RÉGIMEN PREVISIONAL DE GERENTES DE SRL

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1 1 de 6 22/05/ :46 a.m. TÍTULO: AUTOR/ES: Cardelli, Liliana PUBLICACIÓN: TOMO/BOLETÍN: - PÁGINA: - MES: RÉGIMEN PREVISIONAL DE GERENTES DE SRL Liquidación de Sueldos Febrero AÑO: 2014 OTROS DATOS: - LILIANA CARDELLI(*) RÉGIMEN PREVISIONAL DE GERENTES DE SRL Siempre genera controversia el tratamiento a dispensar a los gerentes de SRL en cuanto a su encuadre previsional. En el presente artículo, se pretende despejar las dudas al respecto mediante el análisis detallado de la ley 24241, su reglamentación, normas complementarias y fallos relevantes. ANÁLISIS NORMATIVO La ley 24241, en sus artículos 2 y 3, desarrolla el tema de la sujeción pasiva al Sistema Previsional Argentino (SIPA) y plantea los casos de incorporación obligatoria o voluntaria a los regímenes de autónomos o de trabajadores dependientes. Comencemos el análisis del tema haciendo un breve repaso de los artículos en cuestión, en la parte pertinente: Art. 2 - Incorporación obligatoria Están obligatoriamente comprendidas en el SIPA y sujetas a las disposiciones que sobre afiliación establece esta ley y las normas reglamentarias que se dicten, las personas físicas mayores de dieciocho (18) años de edad que a continuación se detallan: a) Personas que desempeñen alguna de las actividades en relación de dependencia que se enumeran en los apartados siguientes, aunque el contrato de trabajo o la relación de empleo público fueren a plazo fijo:( ) 5. Las personas que en cualquier lugar del territorio del país presten en forma permanente, transitoria o eventual, servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada. 6. Las personas que en virtud de un contrato de trabajo celebrado o relación laboral iniciada en la República, o de un traslado o comisión dispuestos por el empleador, presten en el extranjero servicios de la naturaleza prevista en el apartado anterior, siempre que dichas personas tuvieran domicilio real en el país al tiempo de celebrarse el contrato, iniciarse la relación laboral o disponerse el traslado o comisión. 7. En general, todas las personas que hasta la vigencia de la presente ley estuvieran comprendidas en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones por actividades no incluidas con carácter obligatorio en el régimen para trabajadores autónomos. Cuando se trate de socios en relación de dependencia con sociedades, se estará a lo dispuesto en el inciso d). b) Personas que por sí solas o conjunta o alternativamente con otras, asociadas o no, ejerzan habitualmente en la República alguna de las actividades que a continuación se enumeran, siempre que estas no configuren una relación de dependencia (autónomos): 1. Dirección, administración o conducción de cualquier empresa, organización, establecimiento o explotación con fines de lucro, o sociedad comercial o civil, aunque por esas actividades no obtengan retribución, utilidad o ingreso alguno. ( ) d) Cuando se trate de socios o sociedades, a los fines de su inclusión obligatoria en los incisos a) o b), o en ambos, serán de aplicación las siguientes normas: 1. No se incluirán obligatoriamente en el inciso a) (relación de dependencia), es decir, corresponderá inciso b) (autónomo) 1.1. Los socios de sociedades de cualquier tipo cuya participación en el capital sea igual o superior al porcentual que resulte de dividir el número cien (100) por el número total de socios. ( ) 1.4. Los socios de sociedades de cualquier tipo -aunque no estuvieran comprendidos en los puntos anteriores-, cuando la totalidad de los integrantes de la sociedad estén ligados por un vínculo de parentesco de hasta el segundo grado de consanguinidad y/o afinidad.(1) 2. Sin perjuicio de su inclusión en el inciso b) (autónomo), cuando un socio quede incluido obligatoriamente en el inciso a) (relación de dependencia), la sociedad y el socio estarán sujetos a las obligaciones de aportes y contribuciones obligatorios por la proporción de la remuneración y participación en las utilidades que el socio perciba y/o se le acrediten en cuenta, en la medida que exceda el monto que le hubiera correspondido de conformidad con su participación en el capital social.(2) Art. 3 - Incorporación voluntaria

