Ángel Carrasco Perera Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha Consejero académico de Gómez-Acebo & Pombo

Transcripción

1 Observaciones a algunas de las propuestas formuladas por los jueces de lo Mercantil de Madrid en el Acuerdo de 7 y 21 de noviembre, sobre interpretación de las recientes reformas concursales Ángel Carrasco Perera Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha Consejero académico de Gómez-Acebo & Pombo En fechas de 7 y 21 de noviembre del presente año, los jueces mercantiles de Madrid han acordado una serie de propuestas interpretativas de la Ley Concursal (LCon) con ocasión de las reformas operadas por el Real Decreto Ley 11/2014 y la Ley 17/2014. Estas propuestas advierte el acuerdo ni son vinculantes ni son inmutables y se formulan como una suerte de propuestas prima facie. A tal efecto planteo a continuación observaciones a una serie de ellas, intentando contribuir a una revisión de ciertas tesis avanzadas por los proponentes. No son todas las propuestas contenidas en el acuerdo, ni seguramente la mayoría, porque en las no comentadas no hallo razón para la discrepancia. El lector que desee conocer el contenido completo del acuerdo denso y largo deberá leerlo en su integridad. Advierto que las respuestas que aquí se insertan son las emitidas por el acuerdo y que no se transcriben por entero para evitar una extensión innecesaria. 1. Alcanza el efecto de paralización de ejecuciones sobre bienes necesarios del deudor que realiza la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal a la efectividad de una medida cautelar acordada contra el patrimonio del deudor? Respuesta: En principio, la mera efectividad de una medida cautelar no puede quedar comprendida en la paralización de las ejecuciones judiciales de bienes o derechos, pues única y exclusivamente está preordenada a garantizar la tutela de fondo que se pide. Ahora bien, si por el contenido de la concreta medida cautelar interesada como, por ejemplo, un depósito de bienes o una retención de pagos, su ejecución recae sobre bienes o derechos que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor en unos términos que impidan su continuación, debe entenderse que aquélla quedará sometida al efecto suspensivo del artículo 5 bis de la Ley Concursal. Observación: La conclusión es evidente si se piensa en una medida cautelar de una ejecución como tal, cual es la anotación preventiva de embargo. Pero la respuesta no puede ir más allá, porque la paralización de ejecuciones del artículo 5 bis (y concordantes) no puede suponer la renuncia o la entrega de una posesión retenida por el acreedor sobre la base de un título que es distinto de una medida cautelar «ejecutiva», por ejemplo, un depósito en garantía, una «retención» del artículo 1866 II CC, etc., por muy necesarios que sean para la continuidad empresarial. Tampoco puede alcanzar a las medidas no ejecutivas, sino contractuales, anticipadas en un acuerdo anterior al artículo 5 bis, como, por ejemplo, una cláusula en la prenda de créditos en virtud de la cual el deudor ha de hacer los pagos en determinada cuenta vinculada, sin que este pago deba calificarse de «ejecución» de la prenda. Ni puede afectar al ejercicio de la compensación contractual o de la fundada en un derecho de prenda irregular ni tampoco al ejercicio de las «medidas de 1

2 salvaguarda» del artículo 117 de la Ley Hipotecaria (LH) o 1843 del Código Civil (CC). 2. En el supuesto del párrafo segundo, apartado 4, del artículo 5 bis de la Ley Concursal, la paralización de las ejecuciones promovidas por acreedores financieros opera en todo caso, aun cuando no se trate de una negociación para obtener un acuerdo de la disposición adicional 4.ª? O sólo opera cuando se está negociando precisamente para esa clase de refinanciación? Respuesta: Debe entenderse que la paralización de ejecuciones se refiere sólo al supuesto de que se esté negociando una refinanciación de las previstas en la disposición adicional 4.ª, ya que la referencia a un cierto porcentaje de pasivo financiero la liga con aquella institución y no con la regulada en el artículo 71 bis.1 de la Ley Concursal, para la cual no se precisa que la mayoría del pasivo concurrente sea de carácter financiero. Ello se entiende sin perjuicio de admitir las extremas dificultades de fiscalizar, a partir de las meras manifestaciones del deudor, cuándo se está ante uno u otro caso. Observación: En mi opinión, se parte de un defecto de comprensión sobre el significado más adecuado del artículo 5 bis.4 II. En realidad la pregunta tiene que empezar por otro sitio. Si el deudor ha presentado la comunicación («desde la presentación de la comunicación»), ninguna ejecución («financiera» o no financiera) puede tener lugar. Tampoco, evidentemente, la de acreedores de la disposición adicional 4.ª, tengan o no tengan el 51 %. Otra interpretación frustraría el propósito de la norma. Qué sentido tiene entonces el párrafo II («tampoco podrán iniciarse [ ] promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional 4.ª [ ]»). El sentido de la norma no puede ser otro que éste: en tal caso quedan suspendidas, aunque el deudor no haya presentado la comunicación del artículo 5 bis. De ahí la fórmula «Tampoco» con que comienza el precepto. Y, en este entendimiento, la restricción a tales financiaciones no a las del artículo 71 bis puede tener sentido, y aceptarse la propuesta del acuerdo. Se dirá que la propuesta que hago no tiene sentido porque estas negociaciones del artículo 5 bis.4 II vendrán precedidas por una comunicación del apartado 1. Mas no es preciso que eso ocurra: el deudor tiene que economizar los tres meses de que dispone y puede acaso empezar a negociar ya mismo. 3. A los efectos de la disposición adicional 4.ª de la Ley Concursal, qué deberá entenderse por «acreedores con garantía real»? Es el concepto de «garantía real» coextensivo con el de «acreedor con privilegio especial» en los términos del artículo 90 de la Ley Concursal? En particular, debe considerarse acreedor con garantía real al arrendador financiero? Respuesta: Los cambios legales han pretendido instituir, para el acreedor privilegiado y para el acreedor con garantía real, dentro y fuera del concurso, una disciplina uniforme de sumisión al principio de la mayoría de sus iguales. En otras palabras, no parece justificado que exista ninguna disimetría entre la posición de los acreedores con garantía real o privilegio especial dentro y fuera del concurso. En consecuencia, a los efectos de la homologación de acuerdos de refinanciación, se considera que es titular de una garantía todo aquel acreedor que en el concurso fuera calificado como acreedor con privilegio especial en los términos del artículo 90 de la Ley Concursal y en la misma cuantía que lo fuera en el concurso (MA- YORÍA). Observación: La discusión no tenía que haberse planteado. No sólo el arrendamiento financiero presenta en el artículo 90 LCon esta doble faz. Así, no son propiamente «garantías» reales, sino privilegios, todas las modalidades admitidas de hipoteca legal, los créditos garantizados con anticresis y los refaccionarios. Respecto del arrendamiento financiero, la particularidad de una «garantía en cosa propia» no debe privarlo como tampoco al reservista de dominio «clásico» de su consideración como acreedor con garantía real del apartado 4 de la disposición adicional 4.ª, en tanto en cuanto puede retirar el bien de la masa del concurso si no se pagan las cuotas. En términos sustanciales, no tiene mucha importancia cómo se «ejecute» sobre el activo si esta «ejecución» se hace en garantía del pago de una deuda. Si el financiador pide el 2

3 cumplimiento, «ejecuta» sobre la cosa como si fuese cosa propia del arrendatario financiero. Si resuelve el contrato, recupera la cosa y con ello «ejecuta en cosa propia». Casi lo mismo puede decirse del vendedor que dispone de una condición resolutoria en garantía del pago del precio de la compraventa. Obsérvese que tanto el leasing como la condición resolutoria son susceptibles de ser sometidos al test del «valor de la garantía» del artículo Pero también repárese en que si se «ejecuta» por restitución en forma específica y el «producto virtual de ejecución» (esto es, el valor de la cosa recuperada por el arrendador o por el vendedor) acaba siendo superior al «valor de la garantía» establecido conforme al precepto citado, el acreedor recobra todo el activo, incluso en su exceso de valor (por ejemplo, acaba valiendo más la finca que el precio debido) y no tiene que restituir a la masa ningún «sobrante». Precisamente porque se están «ejecutando en especie». 4. Pueden verse afectados por el acuerdo de refinanciación homologado judicialmente los titulares de garantías financieras? Respuesta: No a partir del Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre. Aunque, antes de esta última reforma, la cuestión podría considerarse controvertida. El pasivo con garantía financiera computará para el volumen total del pasivo financiero (ninguna disposición expresamente lo excluye, como sí hace en relación con el pasivo de personas especialmente relacionadas) y los titulares de las garantías financieras que se adhieran también serán tenidos en cuenta respectivamente a los efectos de las mayorías de pasivo financiero total y con las garantías que en la disposición adicional 4.ª se exigen. Sin embargo, los titulares de pasivos con garantía financiera no podrán verse afectados contra su voluntad por lo pactado en los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. Observación: Cierto, pero esto era igualmente así antes de que el Real Decreto Ley 11/2014 incluyera una norma expresa en la disposición adicional 1.