Ministerio Público de la Nación

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1 Juz 11- Sec 22- Sala D n /04 Cablevision S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial (FG n ) Excma. Cámara: El juez homologó el acuerdo preventivo extrajudicial (APE) presentado por Cablevisión S.A. (fs /11254). Rechazó el planteo sobre falta de legitimación de los accionistas y directores de Cablevisión para gestionar el APE, con fundamento en que el COMFER había convalidado su actuación al dictar la Res.1364/03 que autorizó la emisión de acciones clase B, previstas en el acuerdo. Juzgó que Cablevision S.A. estaba excluida de observar las limitaciones establecidas a la inversión extranjera por la ley de Preservación de Bienes y Patrimonio Culturales , en virtud de lo dispuesto en su art. 2 inc. b), habida cuenta que dicha norma establece que no se encuentran alcanzados por la ley los contratos de cesión de acciones celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia, incluyendo los que aún no hubieran sido aprobados por los organismos pertinentes. Como Cablevision S.A. era una empresa de capitales extranjeros con anterioridad a la ley, entendió que las sucesivas transferencias accionarias también estaban amparadas por la mencionada excepción. Estimó que no era imputable a los accionistas de Cablevisión S.A. el hecho de que se hallaba pendiente el trámite de aprobación de las transferencias accionarias y sostuvo que lo atinente a la renegociación de la deuda compete a la sociedad, en tanto que lo relativo a la titularidad de las acciones concierne a los accionistas, que son sujetos diferentes. Entendió que la actuación de supuestos accionistas y administradores de hecho hallaba amparo en la teoría de la legitimación de los actos de los administradores de facto, en cuya virtud la apariencia razonable de un derecho debe, en las relaciones con los terceros, producir el mismo efecto que el derecho 1

2 mismo. Ponderó que la reestructuración de los pasivos de la sociedad se vincula necesaria y directamente con la continuidad de la empresa, más allá de la persona del empresario y de su particular situación. Consideró que ello excede notoriamente los intereses individuales de los accionistas, proyectándose a la esfera de intereses de la comunidad que involucra el interés de empleados, proveedores, y en particular el de los acreedores, quienes se pronunciaron en forma abrumadora a favor de la propuesta de acuerdo. Tuvo en cuenta que fue revocada la medida cautelar dictada por el juez federal Bonadío, dirigida a que el COMFER no autorizara en forma definitiva las transferencias accionarias en Cablevisión SA. Descartó que mediara una transgresión a la autorización concedida por la Res. 1364/03 porque la emisión de acciones Clase B, en ningún caso, podrá acarrear cambio de control, al no superar el 20% del capital social. Descartó que las transferencias accionarias denunciadas por Cablevisión SA el afectaran el APE, porque se trataría de actos posteriores a los actos de reestructuración. Asimismo, señaló que no se transfirieron participaciones societarias de Cablevisión sino de una de sus accionistas. Estimó que no estaba acreditado que la deudora hubiera utilizado la convocatoria a asamblea de obligacionistas para presionar a los acreedores disidentes a transferir sus títulos y que los edictos publicados no exhiben fallas. La abrumadora concurrencia descartaría los supuestos perjuicios invocados. Juzgó que la exclusión de algún acreedor en los términos del art. 45 LCQ no fue categóricamente planteada y que aún sin computar el crédito adquirido por Fintech, se arriba a las mayorías legales. Legitimó la celebración del APE con una categoría de acreedores y la exclusión de otras, sobre la base de que la pars conditio creditorum contempla la posibilidad de formular categorías y que ello fue aceptado por los restantes acreedores. Ponderó la relevante circunstancia de que el acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevisión SA obtuvo la conformidad del 99,955% del capital 2

