Por qué es tan diferente el derecho de daños de Estados Unidos?

Transcripción

1 Por qué es tan diferente el derecho de daños de Estados Unidos? Por Ulrich Magnus * ** Sumario: El derecho de la responsabilidad civil en los Estados Unidos es un caleidoscopio oscilante de fascinante carácter que difiere de su o sus homólogos europeos en muchos aspectos. Este ensayo rastrea estas diferencias. Éstas se encuentran no solo en el ámbito del derecho sustantivo sino también, y en mayor proporción, en el ámbito del derecho procesal. Estas últimas diferencias son el principal motivo por el cual el escenario del litigio del derecho de daños en Estados Unidos es especial. Este ensayo identifica estos instrumentos del derecho sustantivo y procesal típicamente americanos tales como los perjuicios punitivos, acciones de clase, los honorarios contingentes y los procedimientos de descubrimiento. Además muestra su influencia en la cultura del litigio del derecho de daños en Estados Unidos y las compara con sus posibles equivalentes europeos, los cuales, en su mayoría, difieren en forma significativa. Este ensayo posteriormente identifica las razones que explican estas diferencias y traza desde la comparación las conclusiones en relación con el futuro del derecho de la responsabilidad civil europeo. I. Introducción La pregunta es pretenciosa: es el derecho de daños de los Estados Unidos en verdad diferente, comparado con otros derechos de daños? Comparado con cuáles otros? Y, si fuera diferente en qué aspectos lo sería? Y si lo fuera por qué motivo? El siguiente ensayo identificará rasgos característicos del derecho de daños de los Estados Unidos y los comparará con sus homólogos en el derecho inglés, francés y alemán, y, en la medida en que ya existe, con la legislación europea, y discutirán las razones de ser de esas diferencias. El derecho de daños francés y el alemán se tratan aquí como representativos de los países europeos de civil law, en general. El ensayo se enfoca en las diferencias más que * Profesor de Derecho civil de la Universidad de Hamburgo (Alemania). Doctor en Derecho por la Universidad de Heidelberg (Alemania). ** Traducido por Felisa Baena A. y Maximiliano Aramburo C. En algunos casos hemos decidido poner entre paréntesis, al lado de la traducción al español de una expresión del derecho estadounidense, la expresión original en inglés, que hemos dejado en cursiva. Esperamos que ello contribuya no sólo a una mejor comprensión del texto sino también a una aproximación, aunque tímida, a las instituciones del tort law estadounidense. 1

2 en las semejanzas, que también existen. Si puede decirse así, son las diferencias las que caracterizan la «cultura» del derecho de daños a ambos lados del Atlántico. II. El derecho de daños en los Estados Unidos La primera pregunta que debe responderse es si el derecho de daños norteamericano existe como tal. La respuesta puede ser ambivalente. Con respecto a la estructura básica de esta área del derecho, uno puede encontrar una notable uniformidad a través de los Estados Unidos (con la limitada excepción de Louisiana 1 ). En un nivel micro de las normas específicas sobre responsabilidad civil se encuentra, sin embargo, una confusa variedad 2. La estructura general muestra un cierto número de diferentes ilícitos extracontractuales, con la responsabilidad por negligencia por encima de todos. Los elementos básicos de la responsabilidad civil extracontractual son por lo general los mismos: un hecho dañoso específico con o sin culpa, daño, causalidad, defensas, y sanción por los daños. En el nivel micro, el derecho de responsabilidad civil varía en los estados particulares, en numerosos y casi interminables aspectos, por ejemplo, si la responsabilidad es objetiva 3 (strict), en qué medida cuenta la culpa concurrente 4 (contributory negligence), o si y en qué proporción, se conceden perjuicios punitivos, sólo por nombrar unos pocos 5. Además, y no es sorprendente, hay constantes reformas y cambios en las jurisdicciones particulares. Cualquier descripción detallada de lo que es «el derecho» norteamericano, y del derecho de daños en los Estados Unidos es siempre una imagen momentánea. Al instante siguiente, con toda probabilidad, ya habrá cambiado en uno u otro aspecto 6. 1 El derecho de daños de Louisiana todavía está basado en el antiguo Código Civil francés. 2 ROBERTSON, D.W.: «An American Perspective on Negligence Law», en MARKESINIS y DEAKIN: Tort Law (6ª ed.), 2008, p. 284: «Si uno busca uniformidad, claridad y predecibilidad, el derecho de daños en Estados Unidos no es una bonita pintura», 3 Véase un estudio en SCHWARTZ, G.T.: «United States», en B.A. KOCH y H. KOZIOL (editores): Unification of Tort Law. Strict Liability, 2002, p. 351 y ss. 4 Véase el condensado estudio de SCHWARTZ, «Contributory Negligence Under United States Law», en U. MAGNUS y M. MARTÍN-CASALS (editores): Unification of Tort Law. Contributory Negligence, 2004, p. 223 y ss. 5 En cuanto a los perjuicios punitivos, véase más adelante la sección III.A. 6 Un buen ejemplo de ello es la escena continuamente cambiante de los baremos indemnizatorios. Véase el reciente recuento de GREEN, M.D. y HANNERK, B.M.: «Aggregation and Divisibility of Damage in the United 2

3 Las razones para este estado de cosas son diversas. Los elementos que preservan la uniformidad se concentran en que derecho norteamericano de la responsabilidad civil se encuentra todavía basado en el antiguo common law inglés (de nuevo con la excepción de Louisiana) 7. Adicionalmente, es principalmente un derecho creado por jueces, aunque hay una gran cantidad de leyes reformadoras, lo cual varía de estado en estado 8. Los jueces norteamericanos, con frecuencia pero no invariablemente, toman en cuenta fallos correspondientes o similares de otros estados y cortes federales. A menudo siguen las uniformes reglas sobre derecho de daños (tort rules) propuestas en el Restatment of Torts 9 el cual tiene una fuerte autoridad persuasiva. Además, en todos los estados existen y se usan más o menos los mismos libros estándar 10 sobre derecho de daños; y los cursos sobre responsabilidad civil en las universidades tienen más o menos el mismo contenido. De otro lado, no existe una promulgación legislativa federal general sobre el derecho de daños visto como un todo 11. En lugar de ello, los estados son competentes para regular su propio derecho de daños como deseen, y así lo han hecho en diversos aspectos 12. El derecho de la responsabilidad civil extracontractual de los diferentes estados está, por lo tanto, lejos de ser idéntico. En el nivel micro, hay muchas diferencias que deben tenerse en cuenta. Es cuestión de gustos hacer énfasis en la uniformidad básica, o en la variedad de detalles del derecho de responsabilidad civil extracontractual norteamericano. Con respecto a su States: Tort Law and Insurance», en K. OLIPHANT (editor): Aggregation and Divisibility of Damage, 2009, p. 379 y 384 y ss.. 7 Incluso en Louisiana, la interpretación de las pocas disposiciones sobre derecho de daños del Código Civil de Louisiana (artículos ) está en manos de jueces influenciados por el common law que les rodea. 8 Esto es particularmente cierto con respecto a la reducción de la indemnización por culpa de la víctima (comparative negligence), la modificación de la responsabilidad solidaria (joint and several liability) y las restricciones de los perjuicios punitivos. 9 American Law Institute, Restatement (Second) of Torts (1965) y su reemplazo parcial por el Restatement (Third) of Torts: Products Liabililty (1998), el Restatement (Third) of Torts: Apportionment of Liability (2000) y el Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm (2010). 10 En particular DOBBS, D.: The Law of Torts, 2001; PROSSER y KEETON, Torts (5a ed.) 1984; PROSSER, WADE y SCHWARTZ: Torts: Cases and Materials (11 a ed., 2005); SHAPO, S.: Principles of Tort Law (2a ed.), Pese a ello, en temas como el derecho marítimo, el empleo federal y la regulación antimonopolio hay legislación federal que concierne incluso a la responsabilidad civil extracontractual. 12 En particular con respecto al alcance con que se reconocen la culpa concurrente, la responsabilidad objetiva y los perjuicios punitivos, véanse los trabajos citados en las notas 3 y 4, y la sección III.A, más adelante. 3

