431 Introducción a los deberes en el desempeño del cargo

Transcripción

1 COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 431 del consejo de administración. La sociedad debe darse por enterada sin que pueda oponer una reglamentación distinta prevista en los estatutos. Finalmente, queda por resolver a quién ha de dirigirse la comunicación o notificación cuando la efectúa un administrador de la sociedad destinataria. Al respecto, conviene distinguir entre: a) Si el que efectúa la comunicación o notificación es un vocal del consejo de administración, o incluso otro cargo que no sea su presidente (por ejemplo, el secretario del consejo), deberá dirigirla al presidente del consejo de administración. b) En los demás casos, es decir, cuando el sujeto que realiza la comunicación o notificación tiene también legitimación para su recepción (es decir, cualquiera de los administradores en el caso de órgano no colegiado o presidente del consejo de administración), parece aplicable la regla general prevista en el artículo 235 LSC, por lo que la notificación o comunicación podrá dirigirse también a ellos mismos. Sin embargo, entendemos conveniente que, en caso de pluralidad de administradores en un órgano no colegial, la comunicación o notificación se dirija a otro de los administradores, y si se trata del presidente del consejo de administración, el destinatario sea el vicepresidente del consejo o, caso de no existir, el secretario del consejo. Sección 5. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES 431 Introducción a los deberes en el desempeño del cargo El capítulo III del título VI de la Ley de Sociedades de Capital regula los deberes de los administradores de las sociedades de capital, que se fijan en los siguientes: a) Deber de diligente administración (artículo 225 LSC). b) Deber de lealtad (artículo 226 LSC). c) Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador (artículo 227 LSC). d) Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio (artículo 228 LSC). e) Deber de comunicación de las situaciones de conflicto de interés con la sociedad (artículo 229 LSC). f) Prohibición de competencia (artículo 230 LSC). g) Deber de secreto (artículo 232 LSC). Existe, además, un precepto que se ocupa de determinar quiénes son las personas vinculadas a los administradores a los efectos de evitar que los deberes puedan vulnerarse por medio de «persona interpuesta» (artículo 231 LSC). Es patente la ampliación «formal» de los deberes de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada respecto a la precedente LSRL que, como es sabido, se limitaba a fijar el estándar de diligencia en su actuación («ordenado empresario» y «representante leal», según el artículo 61.1) y a establecer el deber de secreto (artículo 61.2) y la prohibición de competencia (artículo 65). Sin embargo, no puede considerarse que estemos ante una ampliación «real» de los deberes puesto que todos los que se contemplan ahora ya estaban previstos con relación a la sociedad anónima (cfr. los deroga- Todo SRL CISS 561

2 432 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN dos artículos 127 a 127quater LSA) y se consideraba que debía extenderse su aplicación, a pesar del silencio legal, a la sociedad de responsabilidad limitada. En otro orden de cosas, los deberes que se establecen constituyen una pieza fundamental para determinar la responsabilidad de los miembros del órgano de administración. En efecto, ya que el artículo LSC establece que los administradores responderán por los actos «realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo», es fundamental delimitar cuáles son estos deberes. Y, precisamente, los preceptos que determinan el modo en que los administradores deben cumplir con su función y, en definitiva, con estos deberes, son los artículos 225 a 232 LSC. Subsección 1. DEBER DE DILIGENTE ADMINISTRACIÓN 432 Diligencia de un ordenado empresario El artículo LSC regula el patrón de conducta general al que el administrador se ha de ajustar en el desempeño del cargo o, en otros términos, el grado de diligencia que se le exige en ese desempeño. El precepto establece que el administrador actúe con la diligencia del ordenado empresario o, si utilizamos los términos legales, «los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario». A pesar de que jurídicamente el administrador no tiene la condición de empresario (cualidad que reside en la sociedad), desde la perspectiva económica actúa como tal, ya que organiza los diversos factores de producción para la obtención de beneficios o de un resultado empresarial. Por ello, es lógico que deba ajustar su actuación a la diligencia de un ordenado empresario. Se trata de una pauta de conducta genérica o abstracta o, en otros términos, estamos ante una expresión jurídica indeterminada que precisa ser completada en cada caso que se plantee a la vista de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, es posible ofrecer algunas pautas generales y así, por ejemplo, la actuación con la diligencia de un ordenado empresario implica el deber de cumplir las normas legales y reglamentarias, el deber de informarse adecuadamente antes de tomar decisiones o el deber de vigilar el desarrollo de la actividad social y de sus colaboradores y auxiliares. En alguna ocasión la jurisprudencia pretende realizar una formulación general del estándar de diligencia. Así, sirva de ejemplo la SAP Navarra 15 febrero 1995, para la cual por diligencia debe entenderse el cumplimiento de la «conducta socialmente esperable en el tráfico, integrando en gran medida los usos del comercio y las buenas prácticas de la gestión empresarial». El estándar tiene gran importancia en materia de responsabilidad de los administradores. Cualquier desviación de la diligencia debida (ordenado empresario), por leve que sea, puede ocasionar la exigencia de responsabilidad de los administradores sociales. Como puede apreciarse, la responsabilidad de los administradores es muy estricta, ya que responden del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos y, en general, «por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo» (artículo LSC). 562 CISS

3 COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 433 Esta estricta configuración de la responsabilidad no parece acorde con el principio de gratuidad del cargo. La ley parece querer administradores con un importante grado de preparación o profesionalización (como lo demuestra el estándar de diligencia y el estricto régimen de responsabilidad), pero este objetivo se nos antoja difícilmente alcanzable con la gratuidad del cargo de administrador. Cierto es, sin embargo, que estamos solamente ante la regla general, y que los estatutos pueden establecer que el cargo de administrador es retribuido y, en este caso, deben fijar los sistemas de remuneración (artículo LSC). Quede claro, no obstante, que el administrador no puede (ni debe) asegurar el éxito económico de la sociedad, es decir, que su deber constituye en llevar una diligente administración pero sin asumir el riesgo de la empresa. Ahora bien, el administrador debe tener presente que el ejercicio de su cargo de forma negligente puede llegar a hacerle responsable con su propio patrimonio de (una parte de) las deudas de la sociedad. Así, recordemos que esta responsabilidad recae sobre el administrador si no insta la disolución o la solicitud de concurso cuando existe causa legal para ello (artículo 367 LSC). El grado de diligencia es el mismo para todos los administradores, sean remunerados o no, y con independencia del cargo que ocupen en el órgano de administración. La ley no distingue al respecto y no parece que nosotros debamos distinguir tampoco. Sin embargo, de lege ferenda, parece que habría que exigir una diligencia cualificada a los administradores delegados y al presidente del consejo de administración, porque estos cargos sociales y sus funciones adquieren especial relevancia en el funcionamiento de la sociedad y parece lógico exigirles un conocimiento más profundo de la situación en que se encuentra la sociedad y una atención especial en su actuación. Conviene advertir, máxime a la vista del artículo 161 LSC, que el deber de diligencia comprende la no ejecución de los acuerdos de la junta que sean ilegales o contrarios a los intereses de la sociedad. Es de recordar, al respecto, que la responsabilidad de los administradores subsiste aun cuando la junta general hubiera adoptado, autorizado ratificado el acto o acuerdo lesivo llevado a término por los administradores (artículo LSC). Por ello se dice que la junta general es un órgano no responsable, ya que sus acuerdos deben ser ejecutados por los administradores y es a éstos a quienes se imputa la responsabilidad por ilegalidad o lesividad. Desde esta perspectiva, como se ha dicho, los administradores constituyen un filtro para verificar, en la fase ejecutiva, si las iniciativas son legales y si son razonables o acordes con el principio de administración diligente. 433 Deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad A tenor del artículo LSC, «cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad». La instauración de este deber tiene como finalidad impulsar su participación efectiva en los órganos de administración o, desde la perspectiva inversa, evitar una conducta pasiva. Más concretamente: a) El deber corresponde a todos y cada uno de los administradores, sin importar la estructura del órgano de administración o la concreta posición o cargo que se ocupe (por ejemplo, presidente o secretario del consejo de administración, consejero ejecutivo, etc.). b) El deber implica sustancialmente que los administradores deben estar al corriente en todo momento de la marcha de la sociedad y, en concreto, de su situación patrimonial para poder tomar las decisiones y adoptar las medidas oportunas. Así, si la marcha de la sociedad resulta adversa, ese conocimiento les permitirá no endeudarse más de lo que el patrimonio social puede soportar o, en otro ejemplo, adoptar las actuaciones necesarias Todo SRL CISS 563

4 434 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN para instar la disolución de la sociedad y proceder a su liquidación, evitando de este modo la severa responsabilidad prevista en los artículos d) y 367 LSC. c) Queda claro, entonces, que el administrador no debe aceptar, sin más, la decisión de los demás administradores sin haber estado enterado o recibir información previa suficiente sobre el punto en discusión. Y ello por mucha confianza o relación (p.e.: de parentesco) que tenga con los restantes administradores, ya que esta circunstancia no les eximirá de responsabilidad. d) En particular, la persona nombrada administrador no puede desentenderse del desempeño del cargo argumentando que no posee funciones ejecutivas o que no tiene poder individual de decisión o de representación de la sociedad o, simplemente, que su nombramiento formal no corresponde a funciones reales. El administrador no puede desviar su responsabilidad a otros que, bajo su cargo, desempeñen tareas más específicas, en número superior o de mayor alcance. e) Sin embargo, tampoco puede considerarse que los administradores sólo pueden decidir en el momento que cuenten con toda la información significativa o relevante. En este sentido, habrán de ponderar el volumen y calidad de información que poseen, el tiempo de que disponen para adoptar la decisión y, entre otros posibles parámetros, el tiempo y los costes para obtener información adicional. La RDGRN 4 mayo 2005 rechaza inscribir la cláusula de los estatutos que permite al órgano de administración, por mayoría cualificada, suprimir el derecho de acceso a la documentación social que corresponde a los administradores para el ejercicio de sus funciones: «La combinación de las normas que regulan las facultades y deberes de los administradores sociales con las que determinan su responsabilidad en el ejercicio del cargo parecen excluir la posibilidad de una restricción como la que se contempla. Aparte de la representación corresponden al órgano de administración las facultades de gestión o administración que tienen diversas manifestaciones, en la mayoría de las cuales la consulta de la documentación social ha de considerarse como esencial a la hora de adoptar las oportunas decisiones o de ejecutar las ya adoptadas. (...) Si en relación con todas esas actuaciones los administradores han de actuar con la diligencia de un ordenado empresario ( ) difícilmente puede exigírseles que se atengan a ese mandato legal si se les hurta la posibilidad de consultar la documentación social y tomar, en base a la misma, las decisiones más adecuadas». 434 Formulación general Subsección 2. DEBER DE LEALTAD El deber de lealtad se encuentra recogido, en su formulación general, en el artículo 226 LSC que exige al administrador el desempeño del cargo «como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad» y con la obligación de cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos. Esta pauta de conducta está relacionada con la idea de que el administrador gestiona intereses ajenos y, en realidad, significa que el administrador debe velar por los intereses de la sociedad y anteponer éstos a los suyos propios y naturalmente a los de terceros, vinculados o no a la sociedad. En particular, el deber de lealtad proscribe todas las conductas de los administradores que, ante una situación de conflicto entre el interés de la 564 CISS

5 COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 434 sociedad y el suyo propio, supongan la obtención de ventajas para aquéllos a expensas de la sociedad. Desde esta consideración, la formulación general del deber del artículo 226 LSC ha de completarse con los preceptos subsiguientes que tratan, precisamente, de enjuiciar las conductas de los administradores constitutivas de conflicto de intereses. Estos preceptos comprenden la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador (artículo 227 LSC), la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio (artículo 228), la prohibición de competencia (artículo 230) y el tratamiento general de las demás situaciones de conflicto de intereses (artículo 229 LSC). Todos estos supuestos no son más que una concreción de ese deber de lealtad genérico. La expresión «representante leal» trae a colación tanto el deber de lealtad del administrador respecto a la sociedad como también el deber de fidelidad. Y de estos deberes encontramos expresión en otros preceptos de la ley fuera del capítulo específicamente dedicado a los deberes de los administradores. Así, cuando se exige el acuerdo de la junta general para que la sociedad pueda conceder créditos o préstamos a los administradores, o concederles asistencia financiera o anticipo de fondos (artículo 162 LSC). O cuando se regula el conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador que sea socio, impidiéndole votar en la adopción de algunos acuerdos (artículo 190 LSC). O, por acabar, cuando se exige asimismo el acuerdo de la junta general para establecer o modificar cualquier clase de relación de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y el administrador (artículo 220 LSC). El legislador aclara que el interés social debe ser entendido como el «interés de la sociedad». Sin embargo, con esta precisión no se consigue aclarar el concepto que, por otro lado, continúa sin ser definido legalmente y ha sido ampliamente debatido por doctrina y objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia. La jurisprudencia viene entendiendo que el interés social es el interés común de los accionistas. Así, por ejemplo, se dice que «para que un acuerdo social sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios)» [STS 4 marzo 2000, que cita otras anteriores y que ha sido seguida por otras como STS 19 febrero 2001, STS 12 julio 2002 o, por acabar, STS 29 noviembre 2002]. Por su parte, se ha dicho también que un administrador debe defender los intereses de la sociedad y no de un grupo de socios. En el caso, el administrador redactó una propuesta de constitución de un grupo de accionistas con finalidad de proceder a la venta de sus acciones con lo que, a juicio de la sentencia, «ha tomado la iniciativa de constituir un grupo de accionistas con finalidad de favorecer los particulares intereses de los mismos» y, además, ha ocultado información sobre este grupo a los restantes socios. De manera que «todo parece indicar que esta actuación ( ) obedece a la defensa de intereses particulares de un grupo de socios que tiene como finalidad la venta de la Sociedad, por lo que se trata de una operación en la que quedan postergados los intereses de la Empresa ( ). Los accionistas tienen libertad para disponer de los títulos de su propiedad, pero lo que no resulta admisible es que un Consejero Delegado forme grupo de accionistas para una venta de acciones con finalidad de beneficio propio y con olvido de los intereses de los restantes socios de la compañía». [SAP Guipúzcoa 4 junio 1999, referida a una sociedad anónima]. Además, el administrador tiene el deber, como no podía ser otro modo, de cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos. La lógica de esta imposición no impide realizar dos advertencias generales. De una parte, el término leyes se utiliza en sentido materia y no formal, por lo que incluye todas las normas jurídicas de obligado cumpli- Todo SRL CISS 565

