DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN JURÍDICA

Transcripción

1 DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº Señora Dra. Rosa Climent Martín Gerente Gerencia Médica Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) 05 de febrero, 2009 DAGJ Estimada Señora: Asunto: Consulta relacionada a la contratación de servicios médicos de radioterapia mediante la utilización de aceleradores lineales Se atiende su oficio N con fecha del 26 de enero de 2009, recibido por esta Contraloría General el 27 de enero de 2009, mediante el cual consulta concretamente lo siguiente: Una vez consultado los órganos institucionales, en materia de razonabilidad de precios, se ha concluido que el precio ofertado por el Centro Médico de Radioterapia Irazú S.A., sigue siendo excesivo. Considerando que esta documentado que dicho centro es el único centro privado en el país, que cuenta con los equipos y los respectivos permisos para realizar tratamiento de radio de radioterapia con acelerador lineal, que la institución no tiene capacidad instalada para poder brindar un mayor número de tratamientos con los recursos institucionales y no existe otra alternativa viable en el país, tomando en cuenta que el actual precio ofertado por el Centro privado es excesivo, solicita implementar en el presente proceso de contratación. De lo anterior, necesitamos explícitamente nos indique si se debe adjudicar la contratación con el precio ofertado por el único proveedor, a sabiendas que el mismo es excesivo, o cuales son las alternativas de la administración, según las pautas dictadas por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Ahora bien, con la finalidad de contextualizar la consulta, es importante transcribir algunas consideraciones vertidas en su escrito, tales como que las autorizaciones de los tratamientos con acelerador lineal desde 1999 al 2006 han tenido un comportamiento creciente, manteniéndose una tendencia de contratación de servicios privados, en vista de que la institución cuenta con una determinada capacidad instalada, a saber, un tope máximo de 480 pacientes por año, restricción definida por el Ministerio de Salud, según resolución y licencia PCR R.

2 Afirma además, que dicha restricción de la capacidad instalada del equipo ubicado en el Hospital México, ha provocado que la Caja no pueda ser autosuficiente en el campo de los tratamientos de radioterapia con acelerador lineal, razón por la cual se ha querido implementar una contratación de servicio por terceros. No omite manifestar, que en la actualidad se esta gestionando el proceso formal de contratación para compra de un segundo equipo de acelerador lineal para el Hospital México, lo cual podría reducir la dependencia de tratamiento del servicio privado por elevarse las jornadas de atención con equipos propios. Por otra parte, indica que en la actualidad existe una demanda insatisfecha que hace necesario la contratación con terceros de esta clase de servicios médicos, mismos que podrían incrementarse año tras año, hasta tanto no se cuente con más equipos. Al respecto, expone, que la institución ha elaborado y esta implementando un proyecto para incrementar la capacidad instalada para el ofrecimiento de este tipo de servicios, lo cual incluye compra de más equipos, la formación y capacitación de un mayor número de profesionales, las mejoras en infraestructura, asícomo la ampliación de la jornada en que se presta el servicio. Todo lo cual, será implementado en el mediano o largo plazo en vista de la ausencia de recurso humano calificado en esa área particular. Criterio Jurídico Una vez analizada su consulta, y habiendo notado la concreción con la cual solicita criterio de este despacho respecto de la adjudicación de la contratación directa de servicios de radioterapia con acelerador lineal, es importante indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra ley orgánica, así como en la circular N CO-529 publicada en La Gaceta N 107 del 5 de junio de 2000, esta Contraloría General además de atender únicamente las consultas relacionadas directamente con las materias propias de su competencia constitucional y legal, se abstiene del tratamiento de situaciones concretas cuya resolución es entera responsabilidad de la institución consultante. De conformidad con lo anterior, las disposiciones y consideraciones contenidas en el presente oficio serán planteadas desde una perspectiva general, con el fin de encausar a la administración en la toma de decisiones que frente al caso concreto estime pertinentes. a) Sobre el Estado Social de Derecho La idea de un Estado Social de Derecho deviene y encuentra su génesis en la Constitución Política, específicamente del artículo 50, a saber: El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho.