ª. La «fortaleza» de estas garantías frente a las «aventuras» concursales del legislador español no provienen del Real Decreto Ley 5/2005, sino de la Directiva 47/2002. Una simple «interpretación» de las normas concursales conforme al principio de supremacía del Derecho comunitario habría evitado esta innecesaria divagación. El matiz es importante porque, siendo la nueva norma «interpretativa» de lo obvio anterior, no pueden existir divergencias de Derecho transitorio. 5. Los acreedores que formen parte de un acuerdo sindicado y a los que se imponga la adhesión al acuerdo de refinanciación por integrarse en la minoría del 25 % que no lo respalda, se consideran parte del acuerdo o únicamente obligados por él? Tienen legitimación para deducir impugnación de la homologación en los términos del punto 7 de la disposición adicional 4.ª de la Ley Concursal? Respuesta: El legislador parece haber querido despejar las dudas en el artículo único, apartado 23, de la Ley 17/2014 a favor de esta segunda interpretación al modificar el tenor del precepto diciendo: «A los efectos del cómputo de las mayorías necesarias para la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación y la extensión de sus efectos a acreedores no participantes o disidentes, se entenderá, en caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación[,] que los acreedores suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo representado por el acuerdo, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última». La adición de la proposición subrayada únicamente puede justificarse como una validación de la segunda de las teorías expuestas. En conclusión, salvo las previsiones que el propio acuerdo sindicado establezca, el acreedor disidente en el seno del sindicato únicamente podrá verse arrastrado a la refinanciación si concurren las mayorías necesarias para la extensión de sus efectos (computando su crédito, si el 75 % de este último vota a favor), quedando sujeto a dicha extensión (por ejemplo, si el acuerdo de refinanciación prevé una espera de diez años, pero la mayoría que lo respalda un 60 % del pasivo financiero total sólo permite la extensión de una espera de cinco años, 3

4 será esta última la que se aplicará al disidente en el seno del sindicato) y pudiendo deducir la impugnación de la homologación por los motivos legalmente establecidos para ello, en especial la denuncia del sacrificio desproporcionado. Observación: Esta interpretación no parece satisfactoria, aunque, como explicaré, haya que aceptar lo relativo a la legitimación para impugnar el acuerdo que imponga un «sacrificio desproporcionado» a los disidentes en el seno del sindicato. Creo que la previsión añadida por la Ley 14/2014 y el tenor equivalente del artículo III in fine justifican con más apoyo la interpretación contraria a la propuesta en el acuerdo. Para empezar, el apartado 1 de la disposición adicional 4.ª no es una regla de «cómputo de mayorías» a efecto de lo que luego se establece en el apartado 3. Se trata de una regla «sustantiva» y viene a significar que, cuando se dé el supuesto de hecho de esta norma, los acuerdos de sindicación deberán entenderse imperativamente integrados por una norma en virtud de la cual y además de las reglas estipuladas en el acuerdo sobre la toma de decisiones del sindicato ante otros eventos el acuerdo sindicado para proponer un acuerdo de refinanciación de la disposición adicional 4.ª se toma con la mayoría del 75 %, o la mejor estipulada en el contrato. Si esto es así, dicho acuerdo valdrá como todos los acuerdos sujetos al principio de colegialidad democrática: el acuerdo «vale» para todos los miembros del sindicato, siempre, cierto, que, además, el acuer do obtenga el 51 % a que s e refi ere el apartado 1 de la norma. Por ende, el acuerdo vale a todos los efectos y todos los acreedores son «parte» en él, como parte sería el propio sindicato si hubiera sido personificado (por ejemplo, como sociedad civil o colectiva irregular). Por tanto, lo que se acuerde vincula a todos. Luego veremos una consecuencia de ello. Mas es cierto que el principio de tutela judicial impone que un disidente dentro de un grupo pueda impugnar las decisiones del grupo. La particularidad de esta «impugnación» radica en que cursa por el apartado 7 de la disposición adicional 4.ª. Por lo demás, no podría ser de otra forma. Si el 75 % del sindicato impone a la minoría un sacrificio desproporcionado, será porque no se ha respetado la igualdad en el sindicato o porque los proponentes se han reservado «ventajas extrasociales». Bajo tales condiciones, aun no existiendo el apartado 7, los «disidentes» siempre podrían impugnar sobre la base del abuso de derecho. En realidad, «sacrificio desproporcionado» es una fórmula coextensa con «abuso de derecho». 