Hughes Hubbard & Reed LLP

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1 Hughes Hubbard & Reed LLP One Battery Park Plaza New York, New York 1ooo Telephone: ooo Facsimile: NORMAS DE GOBERNANZA CORPORATIVA EN LOS ESTADOS UNIDOS PARA EMISORES PRIVADOS EXTRANJEROS Diciembre de 2004 Por Eduardo Vidal y Adriaan Grijns 1 Los recientes cambios de las leyes y reglamentos de los Estados Unidos en relación con la gobernanza corporativa tendrán un efecto considerable sobre los emisores privados extranjeros. El presente artículo proporciona un breve resumen de las reformas post-enron en la gobernanza corporativa en los Estados Unidos y subraya las áreas que tendrán el mayor efecto sobre los emisores privados extranjeros 2. El 30 de julio de 2002 entró en vigencia la ley Sarbanes-Oxley de 2002 (la Ley ). La comisión de vigilancia y control del mercado de valores estadounidense (US Securities and Exchange Commission SEC ) emitió subsiguientemente varias reglas y reglamentos según la Ley. Además, a instancias de la SEC, los principales mercados de valores estadounidenses adoptaron reformas significativas adicionales de comportamiento empresarial para las empresas cotizadas en bolsa. Este artículo trata de las reglas y reglamentos que se han emitido o propuesto. En particular intenta proporcionar un panorama a los emisores privados extranjeros sobre cómo podrían tornarse objeto de la Ley y de ciertas disposiciones de la Ley. También examina reformas relacionadas sobre comportamiento empresarial que atañen particularmente a los emisores privados extranjeros. Los puntos fundamentales que se consideran son: Compañías afectadas por la Ley. Cómo ser un emisor según la Ley. 1 Eduardo Vidal es un socio de Hughes Hubbard & Reed LLP basado en Nueva York, cuya especialidad es la representación de compañías latinoamericanas en materias empresariales, de mercados de capitales y de financiamientos. Adriaan Grijns es asociado en derecho empresarial en Hughes Hubbard & Reed LLP. 2 Hughes Hubbard & Reed es miembro de la Asociación International de Banqueros de Florida (Florida International Bankers Association - - ( FIBA ) en Miami, y se enorgullece en recomendar su la excelente conferencia de FIBA Anti Money Laundering & USA Patriot Act Compliance Conference ("La Banca y el USA Patriot Act"), que tendrá lugar del 9 al 11 de febrero de 2005 en Miami, Florida. Sírvase ponerse en contacto con Patricia Roth llamando al (305) ) o en el sitio para obtener más detalles. Derechos Reservados Hughes Hubbard & Reed LLP 2004.

2 Presentaciones que se exigen a los directores financieros. Requisitos perfeccionados de revelación. Requisitos de responsabilidad empresarial. La función del comité de auditoría. La función de la Junta de Supervisión de Contaduría de Empresas Públicas (Public Company Accounting Oversight Board). Independencia de los auditores. Reformas de las normas de comportamiento empresariales por parte de la Bolsa de Nueva York (New York Stock Exchange NYSE ) y el mercado de valores Nasdaq. Compañías afectadas por la Ley La Ley impone a las compañías que cotizan en bolsa (definidas en la Ley como emisores ) y a sus directores y funcionarios ejecutivos significativos, requisitos de revelación y de comportamiento empresarial. También aumenta el alcance y la gravedad de la responsabilidad según las leyes federales estadounidenses de valores para los emisores y sus funcionarios ejecutivos, auditores externos, asesores legales y otros. La Ley no distingue entre (1) compañías que cotizan en bolsa constituidas o domiciliadas en los Estados Unidos y (2) compañías no estadounidenses (llamadas emisores privados extranjeros ). Cualquier entidad, dondequiera que esté emplazada, puede transformarse en emisor y estar sujeta a la Ley. Por consiguiente, la Ley puede tener efectos extraterritoriales significativos sobre el comportamiento empresarial y las prácticas de revelación de compañías que cotizan en bolsa a nivel mundial. De hecho, ciertas disposiciones de la Ley pretenden reglamentar el comportamiento de contadores y abogados que practican la profesión fuera de los Estados Unidos. Si bien la SEC ha intentado tratar razonablemente a los emisores privados extranjeros, carece de la autoridad necesaria para eximir completamente a las personas no estadounidense de la aplicación de la Ley. Cómo convertirse en un emisor sujeto a la Ley Es importante notar que convertirse en un emisor requiere una medida afirmativa. Contar simplemente con accionistas estadounidenses o hacer negocios en los Estados Unidos no somete una entidad no estadounidense a la Ley. Las entidades pueden convertirse en emisores sujetos a la Ley inscribiéndose en la SEC según: La Ley estadounidense de valores de 1933 ( Securities Act ). La Ley estadounidense de intercambios de valores de 1934 ( Exchange Act ). Inscripción según la Ley de Valores (Securities Act) Una entidad se convierte en emisor al presentar una declaración de inscripción según la Ley de Valores. Esta es una exigencia relacionada con cualquier oferta de valores al público en los Estados Unidos. Una colocación privada a personas estadounidenses o una oferta privada según 2

3 3 la Regla 144A, sin inscripción consecuente, no requiere inscripción y por lo tanto no da como resultado una situación de emisor. Un emisor privado extranjero que emite por primera vez puede presentar su borrador de declaración de inscripción en forma confidencial a la SEC. La SEC examinará el borrador y hará comentarios al respecto, permitiendo que el emisor difiera la presentación y por lo tanto el cumplimiento con la Ley hasta inmediatamente antes de la gira para la oferta. Las entidades que retiren una declaración de inscripción presentada antes de que la misma entre en vigencia dejan de ser emisores. Inscripción según la Ley de Intercambios (Exchange Act) Las entidades que registren una clase de valores según la Sección 12(b) o la 12(g) de la Ley de Intercambios se convierten en emisores. Se requiere la inscripción según la Sección 12(b) para cualquier clase de valores cotizados en una bolsa estadounidense (inclusive la NYSE) registrada según la Sección 6(a) de la Ley de Intercambio. La inscripción según la Sección 12(g) se requiere: Para cotizar valores accionarios en la bolsa Nasdaq. Para cualquier clase de valores accionarios tenidos inscritos por 500 o más personas, y que hayan sido emitidos por una entidad con activos en exceso de US$1 millón (aumentados por una regla de la SEC a US$10 millones en la mayoría de los casos). Sin embargo, se dispone de ciertas excepciones a la inscripción, y por lo tanto a la situación de emisor, para emisores privados extranjeros. Un emisor privado extranjero que no esté cotizado en Nasdaq solo tiene que registrar una clase de valores accionarios según la Sección 12(g) si: o Tiene activos en exceso de US$10 millones; o La clase de valores accionarios tiene más de 500 tenedores inscritos en todo el mundo; y o 300 o más tenedores (más allá de los que sean inscritos) residen en los Estados Unidos. Además, la Regla 12g3-2(b) permite a un emisor privado extranjero que de otra manera debería registrarse, hacer uso de la excepción proporcionando a la SEC toda la información de dominio público para sus accionistas locales. Obligaciones de presentación del emisor Toda entidad cuya declaración de inscripción según la Ley de Valores o la Ley de Intercambios entre en vigencia debe presentar informes según la Sección 15(d) de la Ley de Intercambios y sigue siendo un emisor por:

4 4 La duración del año fiscal en el cual entra en vigencia la inscripción según la Ley de Valores. Cada año fiscal subsiguiente en el cual haya 300 o más tenedores inscritos de la clase de valores que fuera objeto de la inscripción. Nuevamente se requiere la medida afirmativa de presentar una declaración de inscripción a la SEC. En las ofertas registradas de valores de deuda es práctica común que el emisor acuerde presentar informes periódicos antes la SEC, sean éstos exigidos por la ley o no. Estas compañías con frecuencia dejan de estar sujetas a las obligaciones de la Sección 15(d) después del año fiscal en el cual la inscripción entra en vigencia, o poco tiempo después de ello. Estas compañías no son emisoras según la Ley una vez que se suspenda la obligación de la Sección 15(d). Sin embargo, los informes presentados permanecen sujetos a muchos de los nuevos requisitos de formulario que se describen más abajo, inclusive ciertos requisitos de certificación de funcionarios y las limitaciones sobre el uso de medidas financieras que no respondan a los Principios Contables Aceptados Generalmente (Generally Accepted Accounting Principles - "GAAP") en los informes presentados a la SEC. Certificaciones de funcionarios Es posible que el requisito que exige que los principales funcionarios ejecutivos y financieros certifiquen personalmente las presentaciones públicas de su compañía les resulte molesto a los emisores privados extranjeros. La Ley contiene dos requisitos independientes en relación con la obligación del funcionario ejecutivo principal y del funcionario financiero principal en el sentido de certificar los informes periódicos: La Sección 302 de la Ley. La Sección 906 de la Ley. Las certificaciones se presentan como anexos a la presentación. A partir del 2005, la dirección deberá también informar anualmente sobre los controles internos del emisor según la Sección 404 de la Ley. Sección 302 La Sección 302 de la Ley y las reglas de la SEC que las ponen en práctica prescriben que el certificado debe contener: Precisión substancial de la información (según el mejor saber y entender del funcionario). Justicia en la presentación financiera (según el mejor saber y entender del funcionario). La revelación de los controles y procedimientos del emisor. Los controles internos del emisor sobre los reportes financieros.

5 5 Sección 906 La Sección 906 de la Ley requiere que cada presentación se acompañe por certificaciones de los Directores Ejecutivos ("CEO") y Directores Financieros ("CFO") (que en la mayoría de los casos serán los mismos funcionarios principales que deben proporcionar certificados según la Sección 302) atestiguando que: El informe presentado cumple plenamente con los requisitos de revelación periódica de la Ley de Intercambios. La información contenida en el informe presenta en forma justa, en todos sus aspectos substanciales, el estado financiero y los resultados de las operaciones del emisor. Informes que requieren certificación Los emisores privados extranjeros proporcionan dos tipos de informes a la SEC: Un informe anual en el Formulario 20-F (o para empresas canadienses que presentan según el Sistema de Revelación Multi-Jurisdiccional (Multi-jurisdictional Disclosure System MJDS ), el Formulario 40-F) con artículos que se deben revelar obligatoriamente, dentro de los 180 días antes del fin del año fiscal. El Formulario 6-K que contiene material que se hace público a sus accionistas según las leyes de su país de origen, según los requisitos de su bolsa de valores principal o de otra manera. Sin embargo, las reglas de la SEC que ponen en práctica las Secciones 302 y 906 solo requieren certificación con los Formularios 20-F y 40-F. Si bien se proporciona el Formulario 6-K a la SEC, no se lo considera presentado para propósitos de la Sección 18 de la Ley de Intercambios (Exchange Act), que impone una norma de mayores responsabilidades para los documentos presentados a la SEC. A pesar de lo anterior, la SEC afirmó recientemente que está consultando con el Ministerio de Justicia estadounidense sobre la posibilidad de aplicar los requisitos de certificación de la Sección 906 a los formularios 6-K, por lo menos cuando contengan estados financieros. Controles y procedimientos de revelación Las reglas de la SEC que ponen en práctica la Sección 302 también requieren que los emisores cuenten con controles y procedimientos de revelación adecuados para garantizar que la información exigida sea proporcionada en forma puntual. El certificado según la Sección 302 requiere que los funcionarios certifique que: Crearon los procedimientos (o supervisaron su creación). Evaluaron su eficacia al cierre del periodo cubierto por el informe (a fin de año en el caso del Formulario 20-F o del Formulario 40 F). Presentaron sus conclusiones en el informe sobre la base de dicha evaluación.

6 Si bien no se requiere una certificación según la Sección 302 con un informe correspondiente al Formulario 6-K, los controles y procedimientos de revelación de un emisor privado extranjero deben garantizar el cumplimiento con los requisitos de presentación del Formulario 6-K. Los emisores privados extranjeros deberán recordar también que sus contrapartes en Estados Unidos, quienes deben proporcionar certificados con los informes trimestrales además de los anuales, estarán evaluando y posiblemente mejorando sus controles y procedimientos de revelación sobre base trimestral. Los emisores privados extranjeros deberían considerar si una revaluación anual de los controles y procedimientos de revelación resultará adecuada. Control interno sobre los reportes financieros Según la Sección 404 y sus reglas de implementación, a partir de los años fiscales que terminen el 15 de abril de 2005 o después de dicha fecha, los reportes anuales en los formularios 20-F o 40-F deberán incluir: Una declaración de las responsabilidades de la dirección para el establecimiento y mantenimiento de un control interno adecuado sobre los reportes financieros. Una declaración que identifique el marco de trabajo usado por la dirección para llevar a cabo la evaluación requerida de la eficacia de su control interno. Evaluación de la dirección sobre la eficacia de los controles internos de la compañía con respecto a los reportes financieros, inclusive la revelación de posibles debilidades substanciales (una debilidad substancial impediría concluir que los controles internos sobre los reportes financieros son eficaces). Una declaración de que los auditores externos emitieron un informe atestiguado sobre la evaluación de los controles internos sobre los reportes financieros llevada a cabo por la dirección. El informe atestiguado de los auditores externos. La revelación de todo cambio sustancial a los controles internos sobre los reportes financieros que se hayan efectuado en el periodo cubierto por el informe anual. La atestiguación y los informes del auditor externo de la empresa sobre la eficacia de la estructura y procedimientos de control interno de la compañía con respecto a los reportes financieros. Revelación mejorada La Sección 408 de la Ley exige que la SEC examine regular y sistemáticamente las presentaciones pública, de manera tal que cada emisor sea examinado por lo menos una vez cada tres años. La Sección 409 de la Ley exige que cada emisor revele sobre base rápida y actual y en lenguaje claro la información sobre cambios sustanciales en su estado financiero u operaciones que la SEC determine necesaria o útil. 6

7 7 Uso de información financiera no GAAP Reglamento G. La Sección 401(b) de la Ley instruye a la SEC que emita reglas en relación con el uso de información financiera que no esté de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados ( GAAP ). Por consiguiente, la SEC adoptó el Reglamento G, que se aplica a la revelación al público en general o a la difusión de información sustancial que incluya medidas financieras no GAAP. Una medida financiera no GAAP es una medida financiera que excluye artículos que se incluyen, o incluye artículos que se excluyen en medidas comparables basadas en GAAP. Las medidas financieras no GAAP incluyen artículos como EBITDA y ganancias ajustadas por acción. E Reglamento G requiere que toda revelación pública de medidas financieras no GAAP se acompañe de una reconciliación cuantitativa (por lista u otro método) de las diferencias entre la medida financiera no GAAP y una medida financiera comparable de acuerdo con GAAP. No obstante, el Reglamento G dispone una excepción limitada para el emisor privado extranjero cuando la revelación se hace fuera de los Estados Unidos y: Los valores del emisor están listados o cotizados en un sistema de intercambio de valores o de cotización entre agentes fuera de los Estados Unidos. La medida financiera no GAAP no se calcula ni se presenta en base a los GAAP de Estados Unidos. Esta excepción se aplica aunque la revelación se realice también en los Estados Unidos y se la proporcione en un Formulario 6-K. Formulario 20-F. Se aplican reglas más estrictas a la inclusión de una medida financiera no GAAP en el informe anual en el Formulario 20-F (pero no en el Formulario 40 F, ni en una declaración de inscripción según la Ley de Valores). El emisor debe explicar la razón del uso de la medida y la medida GAAP comparable debe recibir una importancia equivalente o mayor. Ciertos tipos de medidas no GAAP están prohibidos. No obstante, un emisor privado extranjero está exento de la prohibición de la presentación de una medida financiera no GAAP si usa dichas medidas según un requisito de un regulador extranjero o mediante el permiso expreso del mismo, y la misma revelación está incluida en su informe anual o estados financieros correspondientes a la revelación en su país de origen. Ampliación de la discusión y análisis de la dirección La Sección 401(a) de la Ley requerirá que la Discusión y Análisis de la Dirección (Management s Discussion and Analysis MD&A ) del informe anual según el Formulario 20- F o el Formulario 40 F incluya: Una subsección con título separado que describa arreglos fuera del balance general que puedan tener un efecto sustancial sobre el estado financiero del emisor. Una presentación tabulada de ciertas obligaciones contractuales (por ejemplo arriendos y deuda), agregadas por tipo y fecha de pago.

8 8 Directrices contables críticas En vista de los requisitos de la Sección 204 de la Ley, la SEC adoptó enmiendas de sus reglas sobre independencia de los auditores que requieren que toda firma contable pública registrada que hace auditorías de compañías cotizadas en bolsa informe al comité de auditoría de la compañía antes de presentar el informe anual: Todas las directrices y prácticas contables críticas que usará la compañía. Todos los tratamientos alternativos de la información financiera dentro de los GAAP de Estados Unidos de las directrices y prácticas relacionadas con asuntos sustanciales que hayan sido discutidas con la dirección de la empresa, inclusive: o Las ramificaciones del uso de sus revelaciones y tratamiento alternativos; y o El tratamiento de preferencia de la firma contable pública registrada. Otras comunicaciones sustanciales por escrito entre la firma contable pública registrada y la dirección de la empresa. La SEC requiere que la discusión de estimados contables críticos incluya los motivos por los cuales determinados estimados se consideran críticos, según definidos en el Boletín sobre Reportes Financieros 60 (Financial Reporting Release 60), y la evaluación de las revelaciones por parte de los auditores externos, juntamente con toda modificación significativa propuesta por los auditores y no incluida. Antes de la promulgación de la Ley, la SEC había publicado el Asesoramiento de Cautela relacionados con la Revelación de Directivas Contable Críticas, Boletín sobre Reportes financiero No. 60 (Cautionary Advice Regarding Disclosure About Critical Accounting Policies, Financial Reporting Release No. 60, 12 de diciembre de 2001, FRR 60). Su propósito consistía en recordar a las empresas que los inversionistas podían llegar a perder la confianza en su dirección y en sus estados financieros si ocurrían cambios repentinos en su estado financiero y sus resultados, que no hubieran sido precedidos por revelaciones sobre la susceptibilidad al cambio, inclusive al cambio rápido, de los montos reportados. Responsabilidad empresarial Varias disposiciones de la Ley intentan aumentar la responsabilidad empresarial prohibiendo o reglamentando lo que se considere conducta falta de ética o incorrecta. Si bien estas disposiciones se aplican por igual a emisores estadounidenses y privados extranjeros, varias de ellas podrían en la práctica terminar teniendo efectos diferentes sobre los emisores privados extranjeros, en particular las disposiciones que se relacionan con: Otorgamiento de crédito a sus ejecutivos por parte de una empresa. Caducidad de bonificaciones. Código de ética. Restricciones de compraventa en periodos de bloqueo (blackouts)

9 9 Otorgamiento de crédito Las Sección 402 de la Ley hace que sea ilegal que un emisor otorgue crédito en la forma de un préstamo personal directa o indirectamente a un director o funcionario ejecutivo del emisor. Los préstamos existentes al 30 de julio de 2002 están exentos, pero no pueden ser prolongados, renovados ni modificados sustancialmente. La expresión de lo antedicho en la Sección 402 es muy amplia, y ha habido discusiones en los Estados Unidos sobre la aplicación de este disposición a varias prácticas. Los emisores privados extranjeros deben considerar atentamente si permiten prácticas que podrían ser interpretadas como otorgando préstamos personales a sus directores y funcionarios ejecutivos, aun en caso de que dicho préstamo sea permisible en la jurisdicción de origen del emisor privado extranjero. Caducidad de bonificaciones Según la Sección 304 de la Ley, si un emisor se ve obligado a corregir sus estados financieros debido a un incumplimiento sustancial de los requisitos de reportes financieros por causa de mala conducta, el Director Ejecutivo (CEO) y el Director Financiero (CFO) deberán rembolsar al emisor: Cualquier bonificación, remuneración incentivada o remuneración accionaria. Las ganancias sobre las ventas de acciones recibidas durante el periodo de 12 meses subsiguiente a la presentación del reporte incorrecto. Los emisores privados extranjeros deben notar que esta disposición se aplica a los estados financieros presentados con sus informes anuales en el Formulario 20-F. Los emisores que incluyan únicamente estados financieros según los GAAP estadounidenses, publicando estados financieros según los GAAP del país de origen en otro lado, deben saber que la caducidad será producida por la corrección de los estados financieros según los GAAP estadounidenses, y no de los estados financieros que la dirección pueda considerar principales. Para aquellos emisores que incluyen los estados financieros según los GAAP del país de origen con una reconciliación según los GAAP estadounidenses, La corrección de los estados financieros mismos o de la reconciliación podría dar como resultado la caducidad. Si bien los emisores deben notar que la Sección 304 requiere la determinación de mala conducta, los estados financieros según los GAAP estadounidenses o la reconciliación con los GAAP estadounidenses adquiere una importancia mayor como resultado de la Sección 304. Código de ética La Sección 406 de la Ley instruye a la SEC que exija que los emisores revelen si cuenta con un código de ética para sus funcionarios financieros principales, y las reglas adoptadas por la SEC al respecto ha ampliado la disposición incluyendo el funcionario ejecutivo principal. Si la empresa no ha adoptado dicho código de ética, tiene la obligación de explicar porqué no lo ha hecho. Al adoptar un código de ética, el emisor privado extranjero deberá considerar las prácticas y los requisitos legales de su país de origen. Un componente exigido en cualquier código es una serie de normas destinadas a promover el cumplimiento con las reglas y reglamentos

10 gubernamentales aplicables. Dichas reglas y reglamentos comprenderán aquellos de los Estados Unidos y las del país de origen del emisor, así como también de otras jurisdicciones en las cuales comercie el emisor. Los emisores privados extranjeros deberán revelar cambios o renuncias en su código de ética en el informe anual presentado en el Formulario 20-F o en el formulario 40-F. Sin embargo, la SEC recomienda a los emisores privados extranjeros que informen renuncias más precozmente, en los Formularios 6-K o mediante notificaciones en sus sitios Web para inversionistas. Restricciones sobre la compraventa en periodo de bloqueo ( Blackouts ) La Sección 306(a) de la Ley, y las reglas de implementación de la misma de la SEC, restringen la capacidad de los directores y funcionarios ejecutivos de un emisor de comprar o vender sus valores accionarios durante un periodo de bloqueo de un plan para la jubilación del emisor. Específicamente, si se prohíbe a más del 50% de los participantes en el plan del emisor participar en transacciones de compraventa de valores accionarios del plan, ningún director o funcionario ejecutivo podrá comprar o vender (o de otra manera adquirir o transferir) valores accionarios adquiridos en relación con su empleo. Las reglas de la SEC según la Sección 306(a) contiene dos disposiciones importantes que son solo aplicables a los emisores privados extranjeros: Para que aplique la restricción sobre la compraventa, el 50% de los participantes en el plan en los Estados Unidos deben estar sujetos al periodo de bloqueo, y esas personas deben exceder 50,000 de todos los participantes en los planes del emisor o bien el número de participantes en los Estados Unidos debe exceder un 15% del número total de empleados. Las restricciones sobre la compraventa no se aplican a los directores que no sean empleados. Función del comité de auditoría La Ley incrementa el rol del comité de auditoría del emisor. Según la Sección 301 de la Ley, la SEC exige que NYSE y Nasdaq prohíban la cotización de los valores de una entidad que no haya cumplido con lo siguiente: El comité de auditoría, en calidad de comité de la junta, debe responsabilizarse directamente por el nombramiento, remuneración y supervisión de los auditores independientes, y los auditores están bajo la autoridad directa del comité. Cada miembro del comité de auditoría debe ser independiente, o sea que ningún miembro debe estar afiliado con el emisor ni aceptar remuneración alguna aparte de los honorarios de la junta. El comité de auditoría debe establecer procedimientos para recibir anónimamente quejas de los empleados relacionadas con asuntos contables y tratarlas. 10

11 El comité de auditoría debe tener la autoridad necesaria para contratar consultores externos. La nueva regla sobre la independencia del comité de auditoría de la SEC se aplica también a los emisores privados extranjeros a partir del 31 de julio de 2005, pero dispone las excepciones siguientes: Los empleados no ejecutivos de los emisores privados extranjeros pueden prestar servicio en el comité de auditoría, si el empleado es elegido o nombrado según los requisitos legales o de listado del país de origen, o según convenios de negociación colectiva. Uno de los miembros del comité de auditoría puede ser o representar a una afiliada del emisor privado extranjero si: o El miembro solo tiene una situación de observador (sin voto) y ni el afiliado ni el miembro son funcionarios ejecutivos del emisor privado extranjero; y o No se satisface ningún requisito adicional de remuneración. Una persona que sea representante de un gobierno extranjero o haya sido nombrada por el mismo y que esté afiliada al emisor privado extranjero podrá prestar servicio en el comité de auditoría, siempre y cuando la persona no sea también un funcionario ejecutivo del emisor privado extranjero y satisfaga los requisitos relacionados con ninguna remuneración adicional. Los auditores estatutarios y las juntas de auditores establecidas según la ley o las normas del país de origen que no satisfagan las normas de independencia podrán prestar servicio en el comité de auditoría, siempre y cuando: o La junta o cuerpo de auditoría o los auditores estatutarios estén establecidos y se los seleccione según los requisitos legales o de cotización del país de origen; o La junta o cuerpo esté separada de la junta de directores o esté compuesta por lo menos por un miembro de la junta directiva y una persona que no sea miembro de la junta directiva; o La junta o cuerpo o los auditores estatutarios no son elegidos por la dirección del emisor privado extranjero, y ninguno de los funcionarios ejecutivos del emisor privado extranjero forme parte de la junta o cuerpo, o de los auditores estatutarios; y o Las disposiciones legales o de cotización del país de origen establecen normas de independencia para la junta o cuerpo o auditores estatutarios, con respecto al emisor privado extranjero o a la dirección del emisor, para la supervisión de los auditores externos por parte del comité de auditoría. 11

12 12 Expertos financieros del Comité de Auditoría Según la Sección 407 de la Ley, y las reglas adoptadas por la SEC para poner en práctica dicha Sección, los formularios enmendados 20-F y 40-F exigen que las empresas que cotizan en bolsa revelen que la junta directiva de la empresa ha determinado que la empresa: o Cuenta por lo menos con un experto en finanzas que presta servicio en el comité de auditoría; o o No cuenta con un experto en finanzas que presta servicio en el comité de auditoría. Si la empresa cuenta con un experto en finanzas en el comité de auditoría, debe revelar el nombre y apellido del experto y si la persona es independiente. Si no hay expertos, la empresa debe explicar porqué. Si hay más de un experto, la empresa podrá decidir si desea revelar el nombre de uno solo o de todos ellos. Las instrucciones de los formularios 20-F y 40-F requieren que un experto en finanzas del comité de auditoría reúna los atributos siguientes: Conocimiento de los GAAP (en el caso de un emisor privado extranjero, los GAAP según los cuales se preparan los estados financieros principales) y de los estados financieros. También se requiere la capacidad de evaluar la aplicación general de dichos principios en relación con la contaduría de estimados, acumulaciones y reservas. Experiencia en la preparación, auditoría, análisis o evaluación de estados financieros del mismo nivel de los estados financieros de la empresa, o experiencia en la supervisión activa de una o más personas que lo hagan. Conocimiento de los controles y procedimientos internos para los reportes financieros. Comprensión de las funciones del comité de auditoría. Además, el experto financiero del comité de auditoría debe haber obtenido estos atributos necesarios mediante: Educación y experiencia en calidad de funcionario financiero principal, funcionario contable principal, contralor, contador público o auditor. Uno o más cargos que involucren el desempeño de funciones similares o la supervisión activa de personas que las desempeñen. Experiencia en supervisar o evaluar el desempeño de empresas o contadores públicos con respecto a la preparación, auditoría o evaluación de estados financieros. Otras experiencias pertinentes. Si la junta directiva de una empresa determina que una persona tiene las condiciones para ser el experto financiero en un comité de auditoría debido a otras experiencias pertinentes, la empresa deberá enumerar brevemente dicha experiencia de la persona. En el caso de un emisor privado extranjero con dos niveles de junta directiva, la junta directiva que debe determinar

13 13 quién es un experto financiero para el comité de auditoría es la junta supervisora o no administrativa. Los nuevos requisitos de revelación del comité de auditoría solo corresponden a los informes anuales y no a las declaraciones iniciales de inscripción en el formulario 20-F o en el formulario 40-F. Junta de supervisión contable de empresas que cotizan en bolsa Una de las disposiciones más significativas de la Ley es el establecimiento de la Junta de Supervisión Contable de Empresas que Cotizan en Bolsa (Public Company Accounting Oversight Board Junta) para supervisar la auditoría de emisores y otros asuntos correlacionados. Se requería que los auditores se registraran en la Junta el 23 de octubre de 2003 a más tardar para preparar o emitir o para participar en la preparación o emisión de informes de auditoría de un emisor. Una vez que se registren, las firmas de auditoría estarán sujetas a los reglamentos de la Junta. Un emisor privado extranjero que utilice los servicios de una firma aún no registrada no podrá presentar su informe anual en el Formulario 20-F. Si el auditor no se registra, el emisor deberá cambiarse a una firma registrada. La Sección 106(a) de la Ley dispone que la Junta puede, mediante una regla, que también se registre una firma contable no estadounidense que no provea informes de auditoría para el emisor pero que desempeñe un papel sustancial en la preparación de los informes. Sin embargo, el registro de una firma contable pública no estadounidense por sí mismo no proporciona una base para someter la firma a la jurisdicción de los tribunales federales o estatales estadounidenses. Cualquier firma contable pública no estadounidense que emita una opinión o de otra manera preste servicios materiales sobre los cuales confía se considerará que consintió a la presentación de sus hojas de trabajo a la Junta o a la SEC en relación con cualquier investigación, y estará sujeta a la jurisdicción de los tribunales estadounidenses para los fines de ejecución de pedidos de hojas de trabajo. Además, cualquier firma contable registrada que confíe en la opinión de una firma contable pública no estadounidense también será considerada como que consintió a proporcionar las hojas de trabajo de auditoría de esa firma a la Junta o a la SEC, y deberá obtener la aceptación de ello de aquella firma. La Sección 106(c) de la Ley dispone que la SEC, o la Junta con la aprobación de la SEC, puede exceptuar a cualquier firma contable pública, o cualquier clase de dichas firmas, de las disposiciones de la Ley o de las reglas de la Junta. Independencia de los auditores La Ley contiene varias restricciones de los servicios que una firma de auditoría puede prestar a un emisor cuyos estados financieros somete a auditoría. Estas restricciones tienen la intención de eliminar la posibilidad de que la independencia del auditor se viera comprometida por el recibo de honorarios por servicios que no sean de auditoría. Con este fin, la SEC adoptó nuevas reglas relacionadas con:

14 Revelación de las directrices y procedimientos pre-aprobación del comité de auditoría, y de los honorarios pagados a los auditores. Rotación obligatoria de los socios de auditoría y periodos de separación (cooling-off). Restricciones en la remuneración de los socios de auditoría. Comunicación de los auditores con el comité de auditoría de la empresa. Periodos de separación (cooling-off) antes de que los ex miembros del equipo de auditoría puedan aceptar un empleo con la empresa. Requisitos de pre-aprobación del comité de auditoría El contador que preste servicios de auditoría, examen, atestiguación o de no-auditoría a un cliente de auditoría sin obtener primer la pre-aprobación del comité de auditoría para tales servicios no será considerado independiente según las reglas sobre independencia de los auditores de la SEC. La pre-aprobación se puede obtener: o del comité de auditoría en pleno; o o según las directrices y procedimientos establecidos por el comité de auditoría que detallan cada servicio específico y que se idearon para salvaguardar la independencia continuada de los auditores externos. Los servicios de auditoría incluyen todos los servicios desempeñados según los GAAP, así como también los servicios relacionados con la emisión de cartas de ratificación. Estos servicios, y todos los servicios permisibles que no sean de auditoría (sujetos a una excepción de minimis), deben ser pre-aprobados por el comité de auditoría según las nuevas reglas para que la dispensación de estos servicios por parte de auditores externos no obstaculice la independencia de la firma. Prohibición de servicios que no sean de auditoría La Sección 201 de la Ley prohíbe que el auditor preste ciertos servicios que no son de auditoría, muchos de los cuales ya estaban prohibidos por las reglas sobre independencia de los auditores ya existentes de la SEC. Las nuevas reglas adoptadas por la SEC para poner en práctica la Sección 201 aclaran el significado y alcance de los servicios incluidos en la lista de prohibiciones, incluyendo: Teneduría de libros y otros servicios relacionados con los registros contables o los estados financieros del clientes de auditoría. La prestación de estos servicios violaría el principio general de independencia que afirma que un auditor no debe hacer la auditoría de su propio trabajo. Implementación y diseño de sistemas financieros. La prohibición impide que una firma contable trabaje en sistemas de software o hardware no relacionados con los estados financieros o los registros contables del cliente de auditoría. Además, los auditores externos puede evaluar y hacer recomendaciones sobre los controles internos de un sistema que se esté diseñando, implementando u operando como parte de un servicio de 14

15 15 auditoría o atestiguación. Servicios de evaluación o tasación, opiniones sobre justicia o informes como contribuciones en materia. Estos servicios están prohibidos por podrían dar como resultado que los auditores hicieran la auditoría de su propio trabajo, si bien se los puede prestar para fines no relacionados con el reporte financiero (por ejemplo, estudios de transferencia de precios y de segregación de costos y evaluaciones solamente impositivas). Servicios actuariales. Se prohíbe a la forma contable que calcule las cantidades registradas en los estados financieros y los registros correlacionados de la empresa. Servicios contratados de auditoría interna. La prohibición no impide a los auditores externos durante una auditoría u otros servicios recomendar a la empresa formas para mejorar los controles internos de la empresa. Prohíbe todo servicio de auditoría interna relacionado con los controles contables internos, los sistemas financieros o los estados financieros de un cliente de auditoría. Funciones administrativas o servicios de recursos humanos. Ningún auditor externo puede actuar, ni temporal ni permanentemente, como director, funcionario o empleado de un cliente de auditoría o desempeñar ninguna función de toma de decisión o administrativa para la empresa. Agente o representante, asesor de inversiones o servicios de inversión de banca. Los auditores externos no pueden, ni directamente ni a través de una afiliada, recomendar los valores de una empresa sin poner en peligro la independencia del auditor. La prohibición de agente o representante significa que el auditor no puede tomar decisiones sobre inversiones en nombre de un cliente de auditoría ni tener de otra manera poderes discrecionarios sobre (o la custodia de) las inversiones del cliente de auditoría. Servicios jurídicos. Un auditor externo no puede proporcionar un servicio que solo puede ser prestado por una persona calificada para practicar derecho. Servicios expertos no relacionados con la auditoría. Si bien el auditor externo no debe actuar como experto en procedimientos legales o regulatorios en nombre del cliente de auditoría, su independencia no estaría en peligro si el auditor externo proporcionara testimonio factual en un procedimiento que involucrara al cliente de auditoría. Estas reglas no prohíben la prestación de servicios impositivos. Sin embargo, se urge a los comités de auditoría que estudien atentamente cualquier producto o servicio de protección fiscal ofrecido por el auditor externo de la empresa, porque estas situaciones presentan la probabilidad de poner en peligro la independencia del auditor externo. Si bien la SEC eliminó algunas excepciones anteriormente concedidas a los auditores extranjeros, la SEC está dispuesta a considerar excepciones para auditores extranjeros cuyos clientes de auditoría les soliciten contribuciones en especie y reportes de evaluación. En general, la SEC solo ha concedido alivio cuando la prestación de estos servicios no incluía además que el auditor proporcionara una opinión sobre la justicia de determinada transacción.

16 La SEC aclaró también que las nuevas reglas no impedirían a las firmas contables extranjeras proporcionar servicios impositivos permitidos (como cumplimiento con las obligaciones impositivas y planificación impositiva). La SEC observó que, en general, sus reglas no tienen la intención de prohibir a las firmas contables extranjeras la prestación de servicios permitidos a las firmas contables estadounidenses. Propuestas de gobernanza corporativa de NYSE y Nasdaq Las Bolsas NYSE y Nasdaq Stock Market adoptaron mejoras significativas de sus requisitos de comportamiento empresarial para la cotización. Estos requisitos no son requeridos directamente por la Ley, pero complementan muchas de sus disposiciones que meramente requieren la revelación de si la empresa ha adoptado determinados procedimientos de comportamiento empresarial. Estos nuevos requisitos son muy detallados, pero en general disponen: Independencia de los directores. La NYSE y Nasdaq exigen que una compañía que cotiza en bolsa cuente con una junta formada por una mayoría de directores independientes, y especifican el criterio utilizado para determinar la independencia. Sesiones ejecutivas. Los directores independientes deberán reunirse periódicamente en sesiones ejecutivas. Las reuniones serían presididas por un director principal. Código de ética y conducta comercial. Todas las empresas cotizadas en bolsa deben adoptar un código de ética y conducta comercial. Según las reglas de la SEC rules, los emisores extranjeros deben revelar cualquier renuncia al código en su informe anual, pero conviene que hagan una revelación precoz en sus informes en el Formulario 6-K. Comités independientes. Las empresas que coticen en NYSE deben contar con un comité de nombramiento y comportamiento empresarial y un comité de remuneraciones formado exclusivamente por directores independientes. Las empresas que cotizan en Nasdaq deben contar también con un comité de este tipo o delegar la responsabilidad a un director independiente. Cada comité debe estar sujeto a una carta de constitución. Además la NYSE y la Nasdaq adoptaron nuevas reglas que requieren la aprobación de los accionistas de todos los planes de remuneración accionaria en los cuales es posible que los directores y funcionarios reciban acciones. La NYSE viene permitiendo desde hace mucho tiempo que los emisores privados extranjeros sigan las prácticas de su país de origen. Los emisores privados extranjeros pueden solicitar una excepción de estos requisitos de comportamiento empresarial que no sean aquellos que se refieren al comité de auditoría independiente, presentando una certificación del asesor legal del país de origen en el sentido de que los procedimientos implementados están de acuerdo con la ley o práctica de su país de origen. En el Manual de Empresas cotizadas en Bolsa de NYSE Sección 303A.11, los emisores privados extranjeros que cotizan en bolsa deberán revelar también las diferencias significativas entre sus prácticas de comportamiento empresarial y aquellas seguidas por las empresas nacionales según las reglas de cotización de NYSE. Los emisores privados extranjeros que cotizan en bolsa deberán presentar un resumen breve de las diferencias significativas, lo cual puede ser efectuado en el sitio Web de la empresa o en su informe anual. Adicionalmente, según la Sección 16

17 303A.12(b) su director Ejecutivo debería notificar puntualmente NYSE de cualquier incumplimiento sustancial del emisor privado extranjero con respecto a las normas aplicables de comportamiento empresarial de NYSE. Nasdaq también tiene la capacidad de renunciar a sus requisitos de comportamiento empresarial para emisores privados extranjeros (pero no aquellos relacionados con el comité de auditoría independiente) si esas normas exigieran que el emisor hiciera algo contrario a los requisitos de su país de origen. Los emisores privados extranjeros exentos de los requisitos de comportamiento empresarial de Nasdaq deben revelar la excepción en su primera presentación y anualmente de allí en adelante, y también deben revelar las medidas alternativas que puedan haber adoptado en lugar de los requisitos renunciados. Si tiene preguntas o comentarios adicionales a lo que antecede, diríjase a Eduardo Vidal (vidal@hugheshubbard.com) o Beatty Barfield Page (page@hugheshubbard.com) en Hughes Hubbard & Reed LLP. 17