6 435 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN miento, cualquiera que sea su rango y, en particular, engloba las normas reglamentarias. De otra parte, el cumplimiento de lo dispuesto en los estatutos no le impide, naturalmente, promover su modificación de acuerdo con las normas previstas para ello. 435 Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador El artículo 227 LSC dispone que «los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas». El precepto establece en realidad una doble prohibición: por un lado, de utilizar el nombre de la sociedad; por otro, de invocar su condición de administradores. No se trata, naturalmente, de una prohibición abstracta o absoluta sino vinculada a la realización de operaciones por cuenta propia tanto del administrador como de personas a él vinculadas. Esta doble prohibición se ha considerado excesiva, señalándose que no se comprende en qué puede perjudicar a la sociedad que el administrador haga operaciones por cuenta propia invocando el nombre de la sociedad, siempre que no resulten competitivas con la actividad de ésta última. A no ser, claro está, que la operativa por cuenta propia del administrador, no siendo competitiva, comporte una lesión de la imagen o del crédito de la sociedad. En particular, esta prohibición impide al administrador aparentar que contrata en nombre de la sociedad cuando lo está haciendo para sí mismo. Por último, diremos que la relación de personas que se consideran vinculadas al administrador persona física y jurídica se encuentran en el artículo 231 LSC, al que dedicaremos posteriormente un epígrafe específico. 436 Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio A tenor del artículo 228 LSC, «ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador». Esta prohibición ha de ser objeto de algunas aclaraciones: a) La referencia a «inversiones o cualesquiera operaciones» ha de interpretarse en el sentido más amplio posible, es decir, como cualquier negocio que cumpla los requisitos señalados en el precepto. En este punto, el legislador no se caracteriza por su precisión en el vocabulario utilizado. b) En cualquier caso las operaciones deben estar «ligadas a los bienes de la sociedad», es decir, vinculadas al patrimonio social y sin que importe si, a su vez, están relacionadas con otros patrimonios de sujetos relacionados con la sociedad (p.e.: socios, trabajadores, apoderados, etc.). c) El administrador ha de haber tenido conocimiento de la operación «con ocasión del ejercicio del cargo» o, en otros términos, como consecuencia del desempeño de sus 566 CISS

7 COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 437 funciones como administrador. En general, puede decirse que la posibilidad de realizar la inversión u operación ha de haber surgido o haberse descubierto en conexión con el ejercicio del cargo de administrador, o mediante la utilización de medios de información de la sociedad, o al menos bajo circunstancias tales que sea razonable pensar que el ofrecimiento el tercero en realidad estaba dirigido a la sociedad. No obstante, puede resultar tremendamente difícil distinguir los casos en que el sujeto conozca la información en su condición de administrador o en funciones ajenas al cargo, debiendo recaer la prueba de esta última circunstancia sobre el propio administrador. d) La inversión u otra operación debe tener interés para la sociedad, lo que normalmente significará que queda comprendida dentro de su objeto social. Es posible, sin embargo, que la sociedad esté interesada en la operación a pesar de no estar comprendida en el objeto, caso en el cual también queda comprendida en la prohibición. De hecho, el propio legislador incluye en la prohibición toda operación que inicialmente hubiera sido ofrecida a la sociedad, con independencia del posible interés de la sociedad y sin perjuicio del posterior rechazo o desestimación de la inversión u operación por parte de ésta. e) La prohibición se levanta cuando la sociedad ha desestimado la inversión u operación sin que haya mediado influencia del administrador. Resulta conveniente, en este caso, que la sociedad haga un pronunciamiento expreso rechazando la operación, a través de acuerdo adoptado por el órgano de administración o, en caso de ostentar competencia, por la junta general. Por otro lado, la falta de influencia el administrador se interpreta como deber de abstención cuando se adopta el acuerdo, sea por el órgano de administración o bien, en su caso, por la junta general si ostenta además la condición de socio. f) Por último, diremos que la relación de personas que se consideran vinculadas al administrador persona física y jurídica se encuentran en el artículo 231 LSC, al que dedicaremos más adelante un epígrafe específico. 437 Situaciones de conflicto de intereses El artículo 229 LSC recoge las situaciones de conflicto de interés entre sociedad y administrador, y recoge varias obligaciones para el administrador: a) En primer lugar, el administrador debe comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudiera tener con el interés de la sociedad. La redacción legal obliga a realizar la comunicación al propio administrador. Sin embargo, cuando se trate de una persona jurídica, la obligación ha de recaer sobre la persona física nombrada como representante (cfr. artículo 143 RRM), a pesar de que no se ha incluido un apartado como el artículo LSC que, respecto del deber de secreto, establece expresamente que cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto recaerá sobre el representante de ésta. La expresión conflicto de interés constituye un concepto jurídico indeterminado que, como es lógico, deberá ser apreciado en cada caso concreto a la luz de las circunstancias concurrentes. Sin embargo, es razonable pensar que concurre este conflicto, al menos, en los casos previstos en el artículo LSC, regulador de las situaciones de conflicto de interés entre el socio y la sociedad de responsabilidad limitada. Todo SRL CISS 567

8 438 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN b) En segundo término, y una vez hecha la comunicación, el administrador debe abstenerse de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera. El deber de abstención abarca no solamente los acuerdos que, al respecto, pueda adoptar el órgano de administración sino también los acuerdos que, en su caso, adopte la junta general dentro del ámbito de su competencia, si el administrador es al mismo tiempo socio. c) En tercer lugar, el administrador debe comunicar la participación directa o indirecta que, tanto él como las personas vinculadas, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicará igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan. Este simple deber de comunicación ha de complementarse con la prohibición de competencia del artículo 230 LSC, que impide a los administradores dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, «a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista». A la vista de ambos preceptos, podemos distinguir varios supuestos. El primero es que el administrador, al ser nombrado, participe en el capital de una empresa competidora, en cuyo caso deberá efectuar la pertinente comunicación y solicitar autorización de la junta general para poder mantener esa participación y desempeñar el cargo de administrador. El segundo supuesto es que el administrador, durante el ejercicio del cargo, pretenda adquirir acciones o participaciones de una empresa competidora, lo que le obliga a solicitar la autorización expresa de la junta con carácter previo a la adquisición. La tercera hipótesis es que la participación sea ostentada o adquirida por una persona vinculada al administrador, sea al aceptar el cargo o durante su desempeño, en cuyo caso el administrador debe comunicar esta situación a la sociedad pero no solicitar autorización ya que no implica vulnerar la prohibición de competencia. Por otro lado, sirve lo dicho anteriormente sobre la obligación de realizar la comunicación a cargo del representante persona física cuando el administrador sea una persona jurídica. Igualmente, para la relación de personas que se consideran vinculadas al administrador persona física y jurídica ha de acudirse al artículo 231 LSC, al que dedicaremos posteriormente un epígrafe específico. d) Por último, toda situación de conflicto de interés debe ser objeto de información en la memoria. Subsección 3. PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA 438 Formulación de la prohibición La regla general es que los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada no pueden dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social (artículo LSC). Sin embargo, como más adelante se verá, la junta general puede dispensar esta prohibición y autorizar esa dedicación. Estamos ante una norma que, dentro del carácter híbrido que se atribuye a la sociedad de responsabilidad limitada, es expresión de su vertiente personalista. En este sentido, recuerda a la prohibición de competencia que corresponde a los socios en las sociedades colectivas (artículo 136 CCom). Por otro lado, la prohibición de competencia ya se 568 CISS