2 2 de 6 22/05/ :46 a.m. La incorporación al SIJP es voluntaria para las personas mayores de dieciocho (18) años de edad que a continuación se detallan: a) Con las obligaciones y beneficios que corresponden a los incluidos en el inciso a) del artículo anterior (relación de dependencia): ( ) 2. Los socios de sociedades de cualquier tipo que no resulten incluidos obligatoriamente conforme a lo dispuesto en el inciso d) del artículo anterior; es decir cuando no resulten obligatoriamente incluidos en relación de dependencia. b) Con las obligaciones y beneficios que corresponden a los incluidos en el inciso b) del artículo anterior (autónomos) ( ) 4. Las personas que ejerzan las actividades mencionadas en el artículo 2, inciso b), apartado 2, (profesionales) y que por ellas se encontraren obligatoriamente afiliadas a uno o más regímenes jubilatorios provinciales para profesionales, como asimismo aquellas que ejerzan una profesión no académica autorizada con anterioridad a la promulgación de esta ley. Esta incorporación no modificará la obligatoriedad que dimana de los respectivos regímenes locales. Muchas veces, de la lectura de la ley y su reglamentación, surgen interpretaciones confusas, que dan lugar a dudas y a dificultades a la hora del encuadre previsional. La clave es distinguir la situación de los socios por su mera condición contractual en relación a la sociedad comercial y el de los gerentes, como miembros del órgano de administración de la misma. CALIDAD DE GERENTES DE SRL Para determinar el alcance del concepto, debemos necesariamente remitirnos a la legislación comercial, es decir a la ley de sociedades comerciales (3), que en el titulo referido a SRL, define: La administración y representación de la sociedad corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente. Es importante citar un fallo en el cual el Tribunal dijo En orden a la cuestión a resolver, y para llegar a determinar con claridad el encuadre normativo que resulta de aplicación al caso, debemos partir de la legislación en materia previsional con la asistencia de las normas que dimanan del derecho comercial, ya que, si bien debemos juzgar la actividad característica de aquellos que desarrollan las tareas de administración de las sociedades -a los efectos previsionalestambién debemos determinar qué significa administrar en el ámbito del derecho comercial.(4) De tal modo, es la ley comercial la más hábil para determinar y definir qué significan las tareas de administración y en qué casos se desarrollan, definiéndose las características y el marco de responsabilidad de administración, dentro de cada uno de los tipos societarios. En cuanto a la administración de los entes sociales, entiende Nissen (5) que: La administración de la sociedad, a la cual la ley de sociedades comerciales dedica el artículo 59, previendo pautas de conducta que son requeribles a todo administrador, cualquiera sea el tipo social de que se trate, se refiere a la gestión ordinaria y habitual de los negocios sociales. En otras palabras, en principio, el concepto de administración comprende la toma de decisiones dentro de la faz interna del ente Además otra parte de la doctrina entiende que los administradores son los representantes de la sociedad, ya que la administración exige la actuación a nombre de la misma. (6) Los gerentes, en definitiva, participan en la dirección de todos o determinados sectores de una sociedad a través de la administración de los recursos económicos y humanos que poseen las mismas, tratando de cumplir los objetivos empresariales esperados por los socios, actuando y tomando decisiones a nombre y en representación de la sociedad como persona jurídica. Por último, es dable agregar que la calidad de gerentes va más allá del mero vínculo societario, ya que pueden ser socios o no socios de la SRL. TRABAJADORES AUTÓNOMOS O EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA? AFILIACIÓN OBLIGATORIA Nuestra normativa considera que el ejercicio habitual de la dirección, administración o conducción de cualquier empresa es una actividad típicamente autónoma, aunque por ella no se obtenga retribución, utilidad o ingreso alguno. Incluso es irrelevante si se posee la calidad de socio o no. Del análisis del artículo 2, inciso b), apartado 1, de la ley 24241, se pueden extraer elementos básicos de la actividad autónoma, a saber: a) ejercicio habitual de la actividad; b) territorialidad y c) diferenciación de las actividades en relación de dependencia. En cuanto a la habitualidad, si bien la ley no la define con claridad, es necesario, emitir un concepto de la misma. Así, por ejemplo, el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (7) define la habitualidad como el estado durable; la permanencia de los hábitos o inclinaciones que permanecen en el sujeto. Si enlazamos estas definiciones con el concepto de actividad habitual, vemos que se presentan algunas condiciones, a saber: intención, recurrencia, perdurabilidad, responsabilidad, etc. (8) En materia previsional, al hablar de ejercicio habitual de la actividad, nos estaremos refiriendo a la intención de desempeñar una actividad en forma más o menos recurrente y que tiende a la perdurabilidad y al desempeño con la responsabilidad que ello requiere. La habitualidad en el desempeño se puede acreditar por la presencia regular en las reuniones de socios y por la realización de las restantes tareas gerenciales cuya competencia se define en el contrato social. En consecuencia, los gerentes de una SRL (socios o no) deben tributar al SIPA como autónomos, bajo una afiliación obligatoria al régimen. Esta inscripción no es voluntaria, ya que al asumir este puesto viene aparejada la obligación de inscribirse como autónomo, y hoy en día no hay ningún tipo de excepción al respecto. Por otro lado, cabe mencionar que la legislación impositiva indica que socios administradores son aquellos que han sido

3 3 de 6 22/05/ :46 a.m. designados como tales en el contrato constitutivo o posteriormente, mediante una decisión adoptada en los términos prescriptos por la ley y sus modificaciones.(9) Es importante destacar, entonces, que estamos hablando de los gerentes designados en el contrato social para llevar adelante la administración de la sociedad, a diferencia de aquellos que tienen igual título pero acreditan una relación de dependencia con la sociedad, dado que tienen a su cargo la conducción de un sector de la empresa, como puede ser Compras, Ventas, Recursos humanos, etc. En tal caso, corresponderá su afiliación obligatoria como trabajador en relación de dependencia por la prestación de servicios remunerados en virtud de un contrato de trabajo, en el país o en el exterior, según el artículo 2, inciso a), apartado 5 o 6, de la ley Un par de fallos coincidentes aclaran esta cuestión, argumentando que para sostener que entre la sociedad de responsabilidad limitada y el socio gerente hay relación de empleo, sería necesario un vínculo de subordinación respecto de la asamblea o reunión de socios. El gerente que integra el órgano directivo, como tal no está subordinado y no existiendo subordinación no hay una relación de trabajo en los términos de los artículos 21 y 22 de la ley de contrato de trabajo.(10) Recordemos que las pautas objetivas que se deben considerar para que exista contrato de trabajo están dadas por la subordinación jurídica, económica y técnica de una de las partes hacia la otra. En palabras de AFIP-DGI: La subordinación jurídica existe cuando una de las partes (empleador) tiene la facultad jerárquica de dirigir, dar órdenes e instrucciones dentro de la esfera contractual y, como contrapartida, la otra parte (empleado) la obligación de someterse a las directivas que aquel le imparta. La subordinación económica tiene lugar cuando el trabajador queda excluido de los riesgos de la empresa; su única obligación hacia la contraparte radica en aportar su trabajo personal mediante una remuneración a cargo del empleador. La subordinación técnica consiste en la facultad del empleador de fijar la forma, modo y método de trabajo al cual el empleado deberá ajustarse en su cometido, careciendo por tanto de autonomía para cambiar el sistema de trabajo impuesto por quien es dador de empleo. (11) La figura del socio empleado prevista por el artículo 27 de la ley de contrato de trabajo, no es aplicable si no se acredita que tal desempeño es realizado en forma personal y habitual, y se ejecuta con sujeción a instrucciones o directivas que se impartan. En el supuesto del socio gerente, este no es un trabajador dependiente, aunque en el ejercicio de las funciones que implica su cargo ocupe toda su actividad personal. No recibe órdenes ni instrucciones, ni ejecuta decisiones en las que no haya participado activa y aun preponderantemente. (12) TAREAS TÉCNICO-ADMINISTRATIVAS Si los gerentes, a cargo de la administración de la SRL, perciben retribución por tareas técnico-administrativas, la afiliación al Sistema Previsional Argentino (SIPA) como trabajadores en relación de dependencia es voluntaria. Ello sin perjuicio de que mantendrán su obligación para con el régimen de autónomos. Si percibieran una retribución por la realización de tareas técnico-administrativas, la relación con la sociedad queda encuadrada como una relación de dependencia laboral. Por ende, la misma debe estar formalizada, entre otras cuestiones, mediante el alta temprana en el sistema Simplificación Registral-AFIP, la emisión del pertinente recibo de haberes y la inclusión en el Libro de Sueldos que instruye la ley de contrato de trabajo.(13) Es decir que, si se configura una efectiva relación de dependencia, entonces estarán vinculados con la sociedad por un contrato de trabajo y debidamente registrados en la documentación de la empresa. La afiliación obligatoria al régimen autónomo es una condición irrenunciable para los gerentes, mientras que la afiliación al régimen dependiente es, a voluntad de los mismos, quienes deben manifestarlo de manera positiva y precisa. MANIFESTACIÓN DE INCORPORACIÓN VOLUNTARIA Al respecto, cabe citar una interpretación jurisprudencial que claramente indica que la decisión que implique el voluntario acogimiento de un régimen previsional, debe ser positiva y precisa, o bien resultado de signos inequívocos del titular que no dejen dudas de estar en presencia de una verdadera expresión de voluntad. Solo puede admitirse tácitamente cuando se sepa con certidumbre la existencia de la misma en casos en que no se exija una expresión positiva, cuando no haya una protesta o declaración expresa en contrario, y surja de una presunción legal que lo disponga.(14) La afiliación voluntaria al régimen previsional de trabajadores en relación de dependencia debe ser expresa e inequívoca, deben hacerla los gerentes mediante notificación fehaciente a la sociedad. La expresión de voluntad no puede presumirse, máxime cuando no existen presunciones expresas establecidas en la ley. AFILIACIÓN VOLUNTARIA: ALTERNATIVAS Una vez que los gerentes han sido incorporados voluntariamente al régimen de trabajadores dependientes, podrán optar por ingresar aportes y contribuciones, o no. Ambas situaciones se informan en el Formulario 931-AFIP, ya que se consideran Relación de dependencia. Analicemos cada una de las alternativas: a) Si optan por ingresar aportes y contribuciones por la remuneración que reciben, deberá indicarse el código de Actividad y Modalidad de contratación correspondiente. En este caso, deben ingresarse todas las cotizaciones, tanto previsionales como de obra social, seguro colectivo de vida obligatorio y ART. Los aportes serán descontados en el recibo de haberes (obligando a la empresa a realizar las contribuciones pertinentes). La sociedad también debería actuar como Agente de retención de Ganancias de cuarta categoría, por la remuneración que se les asignen. b) Si no optan por ingresar aportes y contribuciones por la remuneración que reciben, por su actividad en relación de dependencia, no corresponde realizar retenciones en el recibo de haberes. Solo debe informarse a la ART. Tampoco estará obligado el empleador a realizar contribuciones, si se ha ejercido la citada opción, con la excepción de la ley de riesgos de trabajo, debiendo abonar la cobertura dispuesta por la ley La sociedad debería actuar como agente de retención de Ganancias de cuarta categoría.

4 4 de 6 22/05/ :46 a.m. La carga en el F. 931 deberá realizarse de la siguiente manera: Debe ingresarse con el código de Actividad 15, Modalidad 99 y Obra Social Ninguna. Particularmente, el sistema no prevé cobertura de salud.(15) En ambos casos, subsiste la obligación de ingresar el pago de autónomos, que podría ser descontado por recibo de haberes si la empresa tomara a su cargo dicho pago. COBERTURA DE SALUD Normalmente, los gerentes que no tienen aportes y contribuciones, se ven forzados a pagar una cobertura de medicina prepaga para acceder a las prestaciones de salud. A fin de reducir el costo de una cobertura médica privada, los gerentes tienen la opción de aportar a las obras sociales mediante el descuento mensual en el recibo de haberes. Supongamos el caso de aquellos gerentes autónomos, que además presten tareas técnico-administrativas por las cuales voluntariamente se afilien al régimen de trabajadores en relación de dependencia y no opten por ingresar aportes y contribuciones, pero sí pretendan tener una cobertura de salud. Un fallo muy comentado (16) abrió la puerta a que esto pueda materializarse. Más precisamente, el Tribunal decidió que cuando los responsables de las compañías realicen actividades extras, por las cuales perciban un sueldo en relación de dependencia, tendrán la opción de aportar bajo este régimen únicamente el monto destinado a las obras sociales. Dentro de los argumentos vertidos en la causa, la AFIP sostuvo un criterio de unicidad, es decir que, si no eran dependientes (entiéndase, aportantes de la CUSS), no debían efectuarse los aportes y contribuciones a alguno de los subsistemas previstos. De esa manera, se generaría una doble tributación, ya que los aportes jubilatorios se ingresarían a través del régimen autónomo y mediante el descuento respectivo como trabajador dependiente. La Justicia entendió que se puede complementar el pago obligatorio al régimen de autónomos y evitar la duplicación del importe destinado al sistema jubilatorio. La carga en el F. 931 deberá realizarse de la siguiente manera, indicando el código de obra social al que se derivarán sus aportes y las contribuciones:

5 5 de 6 22/05/ :46 a.m. En definitiva, la CFSS ratificó la opción de aportar a las obras sociales independientemente de la elección previsional. GERENTES PROFESIONALES En el caso de profesionales universitarios, existen regímenes previsionales provinciales como la Caja Previsional de Profesionales de Neuquén (y otras que existen en varias provincias argentinas). Se trata de una caja jubilatoria con sistema de capitalización. Además funciona sin reciprocidad de cajas con el régimen jubilatorio nacional. Si quienes se desempeñan como gerentes son profesionales que deben aportar a la Caja Previsional de Profesionales, por ejemplo, de Neuquén o Río Negro, igualmente se encontrarán obligados a tributar al régimen de reparto nacional como trabajadores autónomos, no por su actividad profesional, sino por la actividad de administración y conducción de sociedades. CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE AMBOS REGÍMENES? El Sistema de Jubilaciones y Pensiones Nacional es uno solo, pero se ingresan aportes por dos vías: los mencionados regímenes de autónomos y relación de dependencia. Para ello basta analizar las fuentes genuinas de financiamiento del Sistema Previsional Argentino (SIPA), a saber: aportes personales de trabajadores en relación de dependencia, contribuciones a cargo de los empleadores y los aportes de trabajadores autónomos. La diferencia entre ambos regímenes se puede ver en los ingresos que perciben los trabajadores en la etapa jubilatoria. La jubilación de los empleados en relación de dependencia suele ser mejor que la que perciben los trabajadores autónomos, ya que, a efectos de determinar el haber jubilatorio, en el primer caso se toma el promedio de los últimos diez años efectivamente trabajados actualizados; en el otro caso, se promedia la situación de revista que presente el contribuyente. En el caso de que los gerentes aporten como autónomos y como trabajadores en relación de dependencia, tienen derecho a jubilarse y, para ello, se tramitará el beneficio previsional único considerando servicios mixtos y basándose en su historia laboral y el padrón histórico de autónomos. Los aportes como autónomos baja el haber jubilatorio. Para acceder al haber previsional, deben cumplirse ciertos requisitos que abarcan la edad para jubilarse y una cierta cantidad de años de servicios con aportes efectivos. CONCLUSIÓN Dicho todo esto, me parece pertinente recalcar que para los gerentes de SRL sean socios o no, el aporte a autónomos es obligatorio e irrenunciable, por la condición que le impone la ley argentina a este tipo de trabajadores dada la actividad que desarrollan; y el carácter de aportantes activos al régimen de trabajadores en relación de dependencia es voluntaria y depende de la voluntad de los gerentes y no de la sociedad. Afiliados voluntariamente al régimen dependiente, pueden optar por ingresar aportes y contribuciones a la CUSS o no. Incluso sin ingresar aportes, podrían decidir tener cobertura de salud vía el Régimen Nacional de Obras Sociales y sin asumir el costo de la medicina prepaga privada. Notas: [*:] Contadora pública nacional, egresada de la Universidad Nacional del Comahue (2007). Docente de la Universidad del Comahue. Vicepresidente de la Comisión Laboral y de la Seguridad Social del CPCE Neuquén. Profesional independiente, especializada en temática

6 6 de 6 22/05/ :46 a.m. laboral-impositiva [1:] D. 433/1994 Art. 2 - Reglamentación Ap. 3: Los socios indicados en el inc. d), ap. 1 del art. 2 de la L , son aquellos que no se incluyen obligatoriamente en el inciso a) de dicho artículo, sin perjuicio de prestar servicios en relación de dependencia con la sociedad, debiendo aportar obligatoriamente como trabajadores autónomos, categorizados en el punto 4 del inc. b) del precitado art. 2, en tanto no estuvieren comprendidos en los puntos 1, 2 y 3 de este último inciso [2:] D. 433/1994 Art. 2 - Reglamentación Ap. 4. Los socios a los que hace referencia el inc. d), ap. 2 del artículo que se reglamenta son aquellos que por encontrarse en relación de dependencia con la sociedad -excluidos los supuestos del inc. d) ap. 1- tributan obligatoriamente en tal condición, pudiendo asimismo aportar voluntariamente con las obligaciones y beneficios que corresponden a los incluidos en el art. 2, inc b) [3:] Art. 157, L [4:] Guerra, Gabriela Laura c/afip-dgi CFSS - Sala I - 14/12/2006 [5:] Nissen, Ricardo A.: Ley de sociedades comerciales comentada 2a. ed. - Ed. Ábaco T. II - pág. 28 [6:] Zunino, Jorge O.: Régimen de sociedades comerciales. Ley Ed. Astrea - pág. 161 [7:] Ossorio, Manuel: Ed. Heliasta - pág. 460 [8:] Velarde Altolaguirre, María Guadalupe c/afip - DGI s/impugnación de deuda CFSS - Sala I - 27/12/ SD [9:] Art. 143, D. 1344/1998, reglamentación de la LIG [10:] La Estancia SRL CNSS - Sala I - 6/11/1996, y Suelos y Fundaciones SRL c/inps CNSS - Sala II - 6/11/1997 [11:] Dict. (AFIP-DGI) 62 [12.] Furlong Cía. SRL c/dirección General Impositiva s/impugnación de deuda (DNRP) CNSS - Sala II - 29/11/1996 [13:] Art. 52, L [14:] Mazza Hnos. SA c/afip - DGI s/impugnación de deuda CFSS - Sala II - 12/6/ SD [15:] Fuente: CIT AFIP [16:] Mazza Hnos. SA c/afip - DGI s/impugnación de deuda CFSS - Sala II - 12/6/ SD