4 estructura básica, uno puede hablar con tranquilidad del «derecho de daños en los EEUU», sin demasiada sobre-generalización ni sobre-simplificación. Hasta cierto punto, el derecho de daños norteamericano se parece a una pintura de un artista impresionista: mientras uno mira más de cerca los detalles, menos puede reconocer la estructura general y el contenido. III. Rasgos característicos del derecho de daños en Estados Unidos Lo que se considera un rasgo característico de un sistema jurídico es el resultado de una evaluación desde una perspectiva específica. Aquí será la perspectiva europea desde la cual se consideran como característicos los aspectos del derecho de daños en los Estados Unidos que se muestran en seguida. Cuando se le compara con el derecho inglés, francés, alemán o de la Comunidad Europea, uno no encuentra estos elementos allí, o al menos se los encuentra mucho menos desarrollados. Todos estos elementos contribuyen a darle su sabor específico al derecho de daños en los Estados Unidos. A. Perjuicios punitivos Desde la perspectiva europea, lo más conspicuo de los rasgos característicos del derecho de responsabilidad civil norteamericano es la capacidad de los jueces para conceder perjuicios punitivos 13. Los causantes de los daños potenciales y reales en Europa le temen a ello como el diablo le teme al bautismo. A las víctimas de daños, por el contrario, les gustan mucho y, en los Estados Unidos, se utiliza cada oportunidad para reclamar perjuicios punitivos ante los tribunales. Los perjuicios punitivos, al igual que la indemnización compensatoria, requieren generalmente que la víctima haya sufrido una lesión 14. Sin embargo, la cuantificación no depende tanto de la extensión precisa del daño, sino de la gravedad de la culpa. La conducta intencional o imprudente del demandado juega un papel decisivo 15. Los perjuicios punitivos son una reacción (del derecho civil) a un comportamiento socialmente inaceptable por parte 13 Véase al respecto SEBOK, A.: «Punitive Damages in the United States», en H. KOZIOL y V. WILCOX (editores): Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, 2009, p. 155 y ss. 14 Véase el estudio sobre todos los estados de Estados Unidos en KOZIOL y WILCOX, cit., p. 311 y ss. 15 MARKESINIS y DEAKIN, cit., p. 944; SEBOK, cit., p. 155; SHAPO, cit.,

5 del demandado y están diseñados para enseñarle a éste que el hecho ilícito no paga 16. Hasta cierto punto, el derecho de daños se hace cargo de lo que es asunto del derecho penal. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el demandante particular a quien se le conceden perjuicios punitivos, se beneficia personalmente de ello. Los perjuicios punitivos dan entonces un fuerte incentivo a los particulares, y les motivan a actuar como acusadores privados. No obstante, la actitud generalmente positiva hacia los perjuicios punitivos ha cambiado significativamente en los Estados Unidos en años recientes. Hay una creciente renuencia con respecto a los perjuicios punitivos y una tendencia a limitar su uso y a evitar condenas excesivas o beneficios extraordinarios para los demandantes. Algunos estados de los Estados Unidos han abolido los perjuicios punitivos 17, algunos han introducido topes que limitan su extensión 18, e incluso otros han introducido provisiones que obligan al demandante exitoso a pagar una cierta parte del valor de la condena al Estado 19. Además, la Corte Suprema estadounidense ha establecido como regla que los perjuicios punitivos no pueden ser desproporcionados en relación con la pérdida real producida 20. Los perjuicios punitivos de hasta diez veces el valor de los perjuicios compensatorios se califican regularmente como excesivos y deben ser reducidos si se impugna 21. Un repaso general muestra que la mayoría de los estados de Estados Unidos se adhieren de alguna forma a los 16 Sin embargo, debe notarse que las funciones de los perjuicios punitivos varían entre las diferentes jurisdicciones norteamericanas. Véanse detalles al respecto en KOZIOL,H.: «Punitve Damages; Admission into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation? Comparative Report and Conclusions», en KOZIOL y WILCOX, cit., 227 y ss.; y SEBOK, cit., p. 169 y ss. 17 Por ejemplo, el 507:16 de los Revised Statutes de New Hampshire disponen que se excluyen los perjuicios punitivos, a menos que la ley disponga otra cosa, y sólo se permiten en pocas disposiciones especiales. Por otra parte, Louisiana ha introducido al contrario de la tradición francesa la posibilidad de perjuicios punitivos para los casos de pornografía infantil, lesiones por conducción en estado de embriaguez y crímenes sexuales contra menores (artículos , , ); véase también SEBOK, cit. p Por ejemplo, en California: diversas disposiciones del Código Civil de California limitan los perjuicios punitivos en ciertas situaciones. Así, el (máximo US$3000 en casos de falta de consentimiento informado en materia médica); el (a)(2)(b) (entre US$100 y US$5.000 por violación de disposiciones sobre crédito del consumidor); y el (b) (US$ para proveedores de servicios de salud). 19 Véase, por ejemplo (e)(1)(2) del Código Anotado de Georgia (el 75% es para el Estado). Para más ejemplos, véase SEBOK, cit., p. 176 y ss. 20 Véanse los casos BMW of North America Inc. vs. Gore (1996) 517 United States Supreme Court Reports (US) 599; State Farm vs Campbell (2003) 538 US State Farm vs Campbell (2003) 538 US 408; véase SEBOK, cit., 191 y ss. 5

6 perjuicios punitivos. Todavía creen en su necesidad y oportunidad como un medio conveniente y libre de las restricciones de los procesos penales para combatir comportamientos indeseados 22. De otro lado, se han introducido más y más restricciones para mantener las condenas por perjuicios punitivos dentro de límites razonables. Los sistemas jurídicos de la Europa continental rechazan por lo general la idea de utilizar pagos en dinero como sanción privada. Francia 23 y Alemania 24, como también por ejemplo Austria 25, Italia 26 y España 27 no aceptan que el derecho de la responsabilidad civil deba, como parte de su propósito principal, perseguir el castigo del causante de los daños 28. La razón principal es que el derecho de la responsabilidad civil carece de las garantías necesarias que se encuentran presentes en el derecho procesal penal para proteger a un acusado de una condena injusta. Otra razón es que los perjuicios punitivos ofenden potencialmente el principio de que nadie debe ser castigado dos veces por la misma conducta 29. Por otra parte, el objetivo de prevención una expresión mejor que la de disuasión (deterrence) es al menos un efecto colateral bienvenido del derecho de daños, que ayuda a reducir los costos sociales de los hechos dañosos. Hay aspectos punitivos que se cuelan en alguna medida inclusive en países de civil law. Por ejemplo, en el derecho alemán, las altas indemnizaciones por daños compensatorios se acercan mucho a los perjuicios punitivos en los casos en los que los periódicos infringen los derechos de la personalidad intencionalmente o con culpa grave 30. La Corte Federal alemana destacó 22 Véase la lista de diferentes propósitos y funciones atribuidos a perjuicios punitivos en diferentes Estados de la Unión presentados y discutidos en SEBOK, cit., p. 169 y ss. 23 Véase BORGHETTI, J.S.: «Punitive Damages in France», en KOZIOL y WILKOX, cit., p. 55. Sin embargo, el «Avant Projet de Réforme du Droit des Obligations (Projet Catala)» propone introducir una disposición que permita los perjuicios punitivos en el derecho francés. Las perspectivas de que el Projet se convierta en ley son muy escasas. 24 Al respecto, compárese JANSEN, N. y RADEMACHER, L.: «Punitive Damages in Germany», en KOZIOL y WILKOX, cit., p. 75 y ss., con muchas referencias. 25 Véase KOZIOL, cit., p Véase el informe de SCARSO, A.P.: «Punitive Damages in Italy», en KOZIOL y WILKOX, cit., p. 106 y ss. 27 Al mismo respecto, DEL OLMO, P.: «Punitive Damages in Spain», en KOZIOL y WILKOX, cit., p. 137 y ss. 28 Para un recuento comparativo completo ver KOZIOL, cit., p. 275 y ss. 29 Ibid, p. 302; MARKESINIS y DEAKIN, cit., p. 749 y ss.; WILCOX, V.: «Punitive Damages in England», en KOZIOL y WILKOX, cit., p. 32 y ss. 30 Véase Bundesgerichshoh (BHG, Tribunal Federal), Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (BGHZ) 128, p. 1 y ss. (Carolina de Mónaco). 6

7 explícitamente una función preventivo-disuasoria de las altas condenas por daños en estos casos 31. Por otra parte, el common law inglés siempre ha reconocido, y todavía lo hace, las condenas ejemplarizantes o por perjuicios punitivos aunque hoy de manera bastante reducida 32. Hoy, esas condenas pueden concederse en Inglaterra sólo en tres situaciones. La primera es cuando los servidores públicos actúan de manera opresiva o inconstitucional 33, por ejemplo si detienen a una persona de manera no constitucional. La segunda situación se da cuando el demandado, con su conducta ilícita, busca un provecho especulando acerca de si su ganancia excede los daños que podría ser condenado a pagar, y en concreto cuando los periódicos tratan de incrementar sus ventas construyendo historias sobre escándalos, etcétera 34. En esos casos el derecho inglés, en efecto, permite que el demandado sea despojado de sus ganancias, las cuales se destinan a la indemnización. La tercera situación es el caso en el que la ley permite la condena por perjuicios punitivos. Sin embargo, no parece que existan ejemplos claros de tal permisión 35. Aunque el common law inglés fue la fuente de la idea de los perjuicios punitivos y de la función punitiva del derecho de daños para el derecho de daños norteamericano, el derecho inglés es hoy mucho más restrictivo al respecto. Además, las condenas inglesas en los escasos eventos de perjuicios punitivos que surgen, nunca alcanzan las dimensiones norteamericanas 36. El trasplante legal de los perjuicios punitivos sufrió un desarrollo propio en Estados Unidos. En el derecho de la Unión Europea, sólo unas pocas disposiciones normativas se centran hasta ahora de manera explícita en la compensación y los perjuicios derivados de conductas 31 BGHZ 128, p. 1 y Véase MARKESINIS y DEAKIN, cit., p. 944 y ss.; WILCOX., cit., p. 7 y ss.; WINFIELD y JOLOWICZ: On tort (17ª ed.), 2006, par. 22, p. 8 y ss. 33 Véase el caso Wilkes vs Wood (1763), Lofft s King s Bench Reports (Lofft), p. 1; Rookes vs Barnard (1964) Appeal Cases (AC), p. 1129; Kuddus vs Chief Constable of Leicestershire (2002) 2 AC, p Véase por ejemplo Riches vs News Goup Newspapers (1986), Queen s Bench (QB), 256; John vs Mirror Group Newspaper Ltd (1997), QB, Para una discusión completa, véase WILCOX, cit., p.16 y ss.; adicionalmente, MARKESINIS y DEAKIN, cit., p. 948 y ss libras esterlinas es ya una condena alta; véase MARKESINIS y DEAKIN, cit., p. 950; véase también el estudio de WILCOX, cit., p. 40 y ss. 7

8 dañosas 37. No mencionan específicamente los perjuicios punitivos. Sin embargo, se deduce de dichas disposiciones que, por lo general, excluyen este tipo de daños 38. Igualmente, los conjuntos de principios redactados por grupos de académicos europeos no reconocen los perjuicios punitivos como una posibilidad general sino que, al contrario, los rechazan 39. Sin embargo, la Corte Europea de Justicia aceptó los daños ejemplarizantes o punitivos en la medida en que estén permitidos por la aplicación de las leyes internas 40. En suma, todavía es considerable la diferencia en los Estados Unidos y Europa en lo que se refiere a perjuicios punitivos. B. Altas indemnizaciones compensatorias No sólo son las altas y algunas veces excesivas condenas por perjuicios punitivos 41 lo que inquieta al observador desde fuera de