9 COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 439 encontraba recogida tanto en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 (artículo 12) como en la posterior de 23 de marzo de 1995 (artículo 65). Por su parte, ya bajo la primera de estas leyes, existen pronunciamientos jurisprudenciales sobre la prohibición: «(...) de la prueba obrante en autos, resulta acreditado que el actor -recurrente- realizó una actividad comercial desleal y competitiva análoga a que constituía el objeto social de la compañía mercantil de la que era administrador (...) aquél incurrió en actividades comerciales del mismo género que las de la compañía mercantil citada, que le estaban prohibidas, por su condición de administrador de ésta, tanto por el Art. 12, de los Estatutos como por el también Art. 12, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (de 1953), con la consiguiente sanción de exclusión del socio desleal prevista en el Art. 31 de la misma Ley,» [STS 7 noviembre 1986]. El legislador trata de solventar el conflicto de intereses que se produce cuando el administrador de la sociedad de responsabilidad limitada realiza la competencia a la propia sociedad. Y lo hace en un sentido prohibitivo para el administrador, lo que representa una excepción al principio de libertad de empresa (artículo 38 Constitución) y constituye una expresión más del deber de lealtad que a éste corresponde (artículo 226 LSC), aunque no se trata de una prohibición absoluta sino que la junta general puede dispensar al administrador de la misma. 439 Sujeto de la prohibición El sujeto de la prohibición de competencia es el administrador de la sociedad, según el artículo LSC. La prohibición existe tanto si la actividad concurrencial se realiza por cuenta propia como por cuenta ajena. En el primer caso se encontraría, por ejemplo, el administrador que, a su vez, fuera empresario individual o socio único de otra sociedad. En el segundo, los ejemplos más paradigmáticos son el administrador que realiza al mismo tiempo funciones de apoderado general de una empresa individual o de administrador en otra sociedad con la misma, análoga o complementaria actividad. La doctrina se muestra dividida, en cambio, si el administrador es socio mayoritario o de control de una sociedad que lleve a cabo una actividad competitiva. Para algunos autores, la situación no queda comprendida en el artículo LSC, ya que éste habla de «dedicarse», lo que sugiere dedicación personal (aunque estos autores suelen proclamar la necesidad de reforma del precepto para que la situación quede incluida en su ámbito de aplicación). Otros defienden la aplicación del precepto porque el control constituye en esencia un criterio de referibilidad o de imputación de la actividad de la entidad controlada al sujeto controlador. En cualquier caso, se considere incluida o no dentro de la prohibición, toda participación del administrador en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social debe ser comunicada al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general (artículo LSC). No puede, en cambio, presuponerse el control respecto del cónyuge o de familiares próximos del administrador, sin perjuicio de que pueda probarse su condición de testaferros y del deber, asimismo, de comunicar la situación de conflicto de interés a los otros administradores o a la junta general si se trata de alguna de las personas vinculadas previstas en el artículo 231 LSC. Todo SRL CISS 569