6. Es posible homologar un acuerdo de refinanciación con la finalidad de extender los efectos del acuerdo alcanzado por el 75 % de un préstamo sindicado al 25 % disidente, si no concurre el 51 % del pasivo financiero total? Y si concurre el 51 %, pero no el 60 %-75 % del pasivo financiero total, habrá extensión de efectos a los acreedores disidentes dentro del sindicado? Respuesta: En cuanto a la primera cuestión, la respuesta debe ser negativa. La concurrencia de una mayoría de pasivo del 51 % es una exigencia absoluta. En cuanto a la segunda cuestión, dado que el legislador ha aclarado que la regla es de mero cómputo de pasivo a efectos de homologación y extensión de efectos, hay que considerar que el pasivo disidente en el seno del acuerdo sindicado computa a efectos de alcanzar los umbrales del 60 %-75 %, pero su parte disidente no queda vinculada por el acuerdo de refinanciación si no se alcanzan tales mayorías. Observación: Mi opinión es la contraria en lo que respecta a la segunda parte de la pregunta. Por las razones ya dichas, el acuerdo «imputado» a los miembros disidentes del sindicado vale a todos los efectos cuando se ha alcanzado la «exigencia absoluta» del 51 % del pasivo financiero, sin más requisitos respecto de mayorías de votos. Y valdrá para lo que valga el acuerdo sindicato no extendido al resto de no sindicados, por ejemplo, como un acuerdo parcial de refinanciación, sujeto o no sujeto a otros preceptos como los del artículo 71 bis, apartados 1 y Es posible la extensión de efectos a los acreedores con garantía real en la disposición adicional 4.ª si concurre una mayoría del 65 % de dicha clase de acreedores sin que haya extensión de efectos 4

5 a los acreedores sin garantía real por no reunirse la mayoría mínima del 60 % de dicha clase de acreedores? Respuesta: Al margen de la incoherencia que pueda ofrecer el resultado, técnicamente es posible, ya que la ley diferencia totalmente las exigencias para la extensión de efectos a ambas clases de pasivo. Observación: En rigor, la propuesta positiva es imposible de hecho si, como luego sostiene el acuerdo, los votos de los acreedores financieros garantizados se cuentan para calcular las mayorías necesarias para vincular a los financieros no garantizados. 8. Debe detraerse del cómputo del 60 %-75 % del pasivo financiero aludido en los apartados a y b del apartado 3 de la disposición adicional 4.ª al pasivo con garantía real? Respuesta: No debe detraerse. El pasivo con garantía real computa a efectos de obtener la mayoría genérica del 60 %-75 % del pasivo financiero total para obtener los efectos básicos de extensión a los acreedores sin garantía y únicamente si se obtienen las mayorías específicas del 65 %-80 % de los acreedores financieros con garantía real podrá activarse la extensión del acuerdo a esta última categoría de acreedores disidentes y ausentes. La norma no exige la formación separada de esos dos niveles de acuerdo a modo de asambleas o juntas especiales y diferenciadas. No obstante, ha de admitirse la posibilidad de que los acreedores con garantía real concurran con su voto en la mayoría general del pasivo financiero, lo aprueben y logren ciertas extensiones de efectos al pasivo financiero sin garantía, no alcanzándose luego la mayoría necesaria entre sus iguales para la aplicación de esas mismas medidas (quitas, esperas ) a los de su categoría, lo que podría ser valorado, no obstante, en l a i m p u g n a c i ó n c o n a p o y o e n e l s a c r i fi c i o desproporcionado (MAYORÍA de diez votos). Si bien es aceptable la conclusión de la mayoría, se juzga conveniente aclarar la conclusión anterior matizando que, al no existir dos asambleas o juntas especiales (la de los acreedores financieros sin garantías reales y la de los acreedores financieros con garantías reales), se produce una única votación u obtención de consentimientos, de modo que no puede el acreedor con garantía real expresar dos pareceres diferentes, sino uno solamente, y de tal modo no es posible aceptar la refinanciación como acreedor financiero sin garantía y simultáneamente oponerse a su extensión de efectos al crédito garantizado (MINORÍA de un voto). Observación: La respuesta del acuerdo no es congruente con su anterior punto de vista de que es posible que el acuerdo de la disposición adicional 4.