3 computable y un 91,667% del total de acreedores alcanzados. Así también, señaló que es mayoritaria la doctrina y pacífica la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del art. 45 bis al APE. Rechazó el planteo de inconstitucionalidad de esa norma. Entendió que no contaba con un desarrollo argumental sólido y que no advertía la razón por la cual la aplicación de un régimen de mayorías obtenidas mediante un procedimiento más rápido y barato que el concurso preventivo, podía afectar tan gravemente los derechos de los titulares de los créditos seriados, como para tachar de inválida la norma. II Apelan la sentencia los acreedores Javier Vendramín, Luis Alvarez Poli Petrúngaro y Rodrigo Patrón Costas en los términos de sus memoriales que obran a fs /433, 11437/80 y 12121/156. Son contestados por la deudora a fs /538 y 12174/195, respectivamente. Señalan los apelantes que el presente APE sólo abarca las deudas contraídas con los titulares de obligaciones negociables, emitidas en los años 1999 y Alegan que es inverosímil que la empresa careciera de capacidad económica para afrontar sus obligaciones catorce meses después de la emisión de los títulos. Afirman que sus accionistas son importantes fondos de inversión internacionales que pretenden beneficiarse de los efectos del default argentino. Su intención dicen- sería hacer recaer los efectos de su cesación de pagos sólo en cabeza de los acreedores financieros, en beneficio de los comerciales, porque muchos de ellos son empresas vinculadas y/o subsidiarias de los accionistas de Cablevisión. Destacan que tanto la ley , como el prospecto de emisión de las obligaciones negociables, impedían a la deudora modificar las condiciones de pago originariamente convenidas sin el voto unánime de los tenedores. Afirman que Cablevisión SA no contaba con las mayorías legales del APE al formalizar su presentación inicial y que sólo pudo obtenerlas luego de que 3

4 el juez ordenara la realización de una asamblea de bonistas en el país, con el fin de permitirle negociar la recompra del crédito del principal acreedor con poder bloqueo, el fondo buitre Huff. A tal fin, declaró formalmente presentado el APE, aunque la ley no prevé una declaración de apertura como en el concurso preventivo. Objetan que los edictos no se publicaran en las plazas extranjeras donde se colocaron los títulos, conforme lo exige la Res. Gral. 368/1 de la Comisión Nacional de Valores, pese a lo solicitado a fs Relatan los apelantes que en 2001, el juez a cargo del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n 11, doctor Bonadío, había ordenado una medida cautelar prohibiendo a las autoridades del COMFER que dicten resoluciones definitivas que impliquen cambios de titularidad en la concesión de licencias de televisión por cable, hasta que concluya una investigación vinculada a las leyes de Radiodifusión n , de Lavado de Dinero n y de Preservación de Bienes y Patrimonio Culturales n Sin embargo, el COMFER autorizó condicionadamente la emisión de acciones clase B, que permitía el arreglo entre Cablevisión y sus acreedores. Sostienen que ni los accionistas ni los administradores presentantes del APE podían justificar esa calidad, en virtud de la mencionada medida cautelar. Manifiestan que si bien un nuevo juez revocó en 2005 la prohibición dictada por el juez Bonadío, eso no modifica la circunstancia de que el COMFER autorizó lo que no podía autorizar. Afirman que la posterior revocatoria no produce una retroacción purgatoria. Cuestionan que el a quo haya purgado la tenencia ilegal de acciones y la designación de administradores de facto invocando la teoría de la apariencia. Sostienen que esa doctrina busca proteger a los terceros de buena fe ante manejos perjudiciales y, por ende, es inaplicable al caso. Asimismo, critican la sentencia en cuanto interpretó que la Res.1364/03 del COMFER del habría convalidado la legitimación de los accionistas y directores de Cablevisión a los efectos del APE. Dicen que el juez no tuvo en cuenta que el COMFER sujetó la autorización a determinadas condiciones: 4

5 a) que la emisión de acciones clase B sea efectuada por un monto máximo de $ ; b) que represente no más del 22,30% del capital social; c) que los socios denunciados y autorizados conservaran el número de votos necesarios para prevalecer en la toma de decisiones de las asambleas y reuniones de directorio. Sin embargo, en el incidente de subrogación habría quedado acreditado que no se cumplió ese compromiso, porque el 2 de marzo de 2005 Fintech Media LLC del Estado de Delaware, Estados Unidos, adquirió el 100% de la sociedad VLG Argentina, socia controlante de Cablevisión reconocida por el COMFER. A raíz de ello, el 3 de marzo de 2005 resultó modificada la composición del directorio, designándose presidente a Julio Herrera. El 16 de marzo siguiente, Fintech Media LLC transfirió el 50% de su tenencia a Vistone Ltd., quien a su vez transfirió su participación accionaria el 10 de agosto de 2005 a Grupo Clarín S.A. Los apelantes se agravian de que el juez denegara la producción de la prueba ofrecida para acreditar estos extremos, afectando sus garantías constitucionales. Sostienen que así habría surgido que la autorización conferida por la Res.1364/03 del COMFER caducó por incumplimiento de las condiciones requeridas, máxime que las mencionadas transferencias habrían tenido lugar antes de la celebración de la asamblea de obligacionistas del Cuestionan que el a-quo haya admitido la aplicación del mecanismo de aprobación de la propuesta para los títulos en serie, previsto por el art. 45 bis LC, en un acuerdo preventivo extrajudicial. Destacan que dicha norma no está mencionada en la remisión del artículo 76 y que no es posible aplicarla por analogía, porque no hay razones legales que abonen la posibilidad de sustituir las reglas que rigen la emisión de los títulos, mediante un APE realizado exclusivamente para esa categoría de acreedores. Sostienen que el propósito del APE fue presionar a los tenedores de obligaciones negociables, sometiéndolos a un proceso irregular para que se desprendan de los títulos en favor de los fondos buitres accionistas que salieron a recomprarlos; así, sus acciones especulativamente adquiridas subían de valor, 5

6 mientras sus vinculadas y subsidiarias no incluidas en el APE- cobraban el 100% de sus créditos. Objetan que la falta de un certificado de tenencia y bloqueo vigentes al tiempo de realización de la segunda asamblea impide determinar si los que votaron están sujetos a una causal de exclusión (art. 45 LC). Señalan que el a quo contempló que, aun excluyendo la conformidad otorgada por Fintech se alcanzaban las mayorías legales, porque omitió tener en cuenta la participación de Fintech Advisory Inc. y Fimex Internacional Limited. Esas sociedades estarían representadas por Julio Herrera, quien también era presidente de Cablevisión SA. Por lo demás, se agravian de que el juez rechazara su planteo de inconstitucionalidad del proceso reglado por los arts. 72 y 76 LC. Sostienen que no ha existido un debido proceso destinado a proteger el derecho de propiedad, de igualdad y de defensa en juicio de los sujetos alcanzados por la homologación porque se desarrolló con información insuficiente, a través de una diligencia preliminar no prevista por la ley, y sin la publicación edictal correspondiente en las plazas donde se colocaron los títulos. Señalan que el proceso de APE genera un altísimo grado de inseguridad jurídica y puede constituir un fuerte elemento de fraude o desbaratamiento del derecho de los acreedores. Por último, solicitan que se revoque la sanción de apercibimiento impuesta solidariamente a la parte y a su letrado. III A mi modo de ver, el acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevisión SA no debe ser homologado por las razones que a continuación expongo. concursal no son taxativas. 1. Las causales de oposición del artículo 75 de la ley 6

7 En primer lugar, cabe tener en cuenta que no estamos ante un proceso ordinario en el cual sólo se ventilan los intereses individuales de las partes del juicio. En cambio, el proceso concursal es un proceso especial, dirigido a arribar a la mejor solución que atienda los plurales intereses afectados por la crisis que produce la insolvencia. Por ello, la Ley de Concursos y Quiebras es una ley de orden público, de modo que sus disposiciones no pueden ser dejadas sin efecto por los particulares (art. 21 del Código Civil). Y esto es así, porque el interés general en el equilibrio económico justifica que el Estado haya regulado específicamente la solución aplicable ante la insolvencia, en atención a los diversos intereses en juego: el de los acreedores, en especial, los laborales y sus familias; el del deudor; el de la sociedad en general, para que se preserve la fuente de trabajo y la actividad productiva; el interés del Estado por la repercusión que causa la desaparición de agentes económicos o la continuidad de actividades improductivas, o de empresarios ineficientes o deshonestos, etc. Ello explica que el Ministerio Público sea parte en la homologación del acuerdo preventivo judicial o extrajudicial (art. 51 y 276 LC), lo que sería impensable en un juicio ordinario donde sólo se ventilen intereses particulares, disponibles para las partes, que se rige de manera prevaleciente por el principio dispositivo. La posibilidad de realizar un acuerdo contractual con el deudor para el pago de sus deudas, mediante un sistema de mayorías, violenta el principio básico res inter alios acta. Esto constituye una verdadera anomalía en el derecho privado porque en ese ámbito rige el principio de la autonomía de la voluntad. De éste se deriva que los particulares no tienen el poder de imponer, jurídicamente, a otros sujetos, las propias decisiones. Entre las partes privadas, hay una exigencia de libertad e igualdad, y de autodeterminación. 7

8 Sin embargo, en el acuerdo preventivo, un grupo de acreedores dispone del derecho de propiedad del resto, aunque estos últimos jamás hayan consentido someterse a la voluntad de otros sujetos, como sí ocurre en los contratos asociativos. Este régimen exorbitante del orden contractual, que subordina el ejercicio de los derechos creditorios a las exigencias colectivas, sólo se explica por la prevalencia de un interés público. Los procesos concursales están concebidos para tutelar intereses que superan el interés individual del acreedor de un sujeto insolvente y se concreta en el interés general de la sociedad, jurídicamente organizada, a la conservación del equilibrio económico. (conf. La Monica, Mario I reati fallimentari, Edit. IPSOA, Milano, 199, págs. 200/1). Uno de los elementos esenciales para resguardar ese equilibrio es la protección del crédito. No hay actividad económica que no tenga necesidad de crédito. Si los acreedores no cobran sus créditos, el precio del dinero encarece y se reduce la circulación económica. La credibilidad de los ordenamientos jurídicos modernos en tema de derecho de fondo dice Piero Pajardi- se asienta en su capacidad concreta de tutelar el derecho de crédito, que es un soporte indefectible de la libertad y del crecimiento (v. Pajardi P., "Radici e ideologie del fallimento", Ed. Giuffrè, Milán, 2002, pág. 66 y 6). Por tales motivos, el legislador le ha impuesto al juez del concurso el mandato de no homologar el acuerdo preventivo realizado con abuso o fraude (art LC). De ello se sigue, necesariamente, que las partes y el Ministerio Público pueden invocar todos los elementos de juicio conducentes para que los jueces realicen esa valoración, sin que ello pueda limitarse a las causales del art. 75 LC. Es más, hallándose interesado el orden público, los jueces tiene el deber de juzgar de oficio la legalidad del acuerdo preventivo (art. 21 Código Civil). 2. Los hechos de la causa. 8

9 A los efectos de analizar la legalidad del APE presentado por Cablevisión considero necesario destacar los siguientes hechos. El 14 de mayo de 2004 Cablevisión invocó la existencia de un APE y solicitó al juez su homologación. El APE comprendía únicamente a determinados acreedores, categorizados como financieros, y excluía a otras dos categorías de acreedores, los bancos oficiales y los acreedores comerciales. Al respecto, Cablevisión expuso que negoció su deuda con los bancos oficiales en forma independiente y que los acreedores comerciales cobrarían según su título, sin quitas ni esperas. A los efectos de demostrar la existencia del APE, Cablevision invocó la conformidad de seis acreedores financieros y de cuatro votos positivos prestados por las obligaciones negociables, Series 5, 9, 10 y 11. Sin embargo, el deudor denunció que no prestaron su conformidad al acuerdo cuatro acreedores financieros y que hubo cuatro votos negativos por las mismas series de obligaciones negociables de acuerdo con el art. 45 bis LC. Así, Cablevisión sostuvo ante el juez que había obtenido conformidades equivalentes al 74,6% del capital y el 55,5% de la cantidad de acreedores. Sin embargo, simultáneamente, solicitó al juez que excluyera de la base computable al fondo de inversión Huff, quien detentaba una tenencia del 30% de las obligaciones negociables, a quien atribuyó maniobras extorsivas. Esta petición jamás fue resuelta porque al realizarse la asamblea de obligacionistas del 17 de noviembre de 2004, Cablevisión anunció que se habían alcanzado mayorías del 99,955% del capital computable y un 91,667% de los acreedores alcanzados por el APE, sin insistir en el pedido de exclusión. La reseña precedente, revela un hecho que tiene, en el caso, relevancia esencial para juzgar la cuestión planteada: Cablevisión no tenía las mayorías legales cuando presentó el APE al juez. 9

10 Esto resulta de su propio reconocimiento de que no contaba con la conformidad del principal tenedor de obligaciones negociables, el fondo de inversión Huff. A su vez, advierto que la estrategia seguida de seleccionar algunos acreedores fuertes fondos de inversión, bancos privados y empresas vinculadas, según veremos- para sumarlos a los votos de los obligacionistas, tuvo el efecto de diluir la participación de estos últimos y disimular la ausencia de las mayorías legales para imponer la propuesta a los obligacionistas, que son los verdaderos destinatarios del acuerdo. En el caso, según se verá, este agrupamiento es arbitrario, no sólo por su diversa posición de poder y relación con la deudora directa en el caso de los préstamos bancarios y empresas vinculadas- sino porque los bonistas sólo aportan un voto por persona aunque sean cientos o miles. La situación de absoluta asimetría entre los bonistas y la emisora se ve agravada en un acuerdo preventivo extrajudicial: un trámite que se realiza sobre la base de la información proporcionada por la deudora, sin ninguna clase de control sobre su veracidad, lo que afecta el derecho de defensa de los destinatarios del acuerdo. Esta comprobación inicial de que se inició un APE sin APE explica por qué en el caso adquiere significación la oposición de los apelantes a la homologación, referida a la falta de legitimación de los accionistas y administradores de hecho que celebraron el acuerdo. Para una mejor comprensión, enunciaré las diversas etapas que siguió la invocada reestructuración de deuda de Cablevisión y luego desarrollaré pormenorizadamente cada aspecto, indicando los hechos comprobados en la causa: i) El 3 de marzo de 2004 Cablevisión informó a la Bolsa de Comercio y a la Comisión Nacional de Valores, el resultado exitoso del APE, lo que fue ampliamente divulgado por la prensa. 10

11 ii) Sin embargo, ya vimos que el escrito de inicio revela la falsedad de esa información. No se habían alcanzado las mayorías suficientes porque las presentadas se computaron sobre la base de la exclusión del fondo de inversión Huff. Ante un requerimiento de la Bolsa, dos meses y medio después, Cablevisión informó en forma poco clara la exclusión de algunos tenedores, insistiendo en la existencia de las mayorías (nota del ). La noticia favorable ya había circulado. iii) Luego veremos que esta violación al deber de informar a la Bolsa y a la Comisión Nacional de Valores permite manipular los precios en el mercado, pues los obligacionistas, ante la incertidumbre que genera el proceso y la certeza de que ya había mayorías que permitirían imponerles la propuesta, lo que no era cierto, se ven impulsados a desprenderse de sus títulos a valores aún menores a los ofrecidos en el APE, pero al contado, iv) También Cablevisión ocultó las transferencias accionarias de su controlante directa -VLG Argentina LLC- que se negociaron en forma simultánea al trámite del APE. Según veremos, estas cesiones accionarias integran de manera inescindible el acuerdo. Así también violó el deber de informar sobre todo cambio del grupo de control que impone el Régimen de Transparencia en la Oferta Pública (decreto 677/01). v) El motivo de este ocultamiento se relaciona con la adquisición del paquete accionario de control indirecto de Cablevisión (50%) por Fintech Media LLC, una sociedad extranjera vehículo de Fintech Advisory Inc. Fintech Adisory 11

12 Inc. es gerente de inversión de Fimex International Ltd, y su actividad es la propia de un fondo buitre. Fintech Advisory a través de sociedades controladas celebró y votó el APE de Cablevisión. vi) A su vez, a partir de la sanción de la ley regía una prohibición legal para que sociedades extranjeras adquirieran acciones de Cablevisión, porque ello excedería el límite del 30% que se había fijado a la inversión extranjera en las empresas de medios. vii) Son varios las razones por las que se habría ocultado el ingreso de Fintech, que es un aspecto esencial del acuerdo: a) La transferencia accionaria de Fintech viola leyes de orden público instituidas para la protección del interés de la Nación, como las leyes y , lo que trae aparejado la nulidad absoluta del acto celebrado; b) La violación al art. 45 LC que prohíbe votar las sociedades controlantes y a otros acreedores complacientes en tanto que (i) sociedades del Grupo Fintech votaron el APE y (ii) los abogados del Grupo Fintech, en representación de importantes acreedores, dieron su conformidad a la propuesta. viii) Por ello, en el caso, el planteo de falta de legitimación de los accionistas y administradores del grupo controlante para celebrar el APE, en cuanto controvierte la eficacia de la incorporación, es dirimente y conduce inevitablemente al rechazo del APE, ya se comparta o no que la nulidad de esos actos afecte un acuerdo preventivo. Vale decir: ix) Si Fintech Media no es accionista en virtud de la nulidad absoluta de la transferencia accionaria, entonces el aporte 12

13 que ha realizado para concretar el APE también es nulo. Sin accionista no hay fondos. x) Si se reconoce legitimación a Fintech Media para celebrar el acuerdo, entonces no hay mayorías legales para el APE porque fue votado por el controlante, mediante interpósitas personas. Si hay accionista controlante, no hay mayorías, porque esos votos son nulos (art. 45 LC). xi) De todos modos, la compra de ON por el grupo controlante para votar el APE (reconocida por el ex presidente de Cablevisión) sobre la base de información falsa proporcionada al mercado de que había mayorías para imponer el acuerdo, es un fraude a los obligacionistas que impide la homologación. xii) Por último, se ignora si los votantes del APE tienen legitimación y poder para dar la conformidad por los acreedores, porque los documentos habilitantes no fueron exhibidos al juez. xiii) A pesar de lo expuesto, Cablevisión informó a la Bolsa que cumplió el APE, canjeando los títulos a los obligacionistas al margen de la ley, ya que el acuerdo no estaba firme y estaba impugnado por fraudulento. xiv) Los obligacionistas están diseminados en el país y en el exterior, por lo que difícilmente tendrán la información necesaria y los recursos económicos ya expoliados- para recuperar sus derechos a pesar de que el APE no se homologue. Cablevisión ya demostró hallarse en fondos para pagarle a los acreedores disidentes si el APE se rechaza. 13

14 xv) A esta altura los jueces se preguntarán para qué se persigue la tan controvertida homologación del APE si el acuerdo fue aprobado y cumplido en un 99,99%? Si el rechazo del APE no afectará la crisis financiera ya superada de Cablevisión por qué someterse al control judicial, y de esta fiscalía, habiendo cometido tantas irregularidades? Tienen en verdad esas mayorías? xvi) Aquí adquiere consistencia la tesis de los apelantes de que la homologación se persigue para convalidar la actuación de Fintech Media LLC en transgresión a la Ley de Radiodifusión y la Ley de Preservación de Bienes y Patrimonio Culturales, ya que carece de las condiciones para ser titular de un medio de radiofusión, a tenor de esas normas de interés nacional. Sin Fintech no hay APE. Si el APE se homologa, la sentencia podría ser invocada para legitimar su actuación ilegal. 3. El régimen de las leyes y En primer lugar, examinaremos el régimen especial al cual está sometida la deudora, que adquiere relevancia en el caso, por las circunstancias antes descriptas. La ley de Radiodifusión (22.285) ya establecía condicionamientos para ser titular de empresas de radiodifusión en sus artículos 45 y 46, de acuerdo a su texto original, entonces vigente, a saber: ser argentino nativo o naturalizado con antigüedad mínima de cinco años; tener idoneidad cultural acreditada por una trayectoria que pueda ser objetivamente comprobada; tener capacidad patrimonial acorde con su inversión y poder demostrar el origen de los fondos; no estar incapacitado o inhabilitado, civil y/o penalmente, para contratar o ejercer el comercio, ni haber sido condenado por delito doloso; no ser deudor moroso de obligaciones 14

15 fiscales o provisionales; no tener vinculación jurídica o económica con empresas periodísticas o de radiodifusión extranjeras, salvo acuerdo de reciprocidad; no ser magistrado judicial, legislador, funcionario público, ni militar o personal de seguridad en actividad. Asimismo, el artículo 46 (también sin la reforma de la ley del , posterior a la cesión examinada) establece que, en caso de sociedades, el objeto social debe estar limitado a la actividad de radiodifusión; no pueden ser filiales ni subsidiarias, ni estar controladas o dirigidas por personas físicas o jurídicas extranjeras; los socios deben ser personas físicas y no pueden exceder de veinte, las acciones deben ser nominativas; no pueden modificarse los estatutos, ni transferirse o cederse partes, cuotas o acciones sin autorización del COMFER. Esta última transgresión se considera falta grave y se sanciona con la nulidad de las asambleas de socios en las que hayan participado accionistas no autorizados (art. 47). La ratio de estas disposiciones radica en que los servicios de radiodifusión son de interés público (art. 1 ley ), debido a su incidencia sobre el bienestar común de la población y el interés del Estado. El 18 de junio de 2003 se dictó la ley que estableció otros límites a la titularidad de medios de comunicación, vinculados a la nacionalidad, en orden a resguardar su importancia vital para el desarrollo, la innovación tecnológica y científica, la defensa nacional y el acervo cultural (art. 1 ). Así, en su artículo 2 dispone que la propiedad de los medios de comunicación, que se definen en el artículo 3 d e la misma, deberá ser de empresas nacionales, permitiéndose la participación de empresas extranjeras hasta un máximo del 30% del capital accionario y que otorgue derecho a voto por el mismo porcentaje del 30%. A su vez, el artículo 4 establece que A los efectos de esta ley se entenderá por persona extranjera: a) Personas físicas de nacionalidad 15

16 extranjera o; b) Personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior controladas directa o indirectamente por personas físicas de nacionalidad extranjera. El debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley ilustra sobre los motivos del legislador para introducir esos condicionamientos a la participación extranjera en los medios de comunicación. Por un lado, se procuró actualizar los contenidos de la ley , principalmente orientados a las personas físicas, en razón de la creciente participación de los grupos societarios en la vida económica. A su vez, se intentó aventar la toma de control hostil de empresas de medios de comunicación por parte de fondos buitres del exterior, ya que aquéllas se habían tornado atractivas al descender su cotización, en virtud de la reciente crisis económica del Con esa inteligencia, la ley también prohibió recurrir al denominado cramdown del artículo 48 de la ley concursal -el mecanismo que permite adquirir la empresa en marcha a acreedores y terceros si fracasa el concordato preventivo- para el caso de las empresas de medios de comunicación. La intención del legislador fue evitar la desnacionalización de nuestras empresas. Durante el debate, el diputado Di Cola recordó que quince años atrás, en el caso La Prensa sobre abastecimiento, la Corte Suprema sentó dos principios fundamentales, partiendo de la base de que todo lo referido al acervo cultural, a los principios y a lo atinente a la esencia de los pueblos ya no podía defenderse como en la antigüedad, cuando bastaba con cuidar las fronteras de los países o de las sociedades. Recordó que entonces la Corte había señalado que los medios de comunicación son vehículos de la cultura, instrumentos por medio de los cuales se transmiten los valores culturales de una Nación y en cuya conformación participa la ciudadanía a los que también asignó la necesidad de un segundo principio que dejó sentado: que los medios de comunicación imprescindiblemente deben tener solidez en sus bases cultural, económica y empresaria. Asimismo, puntualizó el diputado Cappeleri debemos manejarnos con prudencia, fundamentalmente en esta etapa donde la democracia y el Estado no 16

17 sólo están gobernados por el mercado, sino además por los medios. Estamos en la era de la mediocracia, o sea, de la influencia de los medios sobre la democracia. A este fenómeno se ha referido Giovanni Sartori al desarrollar su tesis sobre el tránsito del Homo Sapiens al Homo Videns, en su obra Homo Videns. La sociedad Teledirigida (Ed. Taurus, Madrid, 1988). Dice Sartori, que la televisión no es sólo instrumento de comunicación; es también, a la vez, paideia, un instrumento antropogenético, un médium que genera un nuevo tipo de ser humano Y es falso que la televisión se limite a reflejar los cambios que se están produciendo en la sociedad y en su cultura. En realidad, la televisión refleja los cambios que promueve e inspira a largo plazo (ob. cit., pág. 36 y 130). Destaca el pensador italiano que Las noticias televisivas influyen de un modo decisivo en las prioridades atribuidas por las personas a los problemas nacionales y las consideraciones según las cuales valoran a los dirigentes políticos (ob. cit. pág. 106). En el mismo sentido, dice Domenico Fisichella, que quienes seleccionan las informaciones se convierten en administradores del dominio simbólico de las masas. Es suficiente con aumentar o reducir ciertas dosis de imágenes o de noticias para que se adviertan las consecuencias de las técnicas de nutrición adoptadas ( Democracia eletronica piu directa ma a rischio, Telema, , cit. por Sartori, ob. cit., pág. 130). Desde este punto de vista, se ha considerado que a través del dominio extranjero de los medios de comunicación se pueden dificultar las transformaciones culturales nacionales. La manipulación de los medios posibilita que se cultive la negación de la realidad nacional, el rechazo a la periferia, el sometimiento sistemático de hombres y mujeres a formas de pensamiento estereotipadas, alejadas de una conciencia nacional, la cual incluso puede ser caracterizada peyorativamente (v. Franz Fanon, Los condenados de la tierra, Ed. Fondo de Cultura Económica, Bs. As., 1974, pág. 216 y ss.). 17

18 Si bien en el debate parlamentario de la ley , ésta fue tachada de oportunista visto que protegía especialmente a algún sector- lo cierto es que la mencionada ley atiende, sin duda, al interés general de la sociedad en que los medios de comunicación masiva estén reservados a empresas de mayoría de capital nacional. Lejos de tratarse de una disposición antojadiza o discriminatoria, muchos países han establecido restricciones a la participación extranjera en empresas de medios de comunicación masiva, por tratarse de una actividad considerada de interés estratégico para la nación. Por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica se reguló la materia en la Ley de Comunicaciones de 1934 (Communications Act of 1934 ammended by Communications Act of 1996). De acuerdo con los términos de dicha norma, no podrán obtener licencias de radio para transmisión pública (1) ningún gobierno extranjero o sus representantes; (2) ningún extranjero ni sus representantes; (3) ninguna corporación organizada bajo leyes extranjeras; (4) ninguna corporación en la que más de un quinto del capital social esté en manos extranjeras o en la que más de un quinto de los votos esté concentrado en extranjeros, en empresas organizadas bajo leyes extranjeras o en gobiernos extranjeros (Sección 310 y ss). Además, la ley norteamericana establece que también podrá negarse la concesión de licencias a empresas que estén directa o indirectamente controladas, si más del 20% del capital de las sociedades controlantes pertenece a extranjeros (cfr. Title 47 de la Communications Act of 1934, Sección 310 License ownership restrictions (a) y (b)). El magnate australiano Rupert Murdoch debió adoptar la ciudadanía norteamericana para construir un imperio mediático en ese país: la red nacional Fox, varios Cable TV y diarios como el New York Post (v. Gaggi, Massimo, en Credibilitá Zero, diario Il Corriere della Sera del ). También México incorporó restricciones a la inversión extranjera en esa actividad. Así surge del art. 6 de la ley de inversión extranjera sancionada el 18

19 18 de julio de que en su art. 6 enumera las actividades económicas reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas entre las que se mencionan los servicios de radiodifusión, y otros de radio y televisión, distintos de televisión por cable. Además, la Ley Federal de Radio y Televisión sancionada el 19 de enero de establece en su art. 31 que es causal de revocación de las concesiones IV. Enajenar, ceder o transferir, hipotecar, dar en garantía o en fideicomiso o gravar de cualquier modo, íntegra o parcialmente, la concesión y los derechos derivados de ella, el equipo transmisor, o los bienes afectos a la actividad, a Gobierno, empresa o individuo extranjeros, o admitirlos como socios de la negociación concesionaria. En Colombia, la ley 182 autoriza en su artículo 34 la inversión extranjera en sociedades concesionarias de espacios o programas de televisión o canales zonales, limitándola a un 15% del total del capital social de la sociedad concesionaria y a condición de que el país de origen del inversionista ofrezca la misma posibilidad de inversión a las empresas colombianas, en condiciones de reciprocidad. Además, exige que dicha inversión provenga de empresas o sociedades dedicadas a la industria de la televisión en el país de origen de la inversión. La misma norma establece que la inversión extranjera no podrá hacerse a través de sociedades con acciones al portador, sino sólo a través de sociedades con acciones nominativas. Para su aprobación, el inversionista deberá presentar a la Comisión Nacional de Televisión la autorización de funcionamiento que para el efecto se requiera en el momento de la inversión. Las leyes de Brasil por su parte- reservan para empresas nacionales o de mayoría de capital brasileño, las actividades de edición periodística (art. 12 y 222 Constitución Nacional y decreto 70436); TV por cable (ley 8977/95), entre otras (conf. Estoup Luis A., El fin de la teoría de Bernardo de Irigoyen, ADLA 2003-D, pág. 4875). Tanto en Estados Unidos como en Europa existen límites a la propiedad extranjera en las estaciones de radio y televisión. Estas son consideradas 19

20 más estratégicas aún que las redes de telecomunicaciones debido a su importancia política, electoral y cultural. Por eso no existen directivas de la Unión Europea que abran el mercado de las televisoras, como sí lo han hecho con las redes de telecomunicación, aunque sólo a nivel intraeuropeo (v. Enrico Grazzini, Messico e regole: alt allo stranero in rete, diario Il Corriere della Sera- Economía del ). En los últimos días la compañía americana AT&T realizó una oferta pública de acciones para adquirir el control de Telecom Italia, que se frustró ante la reacción de la ciudadanía frente a la posibilidad de que la red fija de telecomunicaciones fuera adquirida por un extranjero, incluso los sindicatos llamaron a huelga. Una de las principales objeciones se centró en que el adquirente extranjero debía ceder las participaciones accionarias en los canales de radio y televisión (v. Rete, separazione solo per cause eccezionali en diario Il Sole 24 Ore del y Grazzini Enrico, ob. cit.) En el caso de autos, el juez entendió que Cablevisión SA no estaba sometida a las disposiciones de la ley de Preservación de Bienes y Patrimonio Culturales, en virtud de la excepción contenida en el inciso b) del artículo 2. Esa norma excluye del ámbito de aplicación de la ley a los contratos de cesión de acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, y que aún no hayan sido aprobados por los organismos competentes. El juez tuvo en cuenta que Cablevisión era una sociedad controlada por personas jurídicas extranjeras a la fecha de entrada en vigencia de la ley -cuya aprobación por el COMFER estaba pendiente- para concluir, en virtud de la norma citada, que las sucesivas transferencias accionarias también se hallaban amparadas por la exclusión legal. En mi parecer, la interpretación realizada por el a quo de los alcances de la ley , al considerar que las empresas que ya estaban en manos extranjeras quedan excluidas de cumplir las restricciones impuestas por la nueva ley, es irrazonable. 20

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