10 440 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 440 Objeto de la prohibición El objeto de la prohibición de competencia no puede calificarse de otra manera que de amplio, pues comprende no solamente el mismo o análogo género de actividad que constituya el objeto social, sino también el complementario (artículo LSC). No se requiere, pues, una coincidencia plena o exacta entre la actividad realizada por la sociedad y la llevada a cabo, por cuenta propia o ajena, por el administrador. Pero parece que será preciso que exista un conflicto de intereses entre la sociedad y el administrador, es decir, si a pesar de realizar una actividad complementaria puede concluirse la falta de existencia de conflicto de intereses, no podrá aplicarse la prohibición (el conflicto de intereses parece que existirá en todo caso cuando las actividades sean idénticas y análogas). Sin embargo, y al no contemplar la ley este ulterior requisito del conflicto de intereses, es necesario que incluso en este caso el administrador obtenga la autorización de la junta general ya que la ley presume la existencia de tal conflicto y corresponde al administrador que pretende la dispensa de la prueba en contrario. La SAP Barcelona 27 abril 2006 considera que la referencia al objeto social ha de entenderse hecha al (íntegro) objeto estatutario, aunque alguna o algunas de las actividades no se desarrollen momentáneamente. Esta misma sentencia también afirma que, como el legislador no se basa exclusivamente en la identidad sino que alude también a la analogía y la complementariedad, aunque el objeto social se refiera a la gestión y organización de clínicas dentales, la incompatibilidad alcanza la prestación de servicios de odontología. Por su parte, la STS 5 diciembre 2008 fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL (ahora sustituido por el artículo 230 LSC) se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses». Alguna de estas hipótesis en que no existe contraposición de intereses puede verse en la jurisprudencia menor: cfr. por ejemplo, SAP Cantabria 21 diciembre 2007 o SAP Álava 11 junio La prohibición no contiene límites de carácter espacial o temporal, por lo que, sin perjuicio de la dispensa por la junta, se aplicará de forma territorialmente ilimitada (mundial) y por todo el tiempo que dure el cargo de administrador. No es necesario que la competencia desarrollada por el administrador cause daños efectivos a la sociedad para que se aplique la prohibición legal. Se parte de la idea de que la competencia, sea real o potencial y cause daños efectivos o no a la sociedad, debe ser prohibida. «Pero para tener por incumplida la aludida prohibición de concurrencia y que tal contravención produzca los efectos rescisorios que la propia ley previene, basta probar la existencia de esa actividad comercial, «concurrente», o lo que es igual, perteneciente a la especie de negocios a la que se dedique la compañía de la que es socio, sin necesidad de acreditar si tal concurrencia ha provocado o no un resultado competencial en el más riguroso sentido económico de menoscabo en los beneficios, dato que fácilmente podrá resultar variable y oscilante en el tiempo» [STS 1 octubre 1986]. «No es óbice para apreciar la infracción de la prohibición de competencia el hecho de que la sociedad competidora 570 CISS

11 COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 442 creada por los administradores no desarrolle una actividad efectiva ni tampoco que se haya disuelto con anterioridad a la presentación de la demanda de cese» [STS 5 diciembre 2008]. La llamada jurisprudencia menor también ha señalado que para determinar si la prohibición de competencia ha sido infringida es irrelevante, por un lado, que el administrador actúe o no motivado por la obtención de un beneficio y, por otro, que se haya causado en perjuicio concreto, bastando con la comprobación de que la actividad concurrente por parte del órgano de administración sea real y cierta, o al menos que lo haya sido, aunque no se mantenga en el momento de decidir [SAP Barcelona 27 abril 2006]. 441 Ampliación estatutaria de la prohibición de competencia Los estatutos pueden hacer extensible la prohibición de competencia a todos, algunos o uno de los socios, y sancionar el incumplimiento de tal prohibición con la exclusión de la sociedad (artículo 351 LSC) y la responsabilidad por las operaciones realizadas (en términos similares al artículo 136 II CCom para la sociedad colectiva: los socios infractores «aportarán al acervo común el beneficio que les resulte de estas operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas, si las hubiere»). La RDGRN 26 julio 1988 considera válida, si bien para una sociedad anónima, la norma estatutaria que impone a los socios la prohibición de dedicarse a las mismas actividades que constituyen el objeto social mientras ostenten la condición de socio, dado que la regulación legal de la sociedad anónima no excluye de modo absoluto toda consideración personal. Con mayor razón tal cláusula va a ser posible en la sociedad de responsabilidad limitada, pues se trata de un tipo social con mayor peso de los elementos personalistas que en la sociedad anónima. 442 Competencia para otorgar la dispensa de la prohibición de competencia El artículo LSC reconoce expresamente que la prohibición de competencia que se impone como regla general al administrador es «salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general». La competencia para otorgar la dispensa de la prohibición de competencia corresponde a la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada. La competencia de la junta en esta materia debe considerarse inderogable e indelegable al órgano de administración (ni siquiera mediante disposición estatutaria). La autorización se otorgará, por tanto, mediante acuerdo de la junta general. El acuerdo debe ser adoptado, por disposición legal, con el voto favorable de una mayoría reforzada. En concreto, y conforme al artículo 199.b) LSC, a través del voto favorable de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. Se trata de la mayoría más reforzada que se establece legalmente, lo que da una idea de la importancia que el legislador otorga a la prohibición de competencia. Los estatutos pueden incrementar esta mayoría e incluso exigir el voto favorable de un determinado número de socios, sin llegar a la unanimidad (artículo 200 LSC). El administrador que sea al mismo tiempo socio se encuentra en situación de conflicto de intereses y no puede votar en la adopción del acuerdo, deduciéndose sus participaciones del capital social para el cómputo de la mayoría de votos necesaria (artículo LSC). Todo SRL CISS 571

