DICTAMEN Nº. 50/2013, de 27 de febrero. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 50/2013, de 27 de febrero. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X, a consecuencia de los perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 19 de octubre de 2011, D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al SESCAM, en la que solicitaba una indemnización por un importe de euros por la mutilación de los órganos sexuales y las consiguientes secuelas físicas y psíquicas de esterilidad, más el pago de la totalidad del tratamiento de fecundación in Vitro por donación de óvulos, todo ello por los siguientes motivos: El 8 de abril de 2010 fui intervenida de teratomas en los ovarios por el Servicio de Ginecología (del Hospital H) [ ] Tenía 31 años y se me informó de que se extraería el ovarios izquierdo por el gran tamaño del teratoma ; y una quistectomía (extracción del quiste) del ovario derecho ; por lo que di mi consentimiento. [ ] En la operación quirúrgica me desperté en el quirófano donde los cirujanos intervinientes me informaron que me habían extraído los dos ovarios, por su decisión, sin consultarme (estaba dormida) y sin recabar la información de mis familiares que aguardaban en la sala de espera. Los anejos extraídos (que no presentaban signos de malignidad) fueron enviados a anatomía patológica donde dieron resultado de benignidad. [ ] La situación en la que he quedado tras la intervención es la de esterilidad absoluta y medicación de por vida. Ante esta situación decidí someterme a tratamiento de fecundación in Vitro por donación de óvulos. [ ] Tras pruebas médicas y análisis en el hospital, soy derivada a la Clínica C, donde se retrasan varios meses por pérdida de documentación y falta de analíticas y, ante el retraso y la tardanza, se me informa que está todo retenido en la Inspección Médica de Ciudad Real porque el tratamiento no cubría la Seguridad Social. El Inspector Médico me dice que reclame a la Comisión Regional ( )[ ] Todo lo anterior lo puse de manifiesto ante el Hospital H el pasado 18 de enero de 2011, y un mes después se me contestó que todo se debía a un mal entendido en la información de la intervención, con lo que estoy en total desacuerdo. Segundo. Requerimiento de documentación.- Mediante notificación de fecha 9 de noviembre de 2012 el Jefe de Servicio de Inspección de la Oficina correspondiente requirió a la interesada para que aportase la reclamación a la que aludía en su escrito. Conforme a lo solicitado, la interesada aportó la hoja de reclamaciones presentada el 18 de enero de 2011 por estos mismos hechos, en la que razona el motivo de la reclamación indicando que me deberían haber informado antes de la operación de los riesgos que podrían surgir durante la operación, como ha ocurrido extirparme los dos ovarios, cosa que no hizo el médico responsable y debió prever. [ ] Utilizar los medios que estén a su alcance y debido al avance de la tecnología en estos momentos, al tener conocimiento de mis deseos de ser madre y saber que no he tenido nunca hijos, debió haberme ayudado a tomar medidas como por ejemplo, congelar mis óvulos [ ] No se dio consentimiento ni verbal ni escrito de la decisión de quitar los dos ovarios, yo porque estaba dormida durante la operación, ni a mi familia, que estaba en la sala de espera, se le preguntó ni comunicó nada de nada. [ ] Después de la operación me informaron de forma errónea, sabían que me habían quitado los ovarios y continuaban diciéndome que habían dejado una parte. Cuando al mes de la operación la Dra. responsable me confirmó sin dudas que me los habían quitado. [ ] Decidieron por mí el evitar futuras operaciones a que pudiera tener hijos. Cuando yo hubiera preferido ser madre en primer lugar y después si hubiera que volver a operar, lo hubiera hecho. Pero no robarme el derecho de serlo por evitar en un futuro otra operación. [ ] Por lo que a mi parecer se ha cometido negligencia y mala praxis médica en mi persona, violando varios derechos como paciente. Tercero. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el 2 de febrero de 2012 la Coordinadora de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Ciudad Real, acordó el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial y la designación del Inspector médico encargado de la instrucción del correspondiente expediente. De dicho acuerdo se dio traslado, en la misma fecha, a los interesados, informándole de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales se podría entender desestimada su solicitud. En igual fecha, dicha autoridad puso el acuerdo en conocimiento del instructor a efectos de que pudiera manifestar cuantas causas de abstención estimara oportunas. Cuarto. Historia clínica.- En la historia clínica se encuentran, entre otros documentos, los siguientes consentimientos informados firmados por la paciente: - Primer documento de consentimiento informado para laparotomía exploradora, de fecha 10 de febrero de 2010, en el que consta que la intervención consiste en apertura de la cavidad abdominal y revisión de los órganos abdominales y * Ponente: Fernando José Torres Villamor 1

2 pélvicos. Según los hallazgos, se hará biopsia intraoperatoria y dependiendo del resultado de ésta, se decidirá el tipo de intervención que podrá ser: [ ] a.- Extirpación de todo el aparato genital más cadenas ganglionares, así como otras estructuras que estén indicadas ( ). [ ] b.- Cirugía reductora. [ ] c.- La cirugía puede quedar reducida a toma de muestra para biopsia. - Segundo documento con la misma finalidad, y para la realización de laparoscopia, suscrito por la interesada el 24 de marzo de 2010, en el que se hace constar que en ocasiones, por dificultades técnicas o complicaciones hay que reconvertir la laparoscopia en cirugía abierta (laparotomía). Asimismo, se informa de la posibilidad de anexectomía izquierda + quistectomía derecha. Informo posibilidad de malignidad y posibilidad de reintervención según resultados si precisa laparoscopia-laparotomía exploradora. - Protocolo de la intervención efectuada el 8 de abril de 2010, en el que se hace constar que se realiza anexectomía izquierda [ ] Se abre el ovario derecho y se comprueba que está relleno totalmente de grasa y, sin apreciar tejido ovárico sano, por lo que se decide una extracción completa. Quinto. Informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia.- El 11 de mayo de 2012 la Jefa de Sección del Servicio de Obstetricia y Ginecología del indicado centro sanitario emitió informe relativo a la actuación practicada a la reclamante, señalando que la paciente fue diagnosticada de quiste de ovario bilateral con marcador tumoral elevado sospechoso de malignidad ( ) Se incluye en lista de espera quirúrgica y se informa a la paciente de tipo de intervención LAPARAOSCOPIA VERSUS LAPAROTOMIA EXPLORADORA, según hallazgos. Se explica a la paciente posibilidad de quistectomía/anexectomía según hallazgos quirúrgicos que no siempre se corresponden a los ecográficos. [ ] Se informe preoperatoriamente que lo más probable es que se tenga que realizar ANEXECTOMIA IZQUIERDA + QUISTECTOMÍA DE OVARIO DERECHO PERO SEGÚN LOS HALLAZGOS QUIRÚRGICOS QUE SE ENCUENTREN. [ ] Se realiza laparoscopia, y ante la dificultad de la intervención se procede a realizar una laparotomía exploradora tipo PFAANNESTIEL. [ ] Se realiza ANEXECTOMÍA IZQUIERDA por tumoración de aproximadamente 13 cm. [ ] Se intenta realizar QUISTECTOMÍA DERECHA pero es imposible puesto que no conserva tejido ovárico normal, sino que todo el ovario está ocupado por tumoración con lo que se procede a realizar ANEXECTOMIA DERECHA. [ ] Lamentablemente, a pesar de que se trata de una paciente sin hijos, no se ha encontrado en la intervención tejido ovárico sano en esta paciente, por lo que se ha tenido que realizar ANEXECTOMIA BILATERAL. Por tanto no hay ninguna responsabilidad médica en este hecho. [ ] Pienso que al tratarse de una mujer sin hijos se puede aceptar su primera reclamación, ya que se le denegó el tratamiento de donación de ovocitos por estar excluida en las prestaciones, y tal vez podría contemplarse el hecho del pago de la totalidad del tratamiento de FIV. [ ] Sin embargo, la indemnización de 150 mil euros por la mutilación de órganos sexuales y sus consecuentes secuelas, a mi juicio, no debe considerarse, pues es prioritario curar la enfermedad de la paciente, es decir, en este caso, liberarla de sus tumoraciones bilaterales, que no es culpa ni responsabilidad del médico que estuvieran invadiendo ambos ovarios, sino del estado avanzado de su enfermedad. Sexto. Informe de la Inspección Sanitaria.- Se integra, seguidamente, en el expediente el informe emitido, el 18 de mayo de 2012, por el Médico Inspector de los servicios sanitarios designado instructor del procedimiento, en el que concluye que: 1.- La paciente X, ante un cuadro de quiste bilateral de ovarios, dio su consentimiento para que le realizaran una anexectomía izquierda y una quistectomía derecha. [ ] 2.- El día 8/4/2010 se realizó la intervención. Se practicó una anexectomía bilateral. [ ] 3.- Ello ocasionó la castración quirúrgica de la paciente, originando una menopausia precoz, [ ] 4.- Para la práctica de anexectomía bilateral la paciente no había dado su consentimiento, puesto que en ningún momento de su evolución se le planteó tal posibilidad. [ ] 5.- La paciente desea tener hijos. Como se ha acreditado en las consideraciones médicas, la donación de ovocitos estaría indicada en este caso. Dicha propuesta le fue denegada por el Servicio de Salud, ya que la donación está excluida de la cartera de servicios. [ ] 6.- Por tanto, se propone estimar la reclamación, ya que la actuación seguida con la paciente no se ajustó a la normal praxis médica en lo relativo al adecuado consentimiento informado. Séptimo. Dictamen médico.- Posteriormente, se ha incorporado al expediente el dictamen aportado por la aseguradora de la Administración, el cual fue emitido el día 1 de julio de 2012 por varios especialistas en Ginecología y Obstetricia, y en el que, después de recoger los hechos y efectuar consideraciones médicas oportunas, se contienen las siguientes conclusiones: [ ] Fue diagnosticada de dos tumoraciones ováricas de 13 y 5-6 cm, con un marcador tumoral elevado (Ca 19,90). Ambos factores de riesgo de malignización. [ ] Se indicó cirugía y firmó dos consentimientos informados, uno para laparotomía y otro para laparoscopia. En el primero, consta: Extirpación del aparato genital más cadenas ganglionares, así como otras estructuras que estén indicadas En el segundo, informo posibilidad de anexectomía izquierda+quistectomía derecha. Informo posibilidad de malignidad y posibilidad de reintervención según resultados si precisa laparoscopia-laparotomía exploradora. [ ] Se efectuó anexectomía izquierda por vía laparoscópica. Para la extracción de la pieza se practicó laparotomía y con este abordaje tras exposición y apertura del ovario derecho no se observaron folículos por lo que se efectuó anexectomía derecha. El tejido ovárico restante tras una quistectomía de 6 cm es mínimo con frecuencia afuncional, ya que se destruye dotación folicular tras la hemostasia. [ ] La asistencia sanitaria prestada [ ] fue correcta, diligente y adecuada a la ciencia médica en la realización de pruebas diagnósticas y actitud quirúrgica, por lo que no apreciamos en ningún hecho falta de responsabilidad. 2

3 Octavo. Trámite de audiencia.- Instruido el expediente, con fecha 7 de septiembre de 2012 el instructor notificó a la parte reclamante la apertura del trámite de audiencia poniéndole de manifiesto el expediente y otorgándole un plazo de 15 días para que pudiera formular cuantas alegaciones estimara oportunas. No consta que se efectuaran alegaciones. Noveno. Propuesta de resolución.- El 25 de octubre de 2012 el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación, al considerar que en este caso la paciente fue informada correctamente del proceso quirúrgico al que se sometió, ya que conoció la posibilidad de reconvertir la laparoscopia en laparotomía por diversas circunstancias, tanto del propio acto quirúrgico como de la agravación de su patología, así como la posible malignidad de sus formaciones ováricas. Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A tal requerimiento dio contestación el 3 de enero de 2012 una Letrada adscrita a dicha unidad, informando favorablemente la propuesta de resolución sometida a su consideración. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 29 de enero de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, prevé que este órgano consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. Como quiera que los daños aducidos han sido tasados por la parte reclamante en un total de euros, más el abono de determinados gastos, excediendo esa cantidad de la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El Consejo examina el procedimiento seguido en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial desde una doble perspectiva. La primera tiene como objetivo pronunciarse sobre el cumplimiento de los trámites esenciales de los que depende que pueda dictarse válidamente la resolución que pone fin al procedimiento. En el caso de que se observe una vulneración de alguno, el Consejo devuelve el expediente para completar la instrucción, señalando el omitido o incorrectamente practicado. La segunda perspectiva no contiene ni precisa, por regla general, un pronunciamiento concluyente ni se interfiere en la tramitación realizada, pues se concentra en determinar si el modo en el que la instrucción realizada ha cumplido la finalidad que a esta actividad procedimental le asigna el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, que en la fase instructora se efectúen los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. La importancia de esta perspectiva radica en que en no pocos casos el cumplimiento meramente formal de los trámites o el incumplimiento de algunos, merma radicalmente las posibilidades de acierto y seguridad jurídica del dictamen que el Consejo Consultivo ha de emitir y de la resolución que ha de adoptar finalmente la autoridad consultante. 3

