DEVENIR DEL DERECHO SOCIETARIO

Transcripción

1 DEVENIR DEL DERECHO SOCIETARIO Francisco Reyes Villamizar CONGRESO DE DERECHO COMERCIAL Medellín, octubre 19 de 2011

2 Contenido 1. Perspectiva histórica del Derecho Societario 2. Qué es relevante en una sociedad? 3. El Derecho Societario como un producto 4. Nuevos vehículos societarios 5. La Sociedad por Acciones Simplificada 6. Conclusiones

3 Contenido 1. Perspectiva histórica del Derecho Societario 2. Qué es relevante en una sociedad? 3. El Derecho Societario como un producto 4. Nuevos vehículos societarios 5. La Sociedad por Acciones Simplificada 6. Conclusiones

4 Title

5 COMMENDA COMMENDATOR (Capitalista) Partícipe durmiente TRACTATOR (Industrial) 5

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8 NUEVOS PRODUCTOS SOCIETARIOS Caract. capitalistas Caract. personalistas LLC 1977: Wyoming Resp. Limitada Estructura de gestión flexibe Libertad contractual

9 NUEVOS PRODUCTOS SOCIETARIOS LLC Wyoming (1977) LLP Texas (1991) 1er tipo híbrido Responsabilidad limitada para firmas profesionales LLC: 1977: 1 Estado 1990: 50 Estados LLP: 1992: 2 Estados 2002: 50 Estados

10 Contenido 1. Perspectiva histórica del Derecho Societario 2. Qué es relevante en una sociedad? 3. El modelo estándar ya no funciona. El Derecho Societario como un producto 4. Nuevos vehículos societarios 5. La Sociedad por Acciones Simplificada 6. Conclusiones

11 PERSONALIDAD JURÍDICA RESPONSABILI- DAD LIMITADA ACCIONES TRANSFERIBLES TITULARIDAD DE ACCIONES POR INVERSIONISTAS POSIBILIDAD DE DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN 11

12 El modelo tradicional ya no funciona CARACTERÍSTICAS DE SOCIEDADES CERRADAS La identidad de los accionistas es relevante Reducido número de accionistas No hay liquidez para los accionistas Accionistas participan en dirección, administración y operación de la sociedad

13 MODELO TRADICIONAL Y SOCIEDADES CERRADAS La administración centralizada no siempre es adecuada para su gestión CONTROL PROPIEDAD ACCIONARIA La delegación de los derechos de control no es tan relevante como en las sociedades cotizadas

14 EL MODELO TRADICIONAL Y LAS SOCIEDADES CERRADAS Ley de las mayorías Administración centralizada Oportunidad para opresión de accionistas minoritarios

15 Contenido 1. Perspectiva histórica del Derecho Societario 2. Qué es relevante en una sociedad? 3. El Derecho Societario como un producto 4. Nuevos vehículos societarios 5. La Sociedad por Acciones Simplificada 6. Conclusiones

16 EL DERECHO SOCIETARIO COMO UN PRODUCTO Paradigma del contrato incompleto La estructura normativa de las sociedades puede verse como un producto Conjunto de pautas estandarizadas para la gestión societaria (Ej. Delaware Company Law)

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18 Contenido 1. Perspectiva histórica del Derecho Societario 2. Qué es relevante en una sociedad? 3. El Derecho Societario como un producto 4. Nuevos vehículos societarios 5. La Sociedad por Acciones Simplificada 6. Conclusiones

19 NUEVAS FORMAS HÍBRIDAS Firmas profesionales Nuevas sociedades (Start ups) Formas societarias flexibles Negocios familiares Fondos de capital de riesgo

20 Formas societarias híbridas

21 NUEVAS FORMAS HÍBRIDAS 1. LLC y LLP (EEUU) 2. LLP (R. Unido) 3. SAS (Francia) 4. LLC y LLP (Japón) 5. LLP (Singapur) 6. LLP (India) 7. SAS (Colombia)

22 Formas hibridas en EEUU Introducción de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (LLC) en EE.UU (Wyoming, 1977) Gremios del sector petrolero y de gas, presionaron para la adopción de esta figura, en procura de los beneficios de limitación de responsabilidad y régimen tributario favorable

23 Formas hibridas en EEUU. La LLC La LLC resuelve preocupaciones y necesidades de empresarios inmersos en un mundo competitivo Ofrece amplia libertad contractual Posibilita la estructuración de negocios de manera sencilla y adecuada

24 La LLC de Delaware

25 LLP Texas y Reino Unido Introducción de la Sociedad Colectiva de Responsabilidad Limitada (LLP) en el Reino Unido (UK) La LLP tiene personalidad jurídica propia, estructura de gestión simple, responsabilidad limitada y tratamiento fiscal simple

26 Estadísticas sobre LLP en el RU (Year) Yearly Increase Total LLP Registrations Yearly Increase

27 SAS: FRANCIA Société par Actions Simplifiée (SAS) Francesa en Reforma de 1999 la hace más atractiva para empresas extranjeras (fines de inversión) Reforma de 2008 mayor flexibilidad contractual y un régimen de fiscalización más beneficioso para las PYMES

28 Tipos híbridos como respuesta a presiones de grupos de interés Capital mínimo en la S.A.S (1 Eur) Se permiten aportes industriales (conocimiento, experiencia) de los socios de la S.A.S. Posibilidad de limitaciones a la transferencia de acciones

29 SAS: FRANCIA

30 LLC y LLP japonesas Sistema civilista alemán Se inspiran en la innovación legal de EE.UU y RU Buscan suministrar mayor flexibilidad contractual a las compañías de sectores de alta tecnología y desarrollo de software

31 LLC y LLP japonesas Tipo societario J-LLC J-LLP

32 La LLP en Singapore La presión competitiva en Asia y China llevaron al legislativo a introducir en 2005 la S-LLP Refleja la necesidad de reconocer y adaptarse a los negocios y prácticas comerciales internacionales Tiene como modelo la LLC americana y la LLP del RU

33 La LLP en Singapore

34 Sociedad de Responsabilidad Limitada (LLC) en la India Tiene como referencia a la LLP del RU Surge como respuesta el crecimiento económico del país, en contraposición a la baja oferta laboral en India La Ley de I-LLP entró en vigor en 2009

35 I-LLP Características principales: Mínimo 2 socios (uno de ellos residente en la india) Administración de los socios, a menos que se pacte lo contrario Relaciones entre los socios reguladas en el acuerdo de I-LLP.

36 I-LLP Características principales: Después de 16 meses de entrada en vigor: 2265 I-LLP fueron constituidas Un año después de esta fecha: 5788 Posibilidad de creación por Internet

37 Contenido 1. Perspectiva histórica del Derecho Societario 2. Qué es relevante en una sociedad? 3. El Derecho Societario como un producto 4. Nuevos vehículos societarios 5. La Sociedad por Acciones Simplificada 6. Conclusiones

38 DEFICIENCIAS DEL DERECHO SOCIETARIO COLOMBIANO Codificación Dicotomía del Derecho Privado Carácter imperativo de las normas societarias Naturaleza contractual del Derecho Societario

39 DEFICIENCIAS DEL DERECHO SOCIETARIO COLOMBIANO Escasa eficacia de los acuerdos de accionistas Excesivas formalidades para la constitución de sociedades Impacto negativo de la teoría de la especialidad Tesis de ultra vires Ineficiencia de la jurisdicción

40 MODERNIZACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO EN COLOMBIA Art. 116 Constitución Política Ley 222 de 1995 Ley 1014 de 2006 Ley 1258 de 2008 Ley 1429 de 2010

41 Estadísticas

42 Estadísticas sobre SAS, 2008 DICIEMBRE %

43 Estadísticas sobre SAS, 2009 ENERO % FEBRERO % MARZO % ABRIL % MAYO % JUNIO % JULIO % AGOSTO % SEPTIEMBRE % OCTUBRE % NOVIEMBRE % DICIEMBRE %

44 Estadísticas sobre SAS, 2010 ENERO % FEBRERO % MARZO % ABRIL % MAYO % JUNIO % JULIO % AGOSTO % SEPTIEMBRE % OCTUBRE % NOVIEMBRE % DICIEMBRE %

45 Estadísticas sobre SAS, 2011 ENERO % FEBRERO % MARZO % ABRIL % MAYO % JUNIO % JULIO % AGOSTO % SEPTIEMBRE % OCTUBRE (19) % TOTAL

46 Sociedades matriculadas Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre

47 ESTADÍSTICAS NACIONALES Total en el país a octubre 19,

48 TRIUNFO DE LA SAS SOBRE FORMAS TRADICIONALES JUNIO Dic Ene Feb Mar Abr Mayo Jun SAS SRL SA

49 EVOLUCIÓN DE LA SAS (Porcentaje de nuevas compañías Nov. 2010)

50 SAS vs. FORMAS TRADICIONALES Porcentaje Nov. 2010

51 Porcentaje de crecimiento de sociedades entre 2009 y 2010 (25.3%)

52 CONSTITUCIÓN ELECTRÓNICA - CCB

53 CONSTITUCIÓN ELECTRÓNICA - CCMA

54 CONSTITUCIÓN ELECTRÓNICA - CCMA Porcentaje de constituciones electrónicas sobre total de constituciones 18.8%

55 RESUMEN En 2009, el promedio mensual fue de 1.516, contra en 2010 Crecimiento del 106% en un año En el 2011 el promedio mensual de constitución de SAS es de 4.800, contra de 2010

56 RESUMEN 9 de cada 10 nuevas compañías son SAS Las formas tradicionales apenas representan el 8% de las nuevas sociedades Más de SAS en la actualidad

57 IDEALES DEL DERECHO COMERCIAL 1 Libertad contractual 2 Libertad de forma 1 Unificación del Derecho Privado 2 Jurisdicción especializada 3 Internacionalización

58 SAS Y DERECHO COMERCIAL Ideal 1. Libertad contractual 2. Libertad de forma Código de Comercio Restringida Escrituras públicas, formalidades, etc. Ley SAS Plena. Reglas dispositivas Documentos privados, medios electrónicos.

59 SAS Y DERECHO COMERCIAL Ideal 3. Unificación D. Privado Código de Comercio Dicotomía Ley SAS Unificación 4. Jurisdicción Ordinaria Especializada 5. Internacionalización (armonización) Región Andina Amplias regiones. Países industrializados

60 REACCIÓN DE LOS EMPRESARIOS Portafolio, 3 de febrero 2011

61 Aunque no faltan los defensores de los viejos esquemas, el éxito de las SAS habla por sí solo. Por un lado, es una señal amigable hacia el sector privado que ahora encuentra barreras de entrada más bajas que antes. Por otro, es una herramienta poderosa en la búsqueda de la formalización de miles de negocios

62 REACCIÓN DE LOS EMPRESARIOS Dinero, 22 de febrero 2011

63 DOING BUSINESS 2012 Apertura de negocios Indicador Colombia LatAm y Caribe OECD N. Proced Duración Costo 8% 37.3% 4.7% Cap. Mínimo

64 DOING BUSINESS 2012 Octubre 20, 2011 Sylvia Solf, destaca el ascenso de países como Corea, que pasó del puesto 15 al 8. "Muchas de las reformas que implementó Corea y que le permitieron ascender, las estamos viendo en Colombia. Muestra de ello es la simplificación de la administración tributaria a través del uso de mecanismos electrónicos, el mejoramiento de los procesos jurídicos y la utilización del sistema on line para crear una empresa con más facilidad".

65 Armonización societaria LEY MODELO INTERAMERICANA Proyecto del Comité Jurídico de la OEA Presentación en abril y agosto de 2011 Basada en la Ley SAS colombiana Se espera que sirva de base a nuevas reformas legislativas en América Latina

66 Contenido 1. Perspectiva histórica del Derecho Societario 2. Qué es relevante en una sociedad? 3. El Derecho Societario como un producto 4. Nuevos vehículos societarios 5. La Sociedad por Acciones Simplificada 6. Conclusiones

67 CONCLUSIONES Puede preverse un mayor distanciamiento entre las normas del mercado de valores y las de sociedades cerradas Habrá mayor énfasis en la modernización del régimen de sociedades cerradas (auge de formas híbridas)

68 CONCLUSIONES Tendencia a la homogenización del régimen de sociedades cerradas (diversos tipos con regímenes similares) Amplísima flexibilidad contractual y carácter supletorio de las normas societarios

69 CONCLUSIONES Menor rigor en las restricciones a los administradores Competencia legislativa Armonización y convergencia

70 CONCLUSIONES Mecanismos alternativos de resolución de conflictos Mayor eficiencia de los mecanismos de publicidad y registro * * *

71 RESISTENCIA AL CAMBIO El Derecho Societario aún hoy se sujeta a su evolución histórica y también refleja una multiplicidad de corrientes ideológicas caracterizadas por su orientación ineficiente. Armour, Hansman y Kraakmann* *The Anatomy of Corporate Law, ssrn , P. 27.

72 RESISTENCIA AL CAMBIO El predominio de élites y tradiciones jurídicas en el ámbito del Derecho Societario restringe su evolución, en lugar de promover su desarrollo. McCahery, Vermeulen et al* *The New Company Law, What Matters in an Innovative Economy?, ssrn, P. 4.

73 Francisco Reyes y Erik Vermeulen, Company Law, Lawyers and 'Legal' Innovation: Common Law versus Civil Law (August 10, 2011). Lex Research Topics in Corporate Law & Economics Working Paper No Disponible en SSRN: francisco.reyes@law.lsu.edu