12 443 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN No se admite, por otra parte, que los estatutos excluyan la posibilidad de dispensa por la junta general. Ahora bien, y como ya se ha advertido, los estatutos pueden incrementar la mayoría necesaria para otorgar la dispensa, lo que puede dificultar en gran medida el otorgamiento de la autorización (teniendo en cuenta que el legislador ya ha exigido una mayoría ciertamente elevada) e incluso es posible imaginar cláusulas en términos tales que prácticamente hagan inviable su otorgamiento (aunque ya sabemos que no pueden exigir la unanimidad). A la vista del artículo 136 CCom, que en el caso de las sociedades colectivas dice que el consentimiento de la sociedad no puede ser negado «sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto», se plantea la cuestión de los límites a la concesión o a la negativa de la autorización en la sociedad de responsabilidad limitada. El artículo LSC no impone ningún límite a la concesión de la autorización por parte de la sociedad. Sin embargo, debemos considerar que existe el límite del interés social que debe presidir la toma de decisiones por parte de la junta general. En otras palabras, la prohibición no es dispensable por la junta en contra del interés social. De este modo se atenúa la excesiva discrecionalidad que el precepto parece otorgar a la junta general. En cualquier caso, el acuerdo de la junta será impugnable si es lesivo para los intereses de la sociedad, en beneficio de alguno de los socios o de terceros (artículo LSC). 443 Necesidad de autorización expresa para la dispensa de la prohibición La autorización debe ser, como indica el propio artículo LSC, expresa. No se admiten, por tanto, las autorizaciones tácitas o presuntas. En especial, no se puede considerar autorizado (tácitamente) a quien es elegido como administrador a pesar de que la sociedad sabe que está ejerciendo una actividad idéntica, análoga o complementaria a la que constituye el objeto social. En este sentido, la STS 26 enero 2006 considera que no puede haber autorización tácita aunque los demás socios conocieran, en el momento de constituir la sociedad, las actividades competitivas que desarrollaba el administrador. Igualmente, la SAP Barcelona 2 julio 2007 rechaza la autorización tácita consistente en ratificar, por mayoría, el nombramiento del administrador y la aprobación de su gestión cuando uno de los socios puso de manifiesto la incompatibilidad. No obstante, la SAP Barcelona 18 octubre 2007 interpreta que el acuerdo de la junta contrario al cese del administrador, una vez informada de su situación de competencia, supone otorgar la autorización expresa prevista legalmente. Otra consecuencia que se puede extraer del carácter expreso de la autorización es que no es válida ni siquiera la otorgada con carácter general por los estatutos. En efecto, y aunque existe alguna opinión doctrinal discrepante, los estatutos no pueden establecer la dispensa de la prohibición de competencia de forma genérica y anticipada. 444 Ámbito de la dispensa de la prohibición de competencia Aunque la ley no lo dice expresamente, la junta puede dispensar la prohibición de concurrencia con limitaciones objetivas, espaciales y/o temporales. Así, por ejemplo, puede concederse la autorización para un ámbito territorial determinado, o bien por un 572 CISS

13 COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 445 período de tiempo concreto, o incluso referida a algunas actividades concurrenciales pero no a otras. También podrá someterse la autorización a algunas condiciones. En cualquier caso, la junta debe definir con exactitud las condiciones de la autorización, sin que pueda delegar su concreción al órgano de administración. La dispensa puede otorgarse respecto de algún administrador o administradores y no respecto de otros, pues pueden concurrir circunstancias personales que hagan conveniente la dispensa en algunos casos mientras en otros la autorización se considere contraria al interés social. Nada impide que la autorización concedida sea revocada posteriormente, mediante un nuevo acuerdo de la junta general. Se plantea en este caso si también es preciso obtener la mayoría reforzada prevista en el artículo 199.b) LSC y que, como hemos visto, es necesaria para conceder la autorización. La respuesta ha de ser negativa. La mayoría reforzada se exige por el legislador solamente para conceder la autorización, de manera que para su revocación será suficiente la mayoría ordinaria establecida en el artículo 198 LSC (y sin perjuicio de que los estatutos pueden exigir una mayoría superior al amparo del artículo 200 LSC). 445 Incumplimiento de la prohibición de competencia La primera consecuencia que puede derivarse de la infracción de la prohibición de competencia (o de los límites impuestos por la junta para la autorización) es la separación del administrador. Recordemos al respecto que los administradores pueden ser separados de su cargo por la junta general sin que ni siquiera conste en el orden del día de la convocatoria (artículo LSC). De hecho, cualquier socio puede solicitar al juez competente el cese del administrador que haya incumplido la prohibición de competencia (artículo LSC). Esta posibilidad de acudir a la autoridad judicial requiere algunas observaciones: a) Es claro que la previa autorización de la junta cierra el acceso del socio a la vía judicial. Es decir, adoptado el acuerdo por el que se autoriza al administrador a realizar actividades competitivas con la sociedad, el socio no puede demandar judicialmente el cese del administrador. b) Por otro lado, la solicitud judicial de cese del administrador infractor queda sin efecto si la junta se reúne y acuerda la separación del administrador. c) La cuestión, en cambio, es más compleja si, una vez interpuesta la demanda de cese, la junta pretende conceder la autorización para el ejercicio de la actividad competitiva. La doctrina se encuentra dividida entre quienes consideran que la concesión de la autorización enerva la acción judicial (que queda sin efecto) y aquellos que consideran que la demanda paraliza la adopción por la junta del acuerdo de dispensa, pues en otro caso se dejaría al arbitrio de la mayoría una decisión que puede perjudicar los intereses sociales. Hemos visto, no obstante, que en caso de existir perjuicio para los intereses sociales puede impugnarse el acuerdo de autorización adoptado por la junta. d) La competencia para efectuar la solicitud corresponde a «cualquier socio» y, por tanto, con independencia de su participación en el capital social o el número de votos que posea. Todo SRL CISS 573

14 446 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN El AAP Madrid 13 marzo 2008 niega que la sociedad tenga acción para exigir el cese del administrador que incurre en prohibición de competencia. e) La ley no exige que el socio, antes de acudir a la autoridad judicial, solicite al administrador la renuncia al cargo o a la sociedad su separación. El tenor literal de la ley permite acudir directamente al juez competente. Parece lógico, no obstante, que el socio realice alguna de aquellas dos solicitudes antes de decidirse a optar por la vía judicial. f) El juez competente para el conocimiento de la demanda de cese es el juez de lo mercantil del domicilio social, tal y como deriva del artículo 86.ter.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y se precisa en el artículo LSC. g) Parece lógico considerar que si la resolución judicial de destitución deja a la sociedad en situación de acefalía (cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados o de la mayoría de los miembros del consejo de administración), el juez convoque al mismo tiempo junta general para la elección de nuevos administradores. En cualquier caso, siempre queda el recurso al artículo 171 LSC, con la presentación de una nueva demanda judicial para solicitar la convocatoria de junta general de sociedad acéfala. En el caso de que el administrador infractor sea además socio, la infracción puede dar lugar a la exclusión de la sociedad, pues así lo prevé el artículo 350 LSC. Lógicamente, el administrador incumplidor también contraerá la correspondiente responsabilidad, civil y penal, por la actividad competitiva realizada indebidamente. En el ámbito de la responsabilidad civil, consideramos admisible la cláusula estatutaria que, con similitud al artículo 136 CCom, establezca que el administrador incumplidor deberá entregar a la sociedad las ganancias obtenidas con la actividad competitiva, mientras que las pérdidas son de cuenta del propio administrador. La responsabilidad civil podrá ser exigida por la sociedad mediante el ejercicio de la acción social de la responsabilidad (artículo 238 LSC). En el ámbito penal, la conducta del administrador puede ser constitutiva, si se dan todos los elementos del tipo, del delito de administración desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal. Subsección 4. DEBER DE SECRETO 446 Alcance objetivo del deber de secreto Los deberes de los administradores sociales se completan con la obligación de guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aún después de cesar en sus funciones (artículo LSC). Aunque se le quiera dotar de autonomía, en realidad el deber de secreto de los datos e informaciones confidenciales de la sociedad es expresión del deber de diligencia propio de un ordenado empresario y del desempeño del cargo como un representante leal. Sin embargo, la previsión expresa del deber de secreto era necesaria si quería extenderse, como se hace, incluso después del cese como administrador. En efecto, y como es lógico, el estándar de diligencia en el ejercicio del cargo solamente se mantiene en tanto se es administrador de la sociedad. 574 CISS

15 COMPETENCIAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 447 Que la vulneración del deber de guardar secreto significa no actuar como un ordenado empresario ni ser un representante leal, puede verse en la STS 1 diciembre 1993, según la cual «no es siquiera representante leal (al cual se le podrá aplicar, después, el calificativo de diligente o no diligente) ni guarda confidencialidad alguna quien se dedica a la peligrosa divulgación de las intimidades de la sociedad de cuyos órganos de dirección y administración forma parte, ni mucho menos es un ordenado empresario el que con su actuación deliberada tiende a provocar la pérdida de clientela y la pérdida del crédito bancario». En relación con el alcance objetivo del deber de secreto, el artículo LSC prohíbe revelar las informaciones «de carácter confidencial» y añade la obligación de reserva de «las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo» que no pueden ser comunicados a terceros o divulgados «cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social». A la vista de esta configuración, puede afirmarse, como punto de partida, que la determinación de las informaciones que son confidenciales será realizada por los propios administradores, que deben valorar en cada caso concreto las consecuencias de la divulgación de las informaciones y de su conocimiento por terceros. Pero, como es lógico, los administradores no tienen completa libertad para decidir. En general, puede decirse que serán informaciones confidenciales aquellas que, de divulgarse, significarían un perjuicio para los intereses sociales o un grave daño para el patrimonio social o la actividad de la sociedad. Es claro, por otro lado, que el secreto se quebranta tanto mediante su difusión o comunicación fuera del círculo de sujetos que tienen derecho a conocerlo, como por la utilización del mismo por parte del administrador en beneficio propio. Y, además, que no importa la naturaleza (el legislador alude de forma no exhaustiva a «informaciones, datos, informes o antecedentes») ni el soporte, verbal o documental, donde estén recogidas las informaciones de carácter confidencial. En otro orden de cosas, hay que señalar que la infracción del deber de secreto que corresponde a los administradores puede ser considerada, a la vez, como acto de competencia desleal. En efecto, el artículo 13.1 de la citada Ley 3/1991, de 10 de enero, considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva. Por otra parte, el deber de guardar secreto puede tener también incidencia en el ámbito penal. En efecto, el capítulo primero del título X del Código Penal lleva por título «Del descubrimiento y revelación de secretos». En especial, el artículo dispone que el que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 447 Alcance subjetivo del deber de secreto Las personas sobre quienes recae el deber de secreto son los administradores, cualquiera que sea la estructura que adopte el órgano de administración. Ahora bien, es conveniente hacer dos precisiones. En primer lugar, si se trata de un administrador persona jurídica, el deber recae sobre la persona designada como representante. Pero en este caso el deber no es absoluto, ya que este representante está facultado, como es lógico, para informar a la persona jurídica administradora o persona a quien representa (artículo Todo SRL CISS 575