4 En el presente caso desde la primera perspectiva señalada, no se aprecia defecto procedimental alguno que pueda invalidar el procedimiento tramitado. Respecto de la segunda, hay que resaltar la contradicción existente entre el parecer del inspector médico que actúa como instructor del procedimiento y el sentido desestimatorio que finalmente adopta la propuesta de resolución, suscrita por el Secretario General del SESCAM. El Consejo ya advirtió en su Memoria del año 2006 su consideración crítica sobre la práctica de que la propuesta de resolución no sea suscrita por quien más directamente ha tenido contacto con el desarrollo del expediente, esto es, por el propio instructor. La contradicción puesta de relieve añade un factor de incertidumbre sobre el resultado de la instrucción, que ha de despejar el Consejo con un atento examen de la documentación obrante en el procedimiento. Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas en el expediente. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo 4

5 alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por el reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. Concurre legitimación activa en la reclamante, pues es la paciente que, tras someterse a una operación quirúrgica ginecológica, padece los perjuicios por los que solicita indemnización. 5

6 En cuanto a la legitimación pasiva, esta corresponde a la Administración autonómica imputada, dado que el daño por el que se reclama se asocia al servicio público sanitario dispensado en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM. Ninguna incidencia presenta tampoco el plazo en que la acción ha sido ejercitada ya que la intervención quirúrgica de la que deriva el daño se practicó el 8 de abril de 2010, y si bien la reclamación que aquí se examina fue interpuesta en fecha 19 de octubre de 2011, consta que el 18 de enero de 2011 se había presentado reclamación dirigida al Hospital H denunciando los mismos hechos, que habría interrumpido el plazo establecido para la prescripción; por lo que debe entenderse que la solicitud de indemnización se ha presentado dentro del plazo máximo de un año fijado en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 6 V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La interesada imputa al funcionamiento del servicio público sanitario los daños consistentes en la pérdida de sus órganos reproductivos, con la consiguiente incapacidad para tener descendencia, así como el perjuicio económico derivado de los gastos de tratamiento de fecundación in vitro mediante donación de óvulos. Mediante la documentación clínica aportada, resulta evidente que a la interesada le fueron extirpados sus dos ovarios en la intervención, perdiendo así su capacidad reproductiva por sí misma. En cuanto a los gastos reclamados del tratamiento indicado, al no formar parte de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, los mismos no han sido acreditados ni cuantificados mediante ningún medio probatorio al efecto, por lo que no pueden considerarse como daño efectivo. Entrando en el examen de la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño hay que partir de que la interesada ha configurado la causa de pedir sobre la base de un funcionamiento anormal del servicio sanitario dispensado en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H, alegando en esencia, una falta de consentimiento debidamente informado para la extirpación de ambos ovarios. Si bien no se pone en duda que la pérdida de los ovarios de la reclamante fue consecuencia directa de la intervención a la que fue sometida, a causa de las lesiones tumorales padecidas, lo cierto es que la misma no ha cuestionado la actuación del personal sanitario durante la operación realizada, estimándose por tanto ajustada a la lex artis ad hoc en su aspecto material. Por lo que respecta al cumplimiento de dicha lex artis en su aspecto formal -que sí ha sido cuestionada-, es preciso indicar que el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, establece: Consentimiento informado. [ ] 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. [ ] 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. [ ] 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. En similares términos regula este derecho a la información asistencial el artículo 9 de la Ley 5/2010 de 24 de junio, sobre derechos y deberes en materia de salud de Castilla-La Mancha: 1. Toda persona tiene derecho a recibir la información disponible sobre su proceso y sobre la atención sanitaria recibida. [ ] 2. La información debe formar parte de todas las actuaciones asistenciales, permitiendo comprender la finalidad y la naturaleza de cada intervención, así como sus riesgos y consecuencias. [ ] 4. La información, como regla general, se proporcionará al paciente verbalmente, dejando constancia escrita en la historia clínica. Esta información deberá darse de forma comprensible, adaptada a la capacidad de cada persona, de manera continuada y con antelación suficiente a la actuación asistencial para permitir a la persona elegir con libertad y conocimiento de causa. Respecto a esta cuestión, queda acreditado en el expediente tanto por el informe del Servicio implicado como por los dos documentos de consentimiento informado firmados por la paciente que se le comunicó la posibilidad de extracción de otros anejos en el caso de que se produjeran nuevos hallazgos que aconsejaran la misma, dependiendo del estado en el que se encontraran. En el presente caso consta que la paciente, suscribió dos documentos de consentimiento informado, para la realización de laparoscopia y de laparotomía exploradora, completándose el primero de ellos en el apartado de observaciones con las siguientes indicaciones suscritas por la Jefe de Sección de Obstetricia y Ginecología: Informo posibilidad de anexectomía izquierda + quistectomía derecha. Informo posibilidad de malignidad y posibilidad de reintervención según resultados. Si fracasa laparoscopia laparotomía exploradora. Asimismo en el consentimiento referido a la laparatomía exploradora se hace constar los distintos tipos de intervención que se pueden llevar a cabo a la vista de los hallazgos en la

7 revisión, que incluye la posible extirpación de todo el aparato genital más cadenas ganglionares, así como otras estructuras que estén indicadas, advirtiéndose, además que si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá variar la técnica quirúrgica programada. Puede afirmarse a la vista de ello que la paciente fue informada tanto de los riesgos que conllevaban ambos tipos de intervención como de las consecuencias inherentes a los mismos, haciéndose además constar la posibilidad de que la intervención quirúrgica inicialmente programada -laparoscopia- se reconvirtiese en otra más invasiva -laparotomía- por circunstancias diversas que podrían anudarse tanto al propio acto quirúrgico, como a una posible malignización de las tumoraciones advertidas. Denuncia sin embargo la reclamante, en su primer escrito de reclamación presentado el 18 de enero de 2011, que no fue informada, ni verbalmente, ni por escrito, de la decisión de extirparle los dos ovarios, argumentación ésta que también es acogida por el médico inspector en su informe proponiendo en base a la misma la estimación de la reclamación. El Consejo no puede compartir dicho criterio, por cuanto analizados los documentos de consentimiento informado suscritos por la paciente puede constatarse que esta posibilidad aparece implícitamente referida -conforme ya ha sido expuesto- en el citado documento de consentimiento informado para la práctica de una laparotomía, al aludir a una posible extirpación de todo el aparato genital, aunque condicionada a los resultados que se obtengan de la realización de una biopsia intraoperatoria. En el expediente que conforma la historia clínica de la paciente no aparece acreditado que la citada biopsia intraoperatoria fuera practicada, lo que podría suponer una vulneración de la información que figura en el documento de consentimiento informado suscrito; sin embargo, la forma y el modo en el que se desenvolvió la intervención quirúrgica practicada a la paciente que, desde el primer momento fue advertida de las posibles complicaciones que después se materializaron, impiden apreciar que haya existido por dicha omisión una vulneración del consentimiento prestado por la interesada. La decisión médica de proceder a la extirpación de ambos ovarios se documenta en la hoja de protocolo de la intervención quirúrgica del siguiente modo: Incisión triple laparoscópica, con anejo derecho aumentado de tamaño, y el izquierdo francamente [...], de unos 13 cm (medido). Se realiza anexectomía izquierda. Se introducen 3 bolsas para extraer la pieza, pero ésta no cabe y se rompen sucesivamente las 3. Se realiza minipfannessnstiel y se extrae la pieza. Se abre el ovario derecho y se comprueba que está relleno totalmente de grasa y pelos, sin apreciar tejido ovárico sano, por lo que se decide una extracción completa. Se lava cavidad y se revisan los pedículos [...]. La cirugía se inició, por tanto, por vía laparoscópica, modificando posteriormente la vía de acceso ante la imposibilidad de extraer la pieza con el tipo de incisiones que conlleva la laparoscopia; y en cuanto al ovario derecho, tras proceder a su apertura y comprobarse visualmente por la cirujana que estaba relleno totalmente de grasa y pelos, sin apreciar tejido ovárico sano, se decidió su extirpación completa. La decisión de la cirujana de proceder a la extirpación del ovario derecho puede entenderse justificada en el presente caso, además de por no apreciar visualmente tejido ovárico sano, por la posible malignización de la tumoración ante su tamaño y el marcador tumoral elevado detectado en la analítica que le fue realizada a la paciente previamente a la intervención. Existió, no obstante, una divergencia entre la visión de la cirujana que no detectó folículos en dicho ovario y la biopsia definitiva que sí apreció su existencia, lo que en opinión del inspector médico sería indicativo de que la paciente, antes de la intervención, tenía tejido ovárico funcional. Sin embargo, este hecho, de haberse conocido antes por la cirujana muy probablemente no habría tenido incidencia en su decisión pues como se argumenta detalladamente por los especialistas en Obstetricia y Ginecología que han emitido informe a instancias de la Compañía Aseguradora de la Administración [...] si se hubiera realizado una cirugía conservadora el tejido ovárico restante habría sido mínimo y poco o nada funcional, ya que tras realizar la exéresis de una tumoración de 5-6 cm, el tejido restante es mínimo. Añadiremos, la necesidad de practicar hemostasia con la consecuente destrucción de tejido ovárico. En definitiva, la dotación ovárica quedaría reducida al mínimo con la consecuente insuficiencia ovárica precoz [...]. En definitiva el examen de la actuación de la facultativa que atendió a la paciente, documentada en los informes que obran en la historia clínica a los que se ha hecho previamente referencia, así como de los documentos de consentimiento informado suscritos por esta, conduce a este Consejo a afirmar la inexistencia de una posible vulneración de la lex artis material o formal generadora de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, lo que conlleva asimismo que los daños alegados por la interesada carezcan del carácter de antijurídicos. VI Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del presente dictamen, contrario al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, se hace preciso plasmar en la presente consideración alguna reflexión sobre la indemnización solicitada. En cuanto a los gastos de tratamiento de fecundación in vitro que al que la interesada tendrá que someterse si quiere tener hijos, independientemente de su falta de relación causal con el acto médico cuestionado, aquéllos no han sido cuantificados ni justificados, por lo que no procedería su abono como indemnización. 7

8 Por lo que se refiere a la cantidad a tanto alzado de euros en concepto de indemnización por la mutilación de sus órganos reproductivos y la eliminación de su fertilidad, tan sólo sería valorable como secuela la pérdida de su ovario derecho, ya que el izquierdo, como se ha puesto de manifiesto, la interesada sabía, en atención al diagnóstico que se le iba a extraer. Con estas puntualizaciones, la indemnización que, en su caso, pudiera abonarse a la interesada por la secuela descrita debería calcularse conforme al Baremo al Baremo establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado para el año 2010 mediante Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 31 de enero de 2010, año en el que se produjo la intervención de extracción ovárica. Según dicho Baremo, la pérdida de un ovario se valora de 20 a 25 puntos, con una cantidad por punto, actualizada al año 2010, de 1.156,21 euros, para una perjudicada de 21 a 40 años de edad. Todo ello sin perjuicio de la actualización e intereses de demora que en su caso procedan por aplicación de lo previsto en el artículo de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no revistiendo carácter antijurídico el daño alegado por D.ª X como consecuencia de la atención sanitaria que le fue dispensada en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 8