ª acabe vinculando a los acreedores financieros garantizados y no al resto. Porque si los votos de los garantizados se computan para las cifras ordinarias del 60 %-75 %, entonces no podrá darse nunca el caso de que los financieros sin garantía no queden obligados y sí estén vinculados los financieros con garantía. Repárese en que con la última reforma ha desaparecido el párrafo final del originario artículo 124 («a los efectos del cómputo de las mayorías en cada votación, se consideran incluidos en el pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta»). Es decir, parece, los acreedores con garantía real han de votar en «colegio separado» para la parte de su crédito cubierto por el valor de la garantía. Votar «en colegio separado» significaría que el voto favorable al convenio o acuerdo sería inútil si no se alcanzase la mayoría de vinculación precisa para ese colegio, aunque el convenio fuera aprobado por los acreedores pertenecientes al colegio «ordinario». Pero esta propuesta no es realista en el convenio concursal y no lo parece tampoco en sede de la disposición adicional 4.ª. Repárese en el artículo 134.2: los acreedores privilegiados que votan el convenio quedan vinculados incondicionalmente a éste. Las posteriores mayorías especiales del 60 %-75 % del artículo son precisas para que se extienda el convenio a disidentes, es decir, actúan «sin perjuicio» (sic) de lo dispuesto en el artículo Por lo que respecta a la disposición adicional 4.ª, el apartado 4 da a entender que todos los acreedores financieros votan en el mismo colegio y que los que estén garantizados y hayan suscrito el acuerdo están vinculados en 5

6 todo caso; a los otros se les «extenderán» los efectos (sic) si en el colegio electoral único se alcanzan las mayorías del 65 %-80 %. Si lo anterior es cierto, no puede existir (creo) actuación estratégica del acreedor financiero garantizado, votando favorablemente al convenio que sabe que sólo vinculará a los no garantizados: el que vota favorablemente se vincula incondicionalmente. 9. Suponiendo que la totalidad del pasivo financiero de un deudor menos una parte ínfima (por ejemplo: un 2 %) sea un acuerdo sindicado y que este último imponga la unanimidad de sus integrantes para su modificación o cualquier mayoría superior a las exigidas en la disposición adicional 4.ª para obtener la extensión de sus efectos a disidentes o ausentes (un 80 % o un 90 % del pasivo, por ejemplo), cabe entender que los restantes integrantes del sindicato no pueden refinanciar y homologar esa refinanciación si no concurre como mínimo el 75 % del sindicato? Respuesta: La regla especial para acuerdos sindicados parece constreñir su aplicación a los casos de concurrencia del sindicato con otros pasivos ajenos a él, por lo que, cuando exista un único pasivo sindicado, el 60 % de éste ya permitirá la extensión de los efectos de espera de cinco años. Observación: No me parece aceptable esta propuesta. Primero, por una obvia razón de anclajes mayoritarios. Funciona si sólo existe un 2 % no sindicado? Y por qué no el 6 % u otra cifra? En segundo lugar, y suponiendo a efectos de facilidad que todo el pasivo está sindicado, la solución propuesta se utilizaría una vez más con efectos oportunistas, intentando romper con la mayoría legal del 60 % los acuerdos a los que los acreedores hubieran llegado. Es muy peligroso modificar ex post las reglas contractuales previamente aceptadas. Se genera una inseguridad que hará difícil luego la comerciabilidad con terceros de las cuotas del préstamo y la entrada de nuevos financiadores. Como regla, no se deben modificar contratos existentes para conseguir ex post efectos concursales a la medida de algunos o de muchos, pero no de todos los que son partes del acuerdo. 10. En el caso de que voten a favor de la propuesta de convenio acreedores que representen menos del 75 % del pasivo afectado por el acuerdo en régimen de sindicación, implica que queda rechazado por la totalidad de los acreedores que conforman dicho crédito sindicado? Por el contrario, los acreedores quedarán liberados para votar individualmente en el sentido que consideren oportuno, computándose su voto sólo por el porcentaje del pasivo que representen? Respuesta: Se debe aplicar en este punto el mismo régimen de cálculo formal de mayorías ya expuesto en el estudio de la adhesión de los créditos sindicados a los acuerdos de refinanciación de la disposición adicional 4.ª: cuando se alcanza el 75 %, se entiende que los disidentes también votan a favor del convenio, a todos los efectos. No obstante, el acreedor disidente conserva legitimación para oponerse a la aprobación judicial del convenio. En la dirección opuesta, si no resulta alcanzado dicho 75 %, los acreedores del crédito sindicado pueden votar individualmente para la conformación de las mayorías precisas para la aprobación del convenio; y si todo el pasivo estuviera constituido por un crédito sindicado, inusual en caso de concurso, no operaría la regla de cómputo de voto del sindicado, sino el régimen general de mayorías del artículo 124 de la Ley Concursal. Observación: De nuevo me parece que esta respuesta no es evidente y remito a la analogía muy procedente con un sindicato de obligacionistas en el que la mayoría vota contra una propuesta y ello vincula a todos los bonistas. Depende de qué se haya establecido en el acuerdo de sindicación. Como regla debe valer que el acuerdo (negativo) de la mayoría establecida obliga al disidente, que no podrá votar de otra manera como acreedor «no sindicado». 11. El acreedor integrado en un acuerdo sindicado que vota en contra del convenio, pero cuyo voto no impide que se alcance la mayoría del 75 % del pasivo afectado por el acuerdo en régimen de sindicación, mantiene sus derechos contra acreedores solidarios, garantes o avalistas en los 6

7 términos previstos por el artículo 135 de la Ley Concursal? Respuesta: D e b e i n t e r p r e t a r s e q u e l a fi c c i ó n jurídica prevista para el cómputo del voto favorable del total del crédito sindicado no puede hacer desaparecer la real oposición del disidente minoritario, realidad que debe operar en la conservación de sus derechos frente a terceros garantes del deudor concursado conforme al artículo de la Ley Concursal. Observación: Creo que la respuesta correcta es la contraria, por principio, porque el sindicado que se opone al voto del 75 % no es un disidente y, como dije antes, a estos efectos la disposición adicional 4.ª.1 IV introduce una regla de Derecho sustantivo, no un mecanismo de cómputo de mayorías para un singular evento paraconcursal. Si en los acuerdos de sindicación puede pactarse y se pacta muchas veces que el acreedor aislado no tendrá posibilidad de ejecutar «sus» garantías si no es por medio del agente y con determinado apoyo de votos, no veo por qué, habiéndose tomado un acuerdo colegial que vincula a todos los sindicados, unos podrán conservar y otros no las garantías frente a terceros. La mayoría del 75 % valora con su voto «para todos» cuál es el interés del grupo, que, por definición, es homogéneo para todos. Por demás, carece de sentido práctico la propuesta y es contradictoria con la voluntad legal de promover acuerdos de continuidad. Si el sindicado disidente pudiera operar como free rider, los otros no tendrían incentivos para sacrificarse. Más aún, con la propuesta del acuerdo se crean incentivos perversos a desengancharse del acuerdo porque se obtienen mayores ventajas si se vota en contra, siempre que el 75 % vote a favor. Para los acuerdos no razonables siempre queda el recurso del «sacrificio desproporcionado», según lo explicado. Además, si la interpretación combatida prosperase, tampoco podría salvarse el obstáculo metiendo en el acuerdo a todo el grupo, en el seno del cual se prestan las garantías cruzadas. Porque, por la misma lógica de los magistrados firmantes del acuerdo, tampoco podrían pactar en un acuerdo de grupo que la filial X (también homologada) dejara de ser garante de la deuda de matriz Y, ya que de esta forma volveríamos por vía indirecta a eludir el apartado 9, si, una vez más, hubiera sindicados disidentes en X (además de en Y). 12. Tras la reforma, si el pasivo ordinario no alcanza el 50 % de voto favorable, pero concurre la voluntad de aprobación del convenio por una importante mayoría de crédito privilegiado, por ejemplo un 80 %, podrá aprobarse el convenio propuesto? Respuesta: Dado que la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2014 sobre el artículo 124 de la Ley Concursal ha hecho desaparecer el párrafo que señalaba que «a los efectos del cómputo de las mayorías en cada votación, se considerarán incluidos en el pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta» y que la norma del artículo de la Ley Concursal, también de nuevo contenido, no es una regla de mayoría para la aprobación del convenio, sino para determinar cuándo se extienden sus efectos al crédito privilegiado, no existe ya posibilidad legal de aprobar aquella propuesta de convenio; y ello aun cuando el pasivo privilegiado que quisiera votar a favor supusiese además la mayor parte del pasivo total. Ello además bloquea la posibilidad de obtener convenios en los casos en los que todo el pasivo sea privilegiado. Conviene hacer constar que esta consecuencia parece derivar de un error de técnica legislativa, pues el resultado ciertamente contradice la voluntad expresada del legislador de potenciar las soluciones continuativas de la actividad empresarial, incentivando la aprobación de convenios y la mayor extensión de sus efectos. Por vía de interpretación podría sostenerse que, para aprobar el convenio en los supuestos señalados, sigue vigente el artículo de la Ley Concursal, el cual dispone que «los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieran votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable». Es evidente que dicho precepto estaba coordinado con la derogada redacción del artículo 124, último párrafo, de la Ley Concursal y que además quedaría ubicado en una norma de extensión 7

8 de efectos y no de aprobación del convenio; pero, pese a ello, permite encontrar un apoyo legal, aunque sea mínimo, para sostener que se mantiene la regla de cómputo del pasivo privilegiado como ordinario a los efectos de la aprobación del convenio. Observación: Me parece que esta última propuesta es la razonable, por las razones ya explicadas. Todo el que vota, venga de donde venga, se vincula al convenio, porque no existen colegios ni clases separadas a efectos de voto. Pero repárese en que el artículo124 in fine ya no existe. Esto es, el acreedor que vota el convenio producirá, si la propuesta es aceptada, «los efectos que resulten del contenido de éste respecto de su crédito y privilegio» (art ). Por tanto, no es que el votante privilegiado degenere en pasivo ordinario. Todo depende de lo que diga el convenio. Y si nada dice, si bien «quedarán afectados por el convenio» (art in fine), no perderán su garantía real, salvo que el convenio comporte la extinción o conversión de la deuda garantizada. 13. A efectos de fijar el valor de la garantía, quién debe aportar los informes y documentos justificativos que exige el artículo 94.5 de la Ley Concursal? Respuesta: El acreedor titular de la correspondiente garantía. Aunque esta consecuencia parece extrema, debe subrayarse que no es sino el resultado de la omisión por parte del acreedor de una carga en su deber de comunicación, que impide a la Administración concursal dar valor a la garantía y con ello al privilegio especial. Por otra parte, la calificación provisional del crédito no es irreversible, ya que siempre quedará expedita la posibilidad de interponer un incidente de impugnación de la lista de acreedores con fundamento en el artículo 96 de la Ley Concursal, acompañando la necesaria tasación. Observación: La consideración desapasionada del artículo 94 en su conjunto, en relación con los artículos 75 y 83, avala la tesis contraria. «Se expresará el valor de las garantías». Es la Administración concursal la que puede tener interés en practicar las deducciones del artículo 94.5, entre otras cosas por una razón de justicia, ya que la norma acabará de una manera u otra imponiendo un sacrificio a los acreedores privilegiados en bien del concurso. Se dirá que, si hubiera de pagarlo la masa del concurso, llegaría a ser un coste insuperable. Pero esa no es una razón para desplazar su carga a otros, sino para denigrar la reforma en este punto. 14. Cuál es el alcance del derecho de apropiación del acreedor privilegiado especial que sigue la ejecución individual frente a los bienes gravados, constante el concurso del deudor, pero de forma separada al proceso concursal? Respuesta: Pese a las enormes dudas, parece que el acreedor que dispone de una garantía real y de un derecho de ejecución separada durante el concurso (derecho preservado en el marco de las previsiones recogidas en los arts. 56 y 57 LC) sigue siendo un acreedor concursal a todos los efectos, concurrente pues con los demás acreedores del deudor insolvente. Dentro de tal concurrencia, es la Ley Concursal la que delimita y pondera los derechos de unos y otros frente al patrimonio único e insuficiente del deudor común. Y conforme a tales equilibrios concurrenciales, la Ley Concursal establece que el derecho de apropiación del acreedor privilegiado especial (art LC) se concreta en la absoluta y exclusiva preferencia de cobro por el valor de la garantía, calculada conforme al artículo 94.5 de la mencionada ley, y no por más. Y tal limitación, en aras de la conjugación de los intereses colectivos comprometidos en el concurso, opera durante toda la pendencia del procedimiento de insolvencia hasta su archivo. De este modo, si se sigue por ejemplo la ejecución hipotecaria extramuros del concurso, por un crédito hipotecario cuyo importe asciende a 100, pero que ha sido clasificado en el concurso como privilegiado especial por 30 y ordinario por los restantes 70, y en la subasta hipotecaria se obtiene un precio de 45 por el bien, el acreedor privilegiado podrá apropiarse de 30, y los 15 restantes del precio de subasta deberán ser integrados en la masa activa del concurso [ ]. Observación: Esta propuesta es, sin más, injusta y por ello rechazable. Además, viene desmentida por el apartado 11b de la disposición 8

9 adicional 4.ª (si la cantidad obtenida en ejecución es superior al valor de la garantía, «se considerará que no hay sobrante ni remanente, haciendo el acreedor suya toda la cantidad resultante de la ejecución»). Si el producto de la ejecución supera el «valor de la garantía» fijado conforme al artículo 94.5 o la disposición adicional 4.ª, apartado 2, se prueba con ello que aquél estaba mal determinado. No puede aceptarse que se santifique hasta este extremo una valoración que resultó errónea. El «descuento» aplicado por los preceptos citados tiene sentido para determinar el poder de voto de los acreedores y para pagar al acreedor cuando se ha vendido la cosa en las condiciones del artículo ), pero no para desmentir la realidad ni para alterar el sistema de ejecución hipotecaria individual. Si el «valor de la garantía» (invención innecesaria del legislador concursal del 2014) se proyectara sobre las ejecuciones singulares, también tendría eficacia para determinar y alterar todos los títulos ejecutivos hipotecarios porque habría que establecer en las escrituras cuál es la nueva cantidad debida por la que se despacha la ejecución (que no podría ser superior al valor de la garantía). Prueba de ello es cuando el acreedor ejecutante se adjudica el activo conforme al artículo 671 (y concordantes) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Se lo adjudica por el valor de tasación que establece la LEC, no por un valor de tasación «reajustado al alza» merced al artículo 94.5 LC. Por la misma tesis de santificar el «valor de la garantía», nos encontraríamos con que, si el producto de ejecución cayera por debajo de este valor, el acreedor ejecutante habría de conservar un crédito privilegiado por el déficit hasta el valor de la garantía, lo que es absurdo y contrario al artículo LCo. En una parte del acuerdo que no he transcrito, los jueces proponentes sostienen que el artículo II es un apoyo de su tesis. Considero falaz la interpretación forzada a contrario que se quiere dar de la expresión «en este caso»; si para algo sirve el artículo II (lo dudo) será precisamente para lo contrario: expresa la regla, no la excepción, como es común proponer en toda tarea interpretativa. 15. Las mayorías exigidas para la aceptación de la propuesta de modificación por los acreedores en la disposición adicional 3.ª del Real Decreto 11/2014, se calculan sobre la base de los textos d e fi n i t i v o s d e l a l i s t a d e a c r e e d o r e s o sobre el saldo vivo de la deuda, detrayendo los pagos realizados en caso de convenio parcialmente incumplido? En este último caso, quién efectúa esos cálculos, dado que el administrador concursal cesó con la aprobación del convenio y el sistema no prevé su reposición en esta fase? Respuesta: Habrá de estarse necesariamente a los textos definitivos del informe de la Administración concursal, ya que es la única constancia formal de la existencia de acreedores legitimados para el voto y c l a s i fi c a d o s c o n c u r s a l m e n t e p a r a d a r lugar a la extensión de efectos. Además, se evita que pueda ser alterada la mayoría artificiosamente por el propio deudor: de adoptarse otra postura, mediante el pago selectivo a ciertos acreedores podría diluirse su derecho de voto, haciendo aumentar el peso relativo de los impagados que, se conoce, están a favor de la modificación. Se debe, no obstante, ser consciente de que con la postura aquí defendida se está, paradójicamente, concediendo derecho de voto a acreedores con crédito total o parcialmente extinguido que así habrían de considerarse en un escenario de posterior liquidación, véase el artículo 162 de la Ley Concursal. En cuanto al cómputo de las mayorías necesarias en los términos empleados por esta disposición, deberá ser calculado por la dirección letrada del propio concursado, dado el cese de la Administración concursal; queda luego sometida a la contradicción de los acreedores y el examen por parte del juez. Observación: No se comparte esta propuesta. Según el acuerdo, es la única forma de tener una base segura relativa a saber quién ha de votar. Pero el propio acuerdo reconoce que puede dar lugar a derechos de voto para créditos total o parcialmente extinguidos. Y no veo por qué el escenario que el acuerdo quiere evitar es peor que el que se producirá si se sigue la propuesta. Si se admite, con razón, que sea el letrado del deudor quien lleve a cabo el cómputo de las mayorías a reserva de impugnación judicial, lo mismo habrá de decirse de la formación de la lista. Por demás, cada acreedor que deriva tal condición del convenio original tiene derecho a votar ahora en los términos que surgieron de éste, pues 9

10 es la forma en que quedó «novado» su crédito conforme al artículo 136 LCon. Porque éste no puede ser desconocido hasta que se apruebe la modificación, con efectos retroactivos eventualmente. De otra forma se «resuelve» el convenio viejo con una especie de eficacia ex tunc, sin que de momento exista el instrumento que haya de provocar esa resolución. Finalmente, es poco creíble que el deudor concursado tenga en fase de convenio las manos libres para pagar a quien le convenga y así preparar un ambiente favorable antes de la eventual modificación del convenio. Para más información consulte nuestra web o diríjase al siguiente de contacto: info@gomezacebo-pombo.com. Barcelona Bilbao Madrid Valencia Vigo Bruselas Lisboa Londres Nueva York 10