RESERESEÑA DE NOVEDADES JURÍDICAS Nº 1/2013

Transcripción

1 RESEÑA DE NOVEDADES JURÍDICAS RESERESEÑA DE NOVEDADES JURÍDICAS Nº 1/2013 JAVIER MOLINA VEGA, SOCIO Mª DEL MAR CASTELLANOS ESPÍ, ASOCIADA INMACULADA MARTINEZ OTERO, PARALEGAL ÍNDICE A) NOVEDADES LEGISLATIVAS B) NOVEDADES JURISPRUDENCIALES 1. FORMACIÓN 2. INCAPACIDAD PERMANENTE 3. DAÑOS Y PERJUICIOS 4. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA 5. ACCIDENTE IN ITINERE C) NOVEDADES DOCTRINALES

2 A) NOVEDADES LEGISLATIVAS 1. Boletín Oficial del Estado. Real Decreto 1696/2012, de 21 de diciembre, por el que se modifica la definición contenida en el apartado 6 del artículo 2 del Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca. Se modifica el apartado 6 del artículo 2 del Real Decreto 1216/1997, de tal manera que la redacción queda de la siguiente forma: Armador: El propietario registrado de un buque, excepto cuando el buque sea fletado con cesión de la gestión náutica o sea gestionado, total o parcialmente, por una persona física o jurídica distinta del propietario registrado en virtud de un acuerdo de gestión; en este caso, se considerará que el armador es, según corresponda, el fletador a quien se ha cedido la gestión náutica del buque o la persona física o jurídica que efectúa la gestión del buque. 2. Boletín Oficial del Estado. Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes. El artículo 150 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de dicha ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determines, por la entidad que estuviese obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa. La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, establece que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, procederá a actualizar los importes, según Página 2 de 18

3 baremo, de las lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de contingencias profesionales, reconocidas por la Seguridad Social. Dicha actualización se manifiesta en la citada Orden ESS/66/2013, de 28 de enero La orden entrará en vigor el jueves 31 de enero de 2013, con efectos desde el día 1 de enero de 2013 y con aplicación de las nuevas cuantías contenidas en el anexo a los hechos causantes que se produzcan a partir de la indicada fecha. B) NOVEDADES JURISPRUDENCIALES 1. FORMACIÓN Formación en materia de prevención de riesgos laborales. Consideración de las horas dedicadas a formación como tiempo de trabajo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Social, del 14 de noviembre de La Sala debate, entre otras cosas, la obligación de la empresa a abonar al trabajador los gastos que implique la asistencia a un curso, y si el tiempo de asistencia al curso, sobre prevención de riesgos laborales, debe computarse como tiempo efectivo de trabajo. En materia de formación del trabajador durante la vigencia de su contrato han de distinguirse cuatro modalidades o supuestos, cada uno con su regulación: a) Formación obligatoria en materia de prevención de riesgos laborales.: La misma cuenta con expresa regulación legal en el artículo 19 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, cuyo número dos, por una parte, nos dice que esta formación debe impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma y, por otra parte, que el coste de esta formación no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores, tanto si se imparte por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos. Página 3 de 18

4 b) Formación obligatoria por necesidad o conveniencia de la empresa e impuesta por la misma, en materias distintas a la prevención de riesgos laborales. Según los principios generales del Derecho del Trabajo en estos supuestos la solución debe ser la misma que en la formación en materia de prevención de riesgos laborales. De hecho la regulación del artículo 19.2 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, no vino a crear ex novo un derecho de los trabajadores, sino a recoger esos principios generales del Derecho del Trabajo. Y así lo demuestra, por un lado, el artículo 23.1.d del Estatuto de los Trabajadores, que nos dice que el trabajador tiene derecho a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo y que la misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación, diciéndonos también que el tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo. Y, por otro, el artículo 52.b del Estatuto de los Trabajadores, que nos dice que el tiempo destinado a la formación destinada a la adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. Es decir, cuando la formación es obligatoria por razones inherentes a la actividad empresarial, la regulación legal siempre viene a establecer la misma solución, acorde a unos principios generales del Derecho que subyacen a la misma. El primero de esos principios es que la prestación debida por el trabajador al empresario en el marco de este tipo de contrato es exclusivamente la prestación de servicios personales, el trabajo personal, lo que resulta de la propia definición contenida en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, por consiguiente, cuando por las circunstancias concurrentes el trabajador se vea obligado a aportar otros elementos distintos con valor patrimonial, tal aportación carece de justa causa y es el empresario quien deberá reintegrar al trabajador dicha aportación (reintegro que puede realizarse en especie, si es posible, o mediante el equivalente pecuniario en los demás casos). Página 4 de 18

5 Así ocurre, por ejemplo, cuando el trabajador se ve obligado a desplazarse por motivo del trabajo e incurrir en gastos de desplazamiento, pernocta en hoteles, etc; cuando tiene que adquirir instrumentos de trabajo o prendas; cuando ha de soportar el pago de indemnizaciones a terceros por razón de su actividad laboral; pagos de formación profesional obligatoria para el servicio de la empresa, etc.. Aunque no esté positivizada, esta obligación empresarial de compensar al trabajador por sus aportaciones no debidas deriva de principios generales del Derecho (artículo 1.4 del Código Civil). En el marco del contrato de trabajo, que es un contrato típico y de regulación esencialmente legal, lo que el empresario compra mediante el salario es un determinado tiempo de trabajo personal con unas determinadas características (horario, funciones, etc.). La atribución patrimonial en favor del empresario que puede suponer la realización por el trabajador de otras aportaciones distintas, como pueden ser las descritas, carece de causa en sentido jurídico, puesto que tal causa no es el contrato de trabajo. Y, en un Derecho Civil de naturaleza causal como es el español, ello convierte a tales atribuciones en favor del empresario en un enriquecimiento injusto, cuya compensación puede ser exigida por el trabajador. Obviamente tal conclusión solamente puede predicarse de aquellas aportaciones del trabajador que se integren directamente en el patrimonio del empresario por la vía de su incorporación a la empresa, lo que en el caso de la formación profesional solamente ocurre cuando ésta sea obligatoria por razón de la actividad empresarial (lo que ocurre en el caso de la formación obligatoria en materia de prevención de riesgos laborales) o por ser impuesta con tal carácter por el empresario como parte de las obligaciones laborales del trabajador. En tales casos existe la obligación empresarial de compensar los gastos en que por tal causa ha incurrido el trabajador (desplazamientos y dietas, comidas fuera del domicilio, pernocta en hoteles u hostales, pago de matrículas o de material, etc.). Todo ello sin perjuicio de que, en interés del empresario, la impartición y financiación de dicha formación por la empresa pueda llevar al nacimiento de una obligación de permanencia en la empresa durante un tiempo mínimo en los términos del artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores y si así se establece expresamente. Página 5 de 18

6 El segundo de estos principios generales del Derecho lleva a que las horas de formación obligatoria en estos supuestos hayan de ser consideradas como tiempo de trabajo. Como hemos dicho, el contrato de trabajo por su propia naturaleza es intercambio de trabajo personal por salario y tiene carácter sinalagmático. La causa de la obligación empresarial de pago del salario es la prestación de trabajo por el trabajador y la causa de la obligación del trabajador de prestar sus servicios es el pago del salario. Pues bien, el trabajo debido por el trabajador al empresario consiste, antes que en actividad, en tiempo. Lo que es propio del contrato de trabajo y lo diferencia de otras figuras es que la deuda del trabajador es antes que nada una deuda de tiempo, esto es, de unas determinadas horas durante las cuales el trabajador está a disposición del empresario y sujeto a su disciplina y órdenes en los términos del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. Y por ello, conforme a lo previsto en el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, tiene la consideración de tiempo de trabajo " todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones". De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el tiempo prestado en régimen de presencia física debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad, independientemente de que el trabajador tenga o no la obligación de realizar durante su presencia una actividad laboral. Por consiguiente el tiempo de formación obligatoria en la que el trabajador debe estar presente en el centro de trabajo o en cualquier otro lugar determinado por el empresario para llevar a cabo tal actividad, es tiempo de trabajo. 2. INCAPACIDAD PERMANENTE 2.1. Valoración de dolencias en relación a la incapacidad permanente absoluta Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Social, del 4 de diciembre de La Sala, haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, debate sobre los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, Página 6 de 18

7 y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador. Doctrina, esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar, que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante. b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los "hechos singulares" del caso, pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional. c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia, que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina. d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, Página 7 de 18

8 de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta. f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros Determinación del concepto de Profesión habitual Sentencia del Tribunal Superior de Justica de Castilla y León, Sala de lo Social, del 10 de enero de La Sentencia valora lo que se debe entender por profesión habitual a efectos de la declaración de incapacidad permanente haciendo referencia a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo y llegando a la siguiente conclusión. Dado que el problema a resolver no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza el art de la LGSS para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada. Así pues el apartado 3 del art. 137 nos dice que "se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de Página 8 de 18

9 sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS , "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que-, contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable. 3. DAÑOS Y PERJUICIOS Cuantificación de los Daños y Perjuicios. Exposición a Amianto. Aplicación de la normativa vigente. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, del 10 diciembre de Dicha Sentencia trata la cuestión a dilucidar la existencia de nexo causal adecuado y suficiente entre la Enfermedad Profesional sufrida por un trabajador y los incumplimientos referentes a la normativa general y no específica del amianto por parte de la empresa. Fijándose sobretodo si en la época de prestación de servicios a la empresa por parte del trabajador existía o no una normativa que exigiera de la empresa introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos de polvo de amianto con el que trabajaban. Para ello el Tribunal Supremo vuelve a exponer claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención. En concreto son destacables las siguientes normas y reglas específicas de prevención: Página 9 de 18

10 a) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que: "El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]" (art. 12.III); que "No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración" (art. 19.II); que "Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes" (art. 45); que "Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes" (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, "máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud" (art. 86)". b) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional, que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico "por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria", entre otras, a las "industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales" y a las "industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico" (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparato cardio- Página 10 de 18

11 vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6)". c) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la "neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo..." relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad" (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos". d) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera "nocivos" (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el "Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se liberan polvos" (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el "Amianto (hilado y tejido)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se desprenda liberación de polvos" (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles)". e) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional), en la que se incluye también como enfermedad profesional la "asbestosis" por "extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento" (art. 2 en relación con su Anexo de "Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas"); estableciéndose, dentro de las "normas de Página 11 de 18

12 prevención de la enfermedad profesional" (arts. 17 a 23), la exigencia de "mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado" y el que "todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador..." (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos". f) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre, por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II)". g) La Orden de 12-enero-1963, -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo , donde se concretan normas sobre las "asbestosis" y para los reconocimientos médicos previos "al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses" (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia)". h) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en la que se establece como obligación del empresario "adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (art. 7.2); que "en los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita" (art. 32.2); que: "1. Página 12 de 18

13 Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente" (art. 133); y que "en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia" (art. 136)". La Sala de lo Social del Tribunal Supremo llega a la conclusión que la empresa - para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad- debió haber articulado una prueba conducente a demostrar que había tomado específicas medidas de seguridad frente a la exposición al amianto. La existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída... deriva de aquel incumplimiento empresarial, y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa. Página 13 de 18

14 4. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA Requisitos para la consideración de situación protegida por riesgo durante la lactancia Sentencia del Tribunal Superior de Justica de Castilla y León, Sala de lo Social, del 13 de diciembre de El Tribunal viene a reiterar la ya existente Jurisprudencia en relación a la situación protegida por riesgo durante la lactancia natural. El art. 135 bis de la LGSS señala que: "A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 3 1/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados." Y el art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales que: La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del Página 14 de 18

15 médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado el empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto retribuciones de su puesto de origen. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el periodo de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 15. I d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo. Página 15 de 18

16 5. ACCIDENTE INTINIERE Valoración del dictamen emitido por los servicios técnicos de la Administración consideraciones de los denominados accidentes in itinere. y Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Administrativo, del 14 de enero de La Sentencia trata de resolver si la incapacidad para desempeñar las funciones propias del Cuerpo Nacional de Policía al que pertenece el recurrente, se han producido en acto de servicio o como consecuencia directa del mismo, es decir, si tales lesiones guardan relación causaefecto con dicha prestación del servicio, y en concreto con las lesiones sufridas en los accidentes de tráfico, el primero cuando prestaba servicio de prevención de la delincuencia conduciendo un vehículo policial y el segundo cuando se dirigía a prestar servicio en turno de noche. Para ello valora la legitimidad del dictamen emitido por los servicios técnicos de la Administración, según la conocida doctrina jurisprudencial, dichos informes poseen una indudable fuerza de convicción dada la garantía que ofrecen sus conocimientos científicos y la objetividad de su nombramiento. Ahora bien, la presunción de certeza de los informes técnicos administrativos, es de naturaleza " iuris tantum ", pudiendo quedar desvirtuada dicha presunción por la prueba pericial en contrario, siempre que la misma se haya practicado con todos los requisitos previstos en las leyes, que garantizan la imparcialidad del informe pericial; y, aún así, esos informes periciales estarán sujetos a la apreciación y sana crítica del órgano jurisdiccional ante el que se prestan, valorándose en relación con el resto de los medios de prueba practicados en autos. La Sala de lo Contencioso-Administrativo menciona también los denominados accidentes in tinere en relación a funcionarios, repasando la ya existente jurisprudencia Contencioso-Administrativo, sin que constituya discriminación la interpretación que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo pueda realizar del accidente laboral o del accidente en acto de servicio " in itinere ", por ser distinta de la que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Alto Tribunal, al tratarse de dos supuestos distintos, incardinados en órdenes jurisdiccionales diferentes y a los que les resulta aplicable legislación diversa, como reiteradamente ha venido proclamando la doctrina constitucional. El Accidente in itinere no se interpreta en la legislación de Clases Pasivas como derivado de acto de servicio ni como consecuencia de éste, sino como accidente Página 16 de 18

17 común, que no da lugar a una pensión extraordinaria sino ordinaria a favor del funcionario o de sus familiares, criterio éste que está justificado por las normas que regulan la función pública y que a diferencia con las normas laborales, responden a un estatus jurídico distinto, admitido constitucionalmente. La tesis que mantiene la Sala de lo Contencioso-Administrativo al respecto es: "Que si bien la Ley General de la Seguridad Social alegada, en su artículo 115, número 1 define el concepto de accidente de trabajo, y en su número 2 dispone que tendrán la consideración de accidente de trabajo los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo (letra a), no hay norma similar en la legislación de Clases Pasivas y la legislación de Seguridad Social no es de aplicación supletoria, ya que el Texto refundido de la Ley de Clases Pasivas de 1987 el accidente que da lugar a la pensión extraordinaria por incapacidad laboral ha de ocurrir en el lugar de trabajo y durante el horario de servicio (con las ampliaciones que estas condiciones requieran en los servicios desempeñados por determinados funcionarios), pues, en otro caso, ya no es consecuencia directa del servicio y se rompe la relación de causalidad, y por todo ello, aún admitiendo que las lesiones sufridas (...) se considerasen derivadas de un accidente in itínere (en los términos que lo considera como tal la Ley General de la Seguridad Social) resulta que éste en la legislación de Clases Pasivas, que se aparta a este respecto de la legislación de la Seguridad Social, no se interpreta como derivado del acto de servicio o consecuencia de éste y por tanto no origina una pensión extraordinaria, que, tiene un carácter retributivo calificado, sino que el accidente in itinere es un accidente común que da derecho a pensiones ordinarias, en las que para su cálculo, se tienen en cuenta los hipotéticos servicios que hubiera realizado el causante hasta haber alcanzado la edad de jubilación forzosa, criterio éste también diferente del aplicado en la Seguridad Social y que, conforme a la jurisprudencia, está justificado por la diferenciación legal entre las normas laborales y las reguladoras de la función pública, que responden a dos estatus jurídicos distintos, admitidos constitucionalmente." Página 17 de 18

18 C) NOVEDADES DOCTRINALES 1. Desde el acoso laboral al delito de acoso. Criterios de Delimitación. Mª Mercedes Boronat Tormo. Doctora en Derecho. Magistrada del TSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Social). Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana. Nº 44/2012. El artículo versa sobre la normativa vigente del acoso laboral y la existente interrelación entre el ámbito laboral y penal, delimitando a través de la doctrina y la jurisprudencia vigente los criterios de dichos ámbitos, los diferentes conceptos y sus requisitos. 2. Principales trastornos psicopatológicos como causa de incapacidad laboral. Adela Reig-Botella, Profesora Doctora por la Universidad de A Coruña, Miguel Clemente Díaz, Catedrático de Psicología Social y Jurídica de la Universidad de A Coruña. Revista de Derecho Social. Nº 58/2012. Los autores tratan el fenómeno de la incapacidad en general, y la incapacidad laboral en particular; estableciendo las diferentes situaciones de incapacidad tales como la enfermedad común, enfermedad o lesión laboral, enfermedad profesional, enfermedades del trabajo y accidentes de trabajo. Diferencian los trastornos psicopatológicos que afectan e imposibilitan al individuo para su desempeño profesional y dos síndromes muy conocidos en el ámbito laboral el burnout y el mobbing. Página 18 de 18