I.- INTRODUCCIÓN la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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1 CORPORATE DEFENSE El nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas Propuesta de actuaciones preventivas y resolución de crisis 1

2 I.- INTRODUCCIÓN En fecha 23 de diciembre de 2010 entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, con la que se ha llevado a cabo una reforma de gran calado, que afecta a numerosos preceptos y supone una auténtica revisión de nuestro sistema penal, mediante la introducción de instituciones que no tenían precedente en nuestra legislación. Entre estas modificaciones destaca la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un principio fundamental del Derecho Penal había sido, hasta la citada reforma legislativa, que la responsabilidad penal era exclusiva de las personas físicas: Societas delinquere non potest, y que, por tanto, si el delito se cometía en el seno de una estructura organizada, debía determinarse qué individuo o individuos habían cometido la conducta delictiva, dado que sólo ellos podían ser autores de la infracción criminal. Con la nueva regulación, también las personas jurídicas pueden ser sancionadas penalmente, sin que sea requisito necesario la condena de los individuos que, dentro de la organización, han cometido la conducta que se castiga. Sin perjuicio de que sólo la práctica judicial de los próximos años permitirá conocer el verdadero alcance de esta novedosa figura, para que se pueda condenar a la persona jurídica por los actos de sus empleados, en atención a la redacción literal del art. 31 bis Cp, se exige la concurrencia de un defecto de organización, la ausencia del debido control que haya permitido la comisión de ilícitos penales. 2

3 Por tanto, parece que para poder evitar condenas que podrían acarrear severas penas, o mitigar su dureza, será esencial establecer protocolos internos de funcionamiento, de carácter preventivo, que permitan detectar riesgos penales y evitar determinadas conductas delictivas y, en caso de que finalmente se produzcan, poder sostener en un eventual proceso penal, que la comisión de los hechos delictivos en el seno de la empresa no son consecuencia de una deficiente organización en el control de riesgo. Por todo lo expuesto, ENTRENA ABOGADOS ha analizado en profundidad el alcance y repercusiones de esta nueva regulación y ha desarrollado un programa de asesoramiento específico para ofrecer actuaciones preventivas en la materia, que se adapten de forma especial a cada entidad, en función de su actividad, organización e infraestructura, conforme a los parámetros que pasamos a desarrollar a continuación. 3

4 II.- RÉGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 1.- SUJETOS RESPONSABLES El art. 31 bis del Código Penal regula con carácter general la responsabilidad de las personas jurídicas, previendo como excepciones al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, o a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. Resulta importante destacar que la responsabilidad penal no se extingue con su transformación, fusión o absorción, sino que se traslada a las entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida, y se extiende a la entidad o entidades que resulten de la escisión. Tampoco suprime la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Estas circunstancias conllevan, de forma ineludible, la necesidad de incluir un apartado específico penal en las due diligence que se realizan para la consecución de determinadas operaciones mercantiles, dado que será necesario evaluar el riesgo de imputación en un procedimiento penal y eventual condena. 4

5 2.- SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD Conforme al nuevo artículo 31 bis del Código Penal, las personas jurídicas serán penalmente responsables cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: - Cuando sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho hayan cometido un delito actuando en nombre o por cuenta de las mismas (en el ámbito de sus competencias) y en su provecho (con intención de beneficiarlas). - Como consecuencia de la actividad delictiva de sus empleados realizada en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta y en provecho de personas jurídicas, cuando han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. En consecuencia, adquiere especial importancia que la empresa exteriorice una firme voluntad de evitar la comisión de delitos, adoptando mecanismos de control que permitan eludir y, en su caso, detectar con la mayor celeridad, la eventual comisión de conductas delictivas. 5

6 3.- DELITOS SUSCEPTIBLES DE SER COMETIDOS POR PERSONAS JURÍDICAS Conforme a la redacción de la reforma los delitos más significativos y relevantes desde el punto de vista empresarial que pueden ser cometidos por las personas jurídicas, son los que se exponen a continuación: 1) Delitos contra la intimidad y acceso ilícito a datos y programas informáticos (previsto en el artículo 197 del Código Penal). 2) Estafas (art. 251 bis) 3) Insolvencias punibles (art. 261 bis) 4) Daños informáticos (art. 264) 5) Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores (art. 288) 6) Blanqueo de capitales (art. 302) 7) Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis) 8) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis) 9) Delitos contra el medio ambiente y la ordenación del territorio (arts. 319, 327 y 328) 10) Falsificación de medios de pago (art. 399 bis) 11) Delitos de cohecho, tráfico de influencias y corrupción de funcionario público extranjero (arts. 427, 430 y 445) 6

7 4.- PENAS Y CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Conforme a lo establecido en el art. 33 Cp, podrán imponerse a las personas jurídicas las siguientes penas: Multa por cuotas o proporcional. Disolución de la persona jurídica. Suspensión temporal de actividades. Clausura de locales y establecimientos. Prohibición de realizar determinadas actividades. Inhabilitación para obtener subvenciones. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o los acreedores. Además, se prevé que la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial puedan ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa. Resulta importante destacar que la responsabilidad penal se configura de manera independiente a la de las personas físicas que pudieran haber delinquido en su seno, tanto es así que, una vez constatado que el delito ha tenido que cometerse por sus representantes, administradores o empleados, la responsabilidad será exigible aun cuando: - No se haya individualizado a la persona física responsable - No se haya podido dirigir el procedimiento contra tal persona física (supuestos de prescripción, fallecimiento, inimputabilidad o fuga). 7

8 Dada esta independencia y autonomía respecto a la responsabilidad de la persona física, el Código Penal establece que las únicas circunstancias que podrán atenuar la responsabilidad de las personas jurídicas son la realización con posterioridad a la comisión del delito, y a través de sus representantes legales, de las siguientes actividades: 1.- Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. 2.- Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. 3.- Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. 4.- Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. El carácter de las circunstancias atenuantes previstas, parece reforzar la idea que ya hemos apuntado: la única forma que permitirá excluir o limitar la responsabilidad penal de la persona jurídica, será la acreditación de que la empresa ya había adoptado e implementado medidas para evitar y, en su caso, detectar la comisión de delitos. 8

9 III.- CONSECUENCIAS: NUEVOS RIESGOS PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS El sometimiento a un procedimiento penal afecta de manera evidente al buen nombre y reputación de la sociedad afectada, lo que puede comportar consecuencias económicas, dada la publicidad adversa que supone la mera imputación penal. Además, no cabe olvidar el riesgo de imposición de penas de gran relevancia que, como hemos expuesto, van desde multas económicas a la disolución de la persona jurídica, pasando por suspensión temporal de sus actividades, clausura de locales o establecimientos, prohibición de realizar determinadas actividades, inhabilitación para obtener subvenciones o la intervención judicial. En consecuencia, la nueva regulación impone a las empresas una forma distinta de afrontar los riesgos penales derivados de su actividad, recabando un asesoramiento preventivo a los consejos de administración respecto de actuaciones pasadas, presente y de futuro e implementando sistemas de prevención del delito y cumplimiento de la normativa y mecanismos de resolución de crisis. Por todo ello, tras un profundo análisis de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el análisis del Derecho comparado, y la experiencia acumulada por profesionales dedicados en exclusiva al ejercicio del Derecho Penal, ENTRENA ABOGADOS ha desarrollado un programa de asesoramiento específico para ofrecer actuaciones preventivas en la materia, que se adapten a cada entidad, en función de su actividad, organización e infraestructura. Los principios básicos de actuación que rigen esta propuesta son los siguientes: 1.- Detección de los riesgos penales. 2.- Prevención. 3.- Reacción. 9

10 1.- DETECCIÓN DE RIESGOS Para poder realizar una actuación preventiva implementando mecanismos de control, la primera actuación necesaria consiste en, más allá de los planteamientos generalistas, realizar un examen pormenorizado de los riesgos penales vinculados al sector y actividades concretas desarrollados por la empresa y analizar su organización, e infraestructura, en aras a determinar: - Los tipos penales que pueden tener una mayor incidencia. - Los riesgos existentes en la actividad pasada, presente y futura de la entidad. Evidentemente, y dada la naturaleza cambiante de la actividad y forma de una entidad empresarial, esta evaluación sería objeto de las correspondientes revisiones periódicas. 2.- PREVENCIÓN Una vez detectados los principales riesgos penales para la entidad, se diseñará un programa personalizado de cumplimiento, que permita reducir al mínimo posible la materialización de esos riesgos, es decir, la comisión de un delito por parte de una persona física de la organización empresarial que conlleve responsabilidad penal de la empresa, para ello, sin carácter limitativo, se contemplan las siguientes medidas: A) Redacción de protocolos de actuación. El objetivo de estos protocolos será, acreditar frente a terceros el compromiso de la empresa en el cumplimiento de la legalidad vigente y la prevención de conductas delictivas y, respecto de los empleados, el establecimiento de procedimientos de conducta debida. 10

11 B) Implementación orgánica de mecanismos de control y comunicación. Evidentemente, los riesgos existentes y las medidas adoptadas deben tener un reflejo orgánico, de forma que se prevea y se ofrezca dentro del organigrama de la empresa los canales necesarios para comunicar al personal directivo preferiblemente con garantía de confidencialidadincidencias relevantes desde el punto de vista penal, en aras a que se pueda reaccionar adoptando la medidas necesarias para anular o minimizar el riesgo. En este ámbito, y, como hemos señalado, siempre en función de las necesidades concretas del cliente y la forma en la que se determine, ENTRENA ABOGADOS ofrece la posibilidad de designar un interlocutor al que pueda dirigirse cualquier empleado, con garantías de confidencialidad e inmunidad. C) Programas específicos de formación de directivos y trabajadores. Además de la actuación inicial para la redacción e implementación de medidas, ENTRENA ABOGADOS ofrece un asesoramiento continuado en la materia en aras a resolver de manera rápida y eficiente las cuestiones concretas que se puedan suscitar en la aplicación de los protocolos y mecanismos establecidos. 11

12 3.- REACCIÓN Evidentemente, a pesar del esfuerzo que se realice en orden a establecer mecanismos de detección y prevención, siempre existirá la posibilidad de que se materialice alguno de los riesgos descritos, mediante la producción de una conducta delictiva que sea investigada por las autoridades. A tal efecto, se establecería el siguiente protocolo: A) Comunicación a ENTRENA ABOGADOS del incidente. Resulta imprescindible contar con una respuesta rápida, que permita asumir con garantías las primeras actuaciones para articular, desde el inicio, una defensa efectiva en una causa judicial. B) Mecanismos de gestión de la crisis. Determinación del daño causado, identificación de posibles responsables, establecimiento de medios de prueba y diseño de estrategia de defensa. C) Resolución de posibles conflictos de intereses. Ante la nueva regulación, es muy posible que se puedan generar conflictos de intereses respecto de la defensa de los intereses de la empresa y sus directivos o trabajadores que habrá que plantear y resolver oportunamente. Independientemente del sistema preventivo de riesgos penales que se propone, ENTRENA ABOGADOS pone a disposición de sus clientes un equipo profesional, con una dilatada experiencia en el ejercicio del Derecho Penal, para la defensa de la empresa y sus empleados en diligencias de Fiscalía o procedimientos penales en Juzgados y Tribunales de todo el territorio español. 12

13 IV.- EFECTO DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES Y ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, que como hemos desarrollado permite sancionar penalmente a la persona jurídica, la jurisprudencia había desarrollado un extenso cuerpo doctrinal relativo a los criterios de determinación de la responsabilidad individual cuando el delito se cometía en el seno de estructuras organizadas. Conforme a dicha doctrina, se entiende que la fuente inicial del peligro y, por tanto, el deber de contención del riesgo, parte del administrador o directivo responsable del área de la empresa en la que se comete el ilícito; y era un recurso habitual construir su responsabilidad en base al incumplimiento de uno de los deberes vinculados a la delegación de funciones: elección de la persona adecuada, dotación de medios suficientes y control de la actividad del delegado. Es decir, más allá del eventual castigo de quien cometía directamente la acción delictiva, se podía extender la responsabilidad penal a superiores jerárquicos como consecuencia de una deficiente delegación en dicha persona. Pues bien, al margen de lograr la exención de responsabilidad de la persona jurídica, entendemos que las medidas preventivas que se han propuesto en el apartado anterior, pueden tener aplicación en el ámbito de la responsabilidad penal de los administradores y órganos de dirección. Así, si el directivo ha realizado las actuaciones efectivas para la prevención de delitos que se han expuesto (formación de sus subordinados, comunicaciones periódicas, entrega de protocolos de actuación, etc.) difícilmente podrá imputársele responsabilidad por la eventual conducta delictiva cometida por un inferior jerárquico. Parece que podrá argumentarse que con la realización de dichas actuaciones se han desarrollado todas las conductas a su alcance para prevenir la 13

14 comisión de ilícitos penales, y esta circunstancia deberá tener un efecto eximente, o cuanto menos- atenuante, de su eventual responsabilidad. ENTRENA ABOGADOS ha desarrollado esta propuesta de implementación de programa de control de riesgos con carácter genérico, ahora bien, entendemos que cualquier actuación requiere una respuesta específica a las características particulares de cada entidad y, por eso, nos ponemos a su disposición para realizar una presentación del contenido de este documento, y poder determinar y ofrecer el servicio concreto que sería más adecuado a sus intereses. En Barcelona, a 19 de enero de 2012 Fdo. Rafael Entrena Fabré Socio-Director ENTRENA ABOGADOS 14

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