso, los Comités consultados exponen que se establecen dos alternativas: 1) la transferencia al útero materno en procura de su implantación y desarrollo y, 2) la no transferencia en tres posibles modalidades: i.- Criopreservación; ii- Exclusión del procedimiento por inhabilidad biológica; iii- exclusión por criterio de riesgos para la vida y la salud -explicándose detalladamente cada una de las modalidades-. Cabe destacar que ambos informes son coincidentes en concluir que la solicitud de la actora Sra. Y.S.G. "no tiene objeciones éticas para su realización (vid fs. 118), o que es éticamente justificable y legítima" su petición (vid fs. 90), a pesar de que no se cuenta en Argentina con una legislación específica que regule estas prácticas, ni tampoco se cuenta con las autoridades de aplicación correspondiente. Por ello, es que ponen énfasis en que el Poder Judicial es quien debe dar lugar a ese vacío normativo, que se nos presenta frente al drama de una familia (vid fs. 127), y que se deben buscar fundamentos en la armonización del conjunto de derechos a tutelar en ámbito de la legislación nacional y en su vinculación y coherencia con el respeto normativo que exigen los sistemas regionales del derecho internacional de los derechos humanos (vid fs. 88). III.- Así, en atención a lo expuesto, la cuestión debatida atañe a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los arts. 14, 14 bis y 33 de la Constitución Nacional. Asimismo el derecho a la salud, incluyendo la salud sexual y reproductiva como derechos humanos está incluida en nuestra legislación con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que a partir de la reforma del año 1994 tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), y específicamente en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Convención de los Derechos del Niño, sin perjuicio de que estos derechos aparezcan también mediante recomendaciones, reuniones internacionales o resoluciones de los Comités que interpretan los Tratados. En el informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijin, 4 al 15 de septiembre de 1995), ya se definió la salud reproductiva como "un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos". Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. En consonancia con esta definición de salud reproductiva, su atención se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva (vid párrafo 94, el subrayado me pertenece). Tal como lo menciona la magistrada Dra. Ana María Eseverri en una causa similar a las presentes, aún ante la existencia de un vacío legal en materia de manipulación y selección de embriones, no puede soslayarse que el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas - de jerarquía constitucional- establece que los Estados Partes "reconocen el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental... para el cual deben adoptar las medidas necesarias en orden a reducir la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños... tratamiento y lucha contra las enfermedades...creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art.24 señala que se reconoce a los niños el disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades... asegurar prestación de asistencia médica... combatir las enfermedades mediante la aplicación de la tecnología disponible". Y asimismo, agrega dicha magistrada que no cabe duda que la petición de la actora se dirige "a lograr la cobertura económica de una práctica médica que, en el contexto probatorio suministrado, aparece hoy como la única disponible para brindar a los amparistas una oportunidad de engendrar un niño libre de la terrible enfermedad que los condiciona" (Juzgado en lo Civil y Comercial Nro.1 de Olavarría, in re "S.G.E. y otro c/ioma s/amparo", Expte. Nro. OL , de abril de 2011).- Coincido plenamente con la colega, en considerar también que la falta de legislación para la práctica de este procedimiento de fecundación provoca una desigualdad inaceptable y contraria al art. 16 de la C. N., porque las familias que pueden pagarlo simplemente lo realizan -quedando en el anonimato-, mientras que, aquellas familias que no tienen las mismas posibilidades económicas, deben recurrir judicialmente para que las obras sociales o prepagas lo cubran. En la cita que el fallo contiene, Maria Soledad Webb, reflexiona acerca de que "se presenta así otro de los derechos a proteger", el derecho a formar una familia "que configura una expectativa natural de toda pareja, exigiendo la mirada alerta a través de prestaciones positivas que eviten que la población de menores recursos, vea incumplido su anhelo de progenie, eludiendo de esta forma discriminaciones". IV.- En relación al rol que cabe asignar al juzgador en casos como el presente, destaco el trabajo publicado por el profesor de derecho constitucional Dr. Patricio A. Maraniello, en el que sostiene que "considerar que la figura del juez no se ha modificado a lo largo del tiempo y que este Siglo XXI no lo tiene como actor principal, es no ver la realidad (vid El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional ( Y en este mismo trabajo, luego de describir la génesis del activismo judicial, destaca las nuevas perspectivas que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado en cuanto al compromiso que mantiene con los derechos y garantías en el área de los derechos humanos, con cita de los ministros -Dra. Highton de Nolasco y Dr. Lorenzetti-, quien ha dicho que "este es el siglo de los jueces", jueces que resuelven todo "...y que ante la inercia, burocracia o desidia, el Poder Judicial en casos excepcionales debe actuar eficaz y eficientemente...la tarea actual del legislador ya no consiste en dar soluciones, sino que se limita a exponer

5 los problemas a través de cláusulas generales. Y es justamente el Poder Judicial quien debe dar las soluciones complejas...". Específicamente, el Dr. Maraniello resalta en materia de activismo constitucional la cita del Dr. Germán Bidart Campos en cuanto a que "el juez es el administrador de la justicia: con ley, sin ley o contra ley. Porque el valor justicia prevalece sobre la ley, y nuestra Constitución así lo deja entrever a quienes saben comprenderla, cuando manda en el Preámbulo "afianzar la justicia" (ob. Cit. pág. 148/9). Es así, conforme a lo expuesto, que considero que aún cuando no exista una legislación que establezca expresamente la cobertura de la técnica específica que la actora solicita para acceder a su derecho a engendrar un hijo/a sin transmitirle la microdeleción del cromosoma 22q11.2, dicha circunstancia no impide y, por el contrario, obliga a proporcionarle una solución favorable mediante esta sentencia, en orden a los derechos constitucionales que se encuentran en juego. V.- No obstante, a mayor abundamiento, si bien no se trata directamente de un caso de infertilidad de la actora, porque puede concebir un hijo/a naturalmente, su derecho queda comprendido y cubierto analógicamente con la ley de fertilización asistida y su Decreto Reglamentario. Es así que el ARTICULO 10 prevé que "La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida", y que el Ministerio de Salud debe a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente ley. En efecto, la finalidad de la norma es la protección del derecho a la salud reproductiva en condiciones de igualdad con la utilización de la técnica de fertilización asistida (FIV), y si la actora necesita de dicha técnica con más otros estudios no prohibidos como el DGP (diagnóstico genético preimplantacional) y la selección de embriones cuyo genotipo no porten la mutación genética, con su cobertura por la demandada se estaría cumpliendo con la "protección integral" de dicho derecho a ser padres. Para decirlo de otro modo, la actora por ser portadora de una microdeleción del cromosoma 22q11.2 con alta probabilidad de ser transmitida a sus futuros hijos (tiene un riesgo genético aumentado conforme la terminología del informe del Comité de Ética del Hospital Posadas a fs. 105) y ante la falta de cobertura, no puede acceder a los estudios que le permitirían tener hijos sin dicha patología. Con la cobertura prestacional por parte de la demandada ya legislada de la técnica FIV y los dos estudios genéticos preinplantacionales -con técnica microrray-, no previstos legislativamente, pero que ya se practican desde hace varios años en la Argentina y muchos países del mundo (vid ambos informes producidos en autos), se cumple con la protección integral de la salud reproductiva de la actora y que prevé tanto la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales ya citados precedentemente. VI.- Cabe agregar que, en cuanto a los dos únicos argumentos de la demandada OSDE para negar la cobertura del tratamiento solicitado y referidos a que se trataría de una práctica reñida con la ética por equipararse a la "eugenesia", en la realidad de la utilización de esta técnica legal en Argentina (ley ), también hay selección o elección de embriones, pues sólo se implantan en el seno de la mujer los considerados de "mejor calidad" en base a estudios morfológicos y metabólicos, es decir, los "óptimos", que son los que presentan mayores probabilidades de anidación en el útero, descartándose -no implantándose- los menos viables, los no viables y cuando son supernumerarios (vid. informe de fs. 83 donde al explicar la técnica FIV/ICSI se sostiene que se realiza la fecundación "para conseguir el número de embriones establecido como necesario según estándares internacionales de calidad tecno-científica en los resultados de reproducción asistida"). Sabido es que en los Institutos dedicados a la Reproducción Asistida, al no contarse con normas que regulen los aspectos vinculados al status de los embriones y a la crioconservación se siguen los protocolos internacionales y, algunos, han dictado sus propios Códigos de Ética, (vid Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva e incluso cuentan con Comités de Ética ( entre muchos otros). Es así que los mismos reparos éticos que se reprochan a estos tratamientos solicitadas por la actora, ya se planteaban respecto de la técnica FIV, que- como se dijo- su cobertura tiene protección legislativa y es de orden público para obras sociales como para empresas de medicina prepaga. En cuanto al otro argumento, de que el Programa Médico Obligatorio no contempla la cobertura de las prestaciones solicitadas por la actora y por tanto no tendría obligación legal de hacerlo, cabe recordar tal como se advirtió en el precedente de Fallos: 330:3725, el art. 28 de la ley previo expressis verbis que el programa de prestaciones obligatorias se actualizará periódicamente y esta modalidad, por lo demás, encuentra explicación, entre muchas otras razones, en que el sistema de la ley tiene como "... objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible" (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que remite la ley , se comunica con los derechos de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de salud..," y "...a una mejora continua de las condiciones de existencia... ", enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12,1 Y 11,1), en vigor desde 1986 (ley ), y que cuenta con jerarquía constitucional a partir de 1994 (Constitución Nacional, articulo 75, inc. 22, su consid,5 ). Es decir, como lo reconoce numerosa jurisprudencia, el P.M.O. constituye un piso prestacional mínimo y no un elenco cerrado (un piso y no un techo), ya que semejante interpretación constituiría cristalizar en un momento histórico la evolución continua e incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de calidad de vida que es esencialmente cambiante (Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba "A.J.A y otra s/amparo del 23/!'72010 en AR/JUR/86344/2010).

6 Cabe destacar, que al igual que en el caso citado por la magistrada de Olavarría similar al presente -Dra. Ana María Eseverri-, la prepaga demandada no ofrece un tratamiento alternativo a la actora dejándola obligada a no tener hijos o a afrontar la dolorosa probabilidad de concebir un hijo con una grave patología, es decir, a repetir la experiencia vivida con su hija que padeció una enfermedad con terribles sufrimientos y que falleció en poco más de diez meses (vid fs. 1/7, 12/18). VII- Finalmente, en cuanto a los embriones restantes y que necesariamente esta práctica (diagnóstico genético preimplantatorio con técnica de microrray previo) debe dejar de implantar, cabe recordar que en el caso "Artavia Murillo vs. Costa Rica", sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de noviembre de 2012, en el número 159 se ha expuesto que "...hasta el momento, no existe una opción para practicar la FIV sin que exista alguna posibilidad de pérdida embrionaria. En otras palabras, sería imposible cumplir con la condición impuesta por la Sala.." (en referencia a la Sala Constitucional de Costa Rica) de que "no hubiera pérdida embrionaria" en la utilización de esta técnica, pues "esto implica en la práctica una prohibición de la misma". Es decir que en la utilización de la técnica FIV, autorizada legalmente en la Argentina y con cobertura prestacional obligatoria, quedan embriones sin utilizar respecto de los cuales no existe legislación que regule su destino. En este sentido, cabe hacer referencia al Artículo 19 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, originariamente establecía: "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado". Dicho Proyecto obtuvo media sanción en la Cámara de Senadores, el que introdujo modificaciones; el Proyecto de ley sancionado por el Senado, establece en su art.9 : "Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes:... Segunda. "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial." (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación). El citado artículo modificado dispone: "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción".- Sin perjuicio de que este proyecto aún no tiene aprobación legislativa completa, permite vislumbrar que los embriones que no se han implantado por diversas circunstancias en el seno materno, merecen protección jurídica y, por tanto, corresponde por el momento atenerse a las posibilidades de crioconservación que brindan las instituciones especializadas en fertilización asistida y que resultan autorizadas por el Ministerio de Salud de la Nación conforme a la ley En consecuencia, a los fines de preservar la protección jurídica pertinente para los embriones que no se implantarían a la actora se dispone como medida de no innovar que se proceda a su crioconservación, con la prohibición de cualquier procedimiento que apareje su manipulación genética, experimentación, clonación, destrucción o descarte con expresa obligación de requerir previa autorización judicial sobre cualquier medida que se pretenda adoptar a su respecto, hasta tanto se dé una solución legislativa a dicha cuestión (art. 230, inc. 3 del CPCC). VIII.- En cuanto a las costas, se imponen las mismas por su orden en atención a lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68, in fine del CPCC), Por todo lo expuesto, citas doctrinarias y jurisprudenciales FALLO: 1) Haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Y.S.G. condenando a O.S.D.E. a que en el plazo de 5 días brinde cobertura integral y efectiva del 100% de los medicamentos y honorarios de los médicos y profesionales intervinientes necesarios que requieran para que se realice el diagnóstico preimplantatorio, biopsia trofoectodermo, vitrificación, estudio de microarray en los blastocistos, que incluye la fecundación in vitro con la técnica FIV/ICSI, que permitirá la transferencia de los embriones sin delección del cromosoma 22q.11.2, con más la medicación necesaria para la estimulación ovárica. 2) Ordenando que la prestación se lleve a cabo en el centro FECUNDITAS, elegido por la actora y prestador de la demandada, autorizándose a las autoridades de OSDE a fiscalizar las distintas etapas de implementación de la técnica, por intermedio de sus profesionales especialistas en la materia, y sus costos. 3) Imponiendo las costas en el orden causado (art. 68 del CPCC). 4) Difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta que todos ellos denuncien la situación fiscal que revisten en la actualidad (Ley , Resolución General 689/99, Resolución General AFIP 1105/2001 y ley 6716 de la Provincia de Buenos Aires, en los términos de la ley , y si se encuentran comprendidos dentro de lo prescripto por el art. 2 de la ley y otros datos que no hayan sido acreditados hasta el momento tales como la matriculación en la jurisdicción y el pago de ius previsional. Regístrese y notifíquese a las partes. MARTINA ISABEL FORNS JUEZ FEDERAL

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