La protección de la marca notoria no usada

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1 La protección de la marca notoria no usada Por Janet Adames Pérez Asociada Senior Headrick Rizik Alvarez & Fernández RESUMEN: Se analizan las disposiciones relativas a la imposición de uso obligatorio de la marca registrada para conservar los derechos sobre esta, con especial enfoque en la marca notoria. Se presentan jurisprudencias y doctrina a favor de un tratamiento distinto al momento de dirimir un conflicto de cancelación por falta de uso cuando la marca es notoria, en el eventual caso de que esta no se encuentre en uso pero sea notoria. PALABRAS CLAVES: marca, uso, obligación, notoriedad, cancelación, producto, comercio. El principio de uso de la marca registrada es una obligación impuesta al titular en aras de establecer la relación sicológica necesaria del consumidor con la marca y el producto que ella distingue. El uso obligatorio de la marca registrada incide directamente en su consolidación como bien jurídicamente protegido. Este principio constituye actualmente una de las piezas básicas del derecho de marcas 1. Las funciones que la marca desempeña y que constituyen su razón de ser sólo pueden hacerse realidad en la medida en que la marca es usada. Casi la totalidad de países consagran en sus legislaciones el uso obligatorio de la marca registrada. Muy pocos países carecen de disposición en ese sentido en un grado más o menos estricto, como resulta el caso de Costa Rica, Noruega, Uruguay, El Salvador y Bolivia 2. En cambio, otros ordenamientos jurídicos no sólo establecen la obligación de usar la marca, sino que cada vez elevan más el estándar respecto del uso de la marca registrada 3. En los ordenamientos jurídicos que establecen la obligación del uso de la marca registrada, como es el caso de la República Dominicana, la falta de uso provoca dos consecuencias jurídicas. La primera de ellas es que, al momento de efectuar la renovación de la marca, se requiere evidenciar el uso de la misma 4. En segundo lugar, la falta de uso de la marca podría 1 Carlos Fernandez Noboa Tratado sobre Derecho de Marcas P{g Víctor Gil Vega. Uso obligatorio de las marcas Registradas. Normativas en los países de la Comunidad Europea y en otros Quince Países. 3 Víctor Gil Vega. Obra citada. Es el caso de Argentina, Australia, Austria, Brasil, Canadá, Estados Unidos, Finlandia, Israel, Japón, Marruecos, México, Suecia, Suiza, Venezuela y Pacto Andino, España, Alemania, Benelux, Dinamarca, Francia, Grecia, Italia, Portugal, Reino Unido y República de Irlanda. 4 Artículo 83 de la ley sobre Propiedad Industrial.

2 ser motivo para que un tercero presente un recurso de cancelación contra el registro de la marca 5. El legislador no hace distinción respecto de la categoría de las marcas que pueden ser objeto de un recurso de cancelación mediante la institución de la cancelación por falta de uso. En particular, no se excluyen las marcas notoriamente conocidas. La única excepción a la imposición de la sanción de cancelación es la existencia de razones que justifiquen la falta de uso de la marca 6. En lo referente al uso de la marca por parte del titular, la ley dispone que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado nacional bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la dimensión del mercado, la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. Tomando como fundamento disposiciones como las precedentemente resaltadas, tanto en nuestro país como en múltiples jurisdicciones, han sido cancelados un número considerable de registros de marcas que a pesar de haber sido formalizados, no se encontraban en el comercio al momento de la interposición del recurso de cancelación, conforme al plazo estipulado por la ley. La disyuntiva en este tema es presentada cuando la marca que se cancela no es una marca ordinaria, sino una marca que por distintos factores, incluyendo su uso (no necesariamente local), ha trascendido para convertirse en una marca notoriamente conocida a la luz de la legislación local y de los Convenios Internacionales, que reconocen un sitial de preferencia a la marca notoria. Como es sabido, la protección dada a la marca notoria es amplia. En el caso de la ley dominicana, la definición de signo distintivo notoriamente conocido es la de aquel conocido por el sector pertinente del público o de los círculos empresariales en el país, o en el comercio internacional, independientemente de la manera o medio por el cual se hubiese hecho conocido (énfasis añadido). Como podemos observar, en esta definición se encuentra ausente el término uso, estableciéndose como única condición que el signo distintivo sea conocido. En conexión con la definición de signo notoriamente conocido estipulada en la ley, se prohíbe el registro de marcas que constituyan la reproducción total o parcial, la imitación, la traducción o la transcripción de un signo distintivo que sea notoriamente conocido en el país por el sector pertinente del público, cualesquiera que sean los productos o servicios a los cuales el signo se aplique, cuando su uso fuese susceptible de causar confusión, un riesgo de asociación con ese 5 Artículo 93 de la Ley sobre Propiedad Industrial. 6 Articulo 92, párrafo 1) de la ley sobre Propiedad Industrial.

3 tercero, un aprovechamiento injusto de la notoriedad del signo, o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario 7. Por su parte, La Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial establece la posibilidad de invalidar un registro y prohibir el uso de una marca que pudiera constituir la reproducción, imitación o traducción, susceptibles de crear confusión de una marca notoriamente conocida 8. En este mismo orden, el Acuerdo de los Derechos de Propiedad Industrial relacionados con el Comercio (mejor conocido como ADPIC ) dispone de una protección aún más amplia a las marcas notorias, al establecer que el artículo 6to. Bis del Convenio de París resultará aplicable a bienes o servicios que no sean similares a aquellos para los cuales la marca de fábrica o de comercio ha sido registrada, a condición de que el uso de la marca con relación a esos bienes o servicios indique conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca registrada, y sea probable que ese uso lesione los intereses del titular de la marca registrada 9. Una cuidadosa revisión de los artículos 6to. Bis de la Convención de París y 16.3 del ADPIC revela que la protección de la marca notoria no está circunscrita a productos y servicios determinados a pesar de ser usada en relación con dichos productos. La protección de la marca notoria resulta la excepción dentro del sistema marcario, al no estar sujeta al uso, al registro ni al principio de especialidad para su protección. Estas marcas alcanzan un alto grado distintivo en públicos que no se circunscriben a un territorio determinado, por lo que rompen además con el principio de territorialidad aplicable a marcas ordinarias. Por ello, es justo que el legislador reconozca los efectos de tal condición 10 y consecuentemente conceda una consideración especial ante la falta de uso en un territorio determinado en el que la marca sea notoriamente conocida y no necesariamente usada conforme a los parámetros de uso que dispone la ley. La situación presentada por la cancelación de la marca GRUPO EMPRESARIAL BAVARIA (marca mixta) en Colombia 11 plantea que las marcas notorias deben ser usadas en conexión con 7 Artículo 74, literal d) de la ley sobre Propiedad Industrial. 8 Artículo 6to. Bis de la Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial. 9 Artículo Acuerdo de los Derechos de Propiedad Industrial relacionados con el Comercio (ADPIC). 10 Citado por Juan Carlos Riofrío en Principios de Derecho de Marcas de la Comunidad Europea. Cfr. Directiva CEE. Artículo 4, literal b). Convenio de París, Artículo 6to. Bis. Ley Artículo 6, numeral 2, literal d). 8:35, número 5 y Resolución 1168 de 22 de enero del año 2008 emitida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.

4 los productos para los que el registro fue efectuado, pues de lo contrario, son susceptibles de cancelación por no uso. La decisión evacuada por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia evaluó las pruebas aportadas en este caso, que evidenciaban la notoriedad de la marca, pero no obstante, consideró que el principio de cancelación por no uso podía válidamente operar en el caso, en el entendido de que la falta de uso sólo puede ser excusada por la fuerza mayor o caso fortuito. Es de notar que en el referido caso, si bien el tribunal consideró que el titular de la marca no había probado un uso real y efectivo respecto de los productos para los cuales el registro había sido efectuado, reconoció que la marca en cuestión era reconocida para identificar otros productos. Reconoció además que la marca notoria rompe con el principio de especialidad y brinda la posibilidad de protección contra dilución, lo cual resulta suficiente para que el titular no tenga la necesidad de registrar marcas defensivas. Aunque la decisión se fundamentó básicamente en la falta de uso de los productos incluidos en el registro y en que la marca era mejor conocida para otros productos, distintos a los incluidos en el registro, podemos concluir que, en un escenario distinto, en donde los productos específicos que la marca notoria distingue no hubiesen estado en uso, la decisión hubiera sido la misma, dado que el tribunal consideró que la falta de uso sólo podría ser justificada por razones de fuerza mayor. Efectivamente, el titular de una marca notoria puede impedir el registro y uso que contribuya a la dilución de su marca, pero nos planteamos si mantener la marca notoria registrada para los productos que ella distingue, así como para productos y servicios relacionados, facilitaría la labor de impedir el registro y uso de marcas similares. En contraste con la decisión de la Superintendencia de Colombia, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sentado un contundente y oportuno precedente para casos de esta naturaleza, al afirmar que la figura de la cancelación por no uso, debe tener un tratamiento diferente cuando se trate de una marca notoria y es necesario en este caso, que la Oficina Nacional Competente realice un análisis completamente diferente al que se realizaría con una marca que no ha alcanzado el status de notoria, para evitar la competencia desleal que permita el aprovechamiento del prestigio ajeno al hacer operante la figura de la cancelación por no uso de la marca notoria. En este sentido, está en juego no sólo el esfuerzo del titular de la marca notoria, sino la protección al público consumidor, quien relacionará de inmediato la marca con el tradicional fabricante, así como el derecho de otros consumidores, con quienes no se competiría lealmente si un comerciante utiliza el esfuerzo ajeno para promocionar sus productos Proceso 46-IP-2006, marca. PUM COLOMBINA, publicado en la Gaceta Oficial Número 1415 del 18 de octubre de 2006.

5 La marca notoria no debería ser cancelada salvo en el caso de que esta pierda tal calidad por razones de hecho o derecho debidamente probadas. En estos términos se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al establecer, en el referido proceso, que la Oficina Nacional o Juez Competente debe determinar en primer lugar si la marca es o no notoria, a fin de deducir si pese al incumplimiento de la obligación de uso esta conserva la categoría de marca notoria, ya que, aunque el uso constante es una de las formas en que se puede fundamentar dicha categoría, no es la única, ya que no es menos cierto que, en relación con determinadas marcas, el grado de notoriedad de la marca persiste en el mercado aunque no se le use 13. Algunas legislaciones, como lo es el caso de Honduras, al establecer los criterios para determinar la notoriedad de una marca, hacen la distinción, al disponer que en ningún caso será condición para reconocer dicha notoriedad el hecho de que la misma haya sido usada o se esté usando en el comercio en el extranjero 14. Es posible colegir entonces que la cancelación por no uso de una marca notoria en ordenamientos jurídicos como éstos no procedería por esta causa. El artículo 229 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone en esos mismos términos que no se negará la calidad de notorio a un signo por el solo hecho que.. no haya sido usado o no se esté usando para distinguir productos o servicios, o para identificar actividades o establecimientos en el país miembro Amparado en esta disposición, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha reconocido en distintas oportunidades que la marca notoriamente conocida es una limitante a la cancelación marcaria por falta de uso, específicamente en lo que se refiere al principio de uso real y efectivo cuando esta no haya sido usada o se esté usando en los términos dispuestos por la ley 15. En el caso de la marca TRANSPACK, dirimido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se determinó que la finalidad de disposiciones como la contenida en el artículo 229 de la Decisión 486 es evitar el aprovechamiento del esfuerzo empresarial y prestigio ajenos de una manera parasitaria. Particularmente se establece que la prueba de la notoriedad deberá atender a criterios diferentes al uso del signo en el mercado. 16 Las leyes locales, acuerdos internacionales, doctrina y jurisprudencia han concedido a la marca notoria un sitial de preferencia, justificado por el prestigio, fama y reconocimiento que normalmente acompaña a este signo, fruto de los esfuerzos realizados exclusivamente por el 13 Proceso 46-IP-2006, marca. PUM COLOMBINA, publicado en la Gaceta Oficial Número 1415 del 18 de octubre de Artículo 135. Ley de Propiedad Industrial de Honduras. Decreto Legislativo E. 15 Resolución No del 30 de abril del 2007 de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio. 16 Proceso 133-IP Interpretación Prejudicial 26 de octubre de Marca TRANSPACK. Citado por Ricardo Melke Méndez en El uso obligatorio de la marca bajo la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

6 titular de la marca. De manera que un recurso de cancelación por falta de uso contra una marca notoriamente conocida por parte de un tercero sólo tendría como propósito vulnerar tales derechos, especialmente considerando que el uso no es una condición para que la marca sea considerada como notoria. Comparto plenamente la posición de las autoridades administrativas y judiciales locales e internacionales que han procedido a cancelar registros de marcas ordinarias que al no estar en uso, impiden que un tercero pueda desarrollar una marca idéntica o parecida a la marca registrada y no usada por su titular. Ahora bien, cuando de marcas notorias se trata, considero que el criterio para ordenar su cancelación por esta causa no puede ser el mismo aplicable a las marcas ordinarias, dado que las marcas notorias surgen bajo un régimen de protección excepcional, su calidad de notorias no es dada por el registro o uso local, sino que se reconoce por el conocimiento del sector pertinente. De ahí que cancelar un registro de marca notoria por falta de uso bajo ninguna circunstancia podría implicar que el titular de la marca sea privado de ejercer los derechos que por ley y por acuerdos internacionales le son conferidos, así como tampoco podría generar un derecho en favor de quien interpuso el recurso de cancelación, puesto que constituiría un aprovechamiento indebido de la fama y prestigio ajenos, en detrimento no sólo del titular de la marca notoria, sino también del consumidor. La cancelación de una marca notoria por falta de uso en un territorio determinado no armoniza con la protección ampliada consagrada tanto en la legislación local como en los acuerdos internacionales que tratan el tema de la marca notoria. Según la doctrina predominante, no es de justicia que una marca que ha alcanzado prestigio y notoriedad pueda ser registrada o usada por un tercero al vencimiento del plazo consagrado por ley para el uso de la misma, pues con ello no sólo se permitiría el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, sino también que se engañaría al público que creerá que el fabricante es el mismo de siempre. Es necesario aplicar un criterio diferente en defensa de la notoriedad de marcas que podrían incluso alejarse del mercado, dejando un recuerdo que podría durar un tiempo considerable en la mente de aquellos consumidores que la conocieron 17. Si bien la mayoría de las legislaciones imponen al titular del registro de una marca la carga de usar la marca como una condición para preservar los derechos exclusivos sobre la misma, para el caso de la marcas notorias se precisa instituir una distinción necesaria, en aras de salvaguardar no sólo los derechos del titular de la marca, sino también de proteger a los consumidores. 17 Jorge Otamendi. Pág Citado en Proceso 112-IP-2006 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

7 BIBLIOGRAFIA 1. Ley sobre Propiedad Industrial. 2. FERNANDEZ NOVOA, Carlos. Tratado sobre Derecho de Marcas. 3. GIL VEGA, Víctor. Uso obligatorio de las marcas Registradas. Normativas en los países de la Comunidad Europea y en otros Quince Países. 4. Proceso 112-IP-2006 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 5. Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial. 6. Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). 7. RIOFRIO, Juan Carlos Principios de Derecho de Marcas de la Comunidad Europea 8. Resolución 1168, de 22 de enero del año 2008 emitida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. 9. Proceso 46-IP-2006, marca. PUM COLOMBINA, publicado en la Gaceta Oficial Número 1415 del 18 de octubre de Proceso 46-IP-2006, marca. PUM COLOMBINA, publicado en la Gaceta Oficial Número 1415 del 18 de octubre de Ley de Propiedad Industrial de Honduras. Decreto Legislativo E. 12. MELKE MENDEZ, Ricardo El uso obligatorio de la marca bajo la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina

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