3 La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes. De esta forma, el Estado ha de ser no sólo una organización respetuosa de los derechos individuales, sino un Estado de prestaciones que determinen y amplíen el espacio vital efectivo 1 del administrado. Espacio que está conformado por el ámbito donde el individuo se desarrolla e integra a una serie de opciones y posibilidades sobre las que no ejerce control ni dominación alguna, pero que le sirven para su satisfacción personal, como ocurre con el alumbrado eléctrico, las escuelas, los servicios de salud, aguas, entre otros. De manera tal que en el Estado yace, no sólo la obligación de defender los derechos y libertades individuales, sino también la de garantizar una asistencia al ciudadano capaz de permitirle una subsistencia mínimamente razonable y digna 2, procurándole pues la existencia y buen funcionamiento de los servicios públicos de forma que se le garantice las prestaciones acordes con un Estado Social de Derecho. Así, en vista de la envergadura e importancia de este concepto para los efectos de la presente consulta, es importante desarrollarlo a fin de entender a plenitud sus alcances. Pues bien, como puede observarse, el concepto en comentario es un término compuesto por otros dos, a saber: el Estado Social y el Estado de Derecho, los cuales se entremezclan e interactúan a fin de que el ciudadano reciba las garantías mínimas. En este sentido, el Estado Social persigue la realización de una idea de igualdad, en ocasiones llamada real, a partir de la asignación estatal de mínimos materiales a favor de grupos sociales 3. Así, es pertinente adoptar el valor igualdad para caracterizar el Estado Social. Por su parte, el Estado de Derecho se refiere al modelo político y jurídico que postula un modelo de realización de la dignidad de la persona, de ahí que se garantice a ésta una actuación sin restricciones dentro de ciertos espacios y se limiten las potestades estatales 4. Nótese pues, como ambos términos engloban los valores de igualdad por un lado, y libertad por otro. Como consecuencia de la interacción de aquellos términos, se puede afirmar que el Estado Social dota al Estado de Derecho de un contenido social y económico que lo adapta a una sociedad de mercado, y en ella el Estado asume funciones directivas dentro de la economía y globaliza la política social, por lo que el Estado de Derecho tiene contenido social y económico adaptado a la sociedad industrializada, de forma que se puede llegar a poner de manifiesto la necesaria aportación 1 FORSTHOFF, (1986) Problemas Constitucionales del Estado Social y Concepto y Esencia del Estado Social de Derecho, contenidos en la obra El Estado Social, Primera Edición en Español. (Traducción de José Puente Egido) Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, España. Pags 43 y ss. 2 En idéntica posición el Voto 7640 del año 2000 de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas treinta y un minutos del veintinueve de agosto: Una de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo Estado "social" de Derecho, lo constituye la intervención -cada vez más frecuente- de los gobernantes, para dar solución a la problemática social.- La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo en los procesos de producción (Artículo 50), sino también en los relativos al desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, alimentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad. 3 GARCÍA PELAYO, Manuel, citado por COSSIO DÍAZ, José Ramón, (1989) Estado Social y Derechos de Prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,, pág Estado de Derecho significa la máxima justiciabilidad posible de la Administración GARCÍA PELAYO, Manuel (1981) El status del Tribunal Constitucional, Revista Española de Derecho Constitucional, Volumen I, N 1. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, España., pag.17

4 por el Estado de medidas de procura existencial, con el fin de evitar las disoluciones sociales inherentes al sistema económico y las contradicciones de clase o de grupos sociales, llegándose así fundamentalmente, al Estado Social y de Derecho que significa un Estado gestor, el cual distribuye y condiciona las mejoras sociales y establece el marco real para el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales y libertades públicas. En síntesis, el Estado Social y de Derecho tiene y debe tener como condición esencial el desarrollo de prestaciones asistenciales y sociales, desde donde deberá promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. b) Sobre el derecho a la Salud El derecho a la salud se encuentra relacionado directamente con aquellas prestaciones que el Estado Social de Derecho se encuentra obligado a desarrollar, mantener y mejorar, sobretodo cuando valores supremos como la vida y la salud se encuentran de por medio. Por fuerza entonces, el Estado debe tutelar esos valores, obligación impuesta no sólo desde de la Constitución Política en su artículo 21 al establecer que la vida humana es inviolable, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos humanos, la Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 5 Por lo tanto, la Caja Costarricense del Seguro Social (en adelante CCSS) se ve obligada a tomar las medidas necesarias para proteger el derecho a la salud de aquellos ciudadanos que por padecer algún tipo de cáncer les es indispensable recibir radioterapia con acelerador lineal. c) Sobre el caso concreto La presente consulta consiste en una contratación de un servicio necesario para preservar la vida de las personas dolientes de cáncer protegidas por la seguridad social, con la particularidad de que la administración además de determinar que es un oferente único, encuentra en el transcurso del procedimiento de compra que el precio ofertado es excesivo. En cuanto al tema de la razonabilidad del precio, esta Contraloría General, cumpliendo su labor de vigilante de la Hacienda Pública, se ha pronunciado en múltiples ocasiones recordándole a las administraciones su obligación de verificar que los precios a pagar con fondos públicos, sean reales y proporcionados al objeto contractual; es decir, que el costo de los bienes o servicios que la Administración Pública adquiere deben gozar de garantía de razonabilidad (ni excesivos ni ruinosos 6 ). Además, el precio debe ajustarse a la lógica, congruencia y gozar de proporcionalidad técnica, a efecto de evitar posibles especulaciones y, en el caso de concursos (licitación pública, abreviada y contrataciones directas concursadas) evitar el otorgamiento de ventajas indebidas en la calificación, las cuales además de violentar los principios de igualdad de trato, oportunidades y libre concurrencia, desemboquen en una competencia desleal a partir de precios inciertos. 5 Véase el voto N del año 2005 de la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diecisiete horas con veintidós minutos del treinta de mayo del dos mil cinco. 6 Véase el artículo 30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

5 Ahora bien, todo lo expuesto hasta acá junto con los argumentos que se extraen de lo expuesto por la CCSS en su escrito y que a continuación se citan, serán la base sobre la cual se resolverá el presente asunto. De esta forma, se tiene que: Las autorizaciones de los tratamientos con acelerador lineal desde 1999 al 2006 han tenido un comportamiento creciente, manteniéndose una tendencia a depender de la contratación de servicios privados, en función de que la institución cuenta con una capacidad instalada con un tope máximo de 480 pacientes por año, restricción impuesta por el Ministerio de Salud según resolución y licencia PCR R. Dicha restricción a la capacidad instalada del equipo ubicado en el Hospital México ha provocado que la CCSS no pueda ser autosuficiente en el campo de los tratamientos de radioterapia con acelerador lineal, razón por la cual se ha requerido implementar una contratación de servicios a terceros. La dependencia de servicios privados de tratamiento de acelerador lineal podría verse significativamente reducida en el momento que la institución cuente con un mayor número de equipo e incremente las jornadas de atención, optimizando las utilización de los recursos propios En julio entra a funcionar el nuevo acelerador lineal con una jornada de ocho horas que se espera duplicar a partir de enero del Con base en los resultados de este proyecto, la cantidad de tratamientos requeridos por medio de la contratación de servicios por terceros se modificaría, dado que aumentaría la cobertura. Existe una demanda insatisfecha que hace necesario la contratación con terceros para tratamientos de radioterapia con acelerador lineal, misma que podría incrementarse años tras año, hasta tanto no se cuente con otros equipos. En oficio DGS-UGR-CR de 30 de junio de 2008, emitido por los representantes de la Unidad de Gestión de Riesgo y Control de Radiaciones del Ministerio de Salud, indica ( ) le informo que el único servicio de radioterapia privado autorizado para utilizar aceleradores lineales con fines médicos, es el Centro de Radioterapia Irazú SA. Frente a este panorama, y de conformidad con lo indicado a lo largo de este oficio, la contratación de servicios de radioterapia con acelerador lineal debe confrontarse con las obligaciones, responsabilidades y prestación que la CCSS asume frente a los ciudadanos en el marco de un Estado Social de Derecho como lo es Costa Rica, y particularmente respecto a la efectiva tutela del derecho a la vida y a la salud de los asegurados.

6 Por lo tanto, en vista de que la situación expuesta es extraordinaria, esta División considera que la administración podría adoptar una solución de igual naturaleza, de modo que atemperando las formalidades y directrices de la contratación administrativa, se procure la tutela efectiva del derecho a la vida y la salud. En otras palabras, esta Contraloría General estima que bajo las circunstancias a las que se encuentra enfrentada la CCSS respecto del servicio de radioterapia con aceleradores lineales, esa institución podría optar por contratar directamente, aún cuando el precio ofrecido haya sido calificado de excesivo. Eso sí, la administración deberá dejar debidamente acreditas en el expediente administrativo las razones de hecho y de derecho que motivan dicha decisión. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, esta Contraloría General reitera el llamado de atención realizado en otras oportunidades, en relación con la dependencia que enfrenta esa institución respecto de la única empresa que presta el servicio de marras, lo cual ha obligado a la CCSS a tomar acciones que van en contra de la maximización en el uso de los recursos públicos, en razón de no contar con equipo y personal suficiente para satisfacer la creciente demanda de este tipo de tratamientos. Por esta razón, y dada la preocupación que genera esta situación, se estima prudente tomar las siguientes acciones en procura de un servicio oncológico oportuno, de calidad y de costo razonable para la administración. 1. En vista de que el tema central de la presente consulta gira en torno a la capacidad instalada de los equipos propios de la CCSS, se recomienda revisar la restricción o tope máximo impuesto (mediante resolución y licencia PCR R) a los aceleradores lineales propiedad de la CCSS. 2. Indagar constantemente la oferta privada de servicios médicos, a fin de identificar la posible existencia de otros centros con la capacidad para ofrecer servicios de radioterapia como los requeridos. 3. Elaborar un proyecto institucional que le permita planificar la más pronta adquisición de los equipos que no sólo disminuyan la dependencia de servicios privados de radioterapia, sino que satisfagan efectivamente la demanda en todo momento.

7 4. Prever la capacitación de la mano de obra necesaria para operar los aceleradores lineales que se adquieran, de forma que al momento de su puesta en marcha existan los recursos humanos suficientes para su utilización. 5. Realizar y optimizar los estudios que sobre la razonabilidad de los precios se ofertan en todos los procedimientos de compra promovidos por la CCSS. 6. Fiscalizar estrictamente el cumplimiento de la ejecución del contrato de servicios de radioterapia con acelerador lineal, de modo que se procure una excelente atención a los asegurados, así como el fiel cumplimiento de todas y cada una de las exigencias hechas por la CCSS en el respectivo pliego de condiciones. Atentamente, De la forma expuesta dejamos evacuada su consulta. Lic. Carlos Arguedas Vargas Gerente de División Lic. Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado Lic. Gabriel Rodríguez Arias Fiscalizador Asociado GRA/RRA/mcc Cc: Licda. Amelia Rueda Jimenez, Gerente del Área de Servicios Sociales Ci: Archivo Central NI: 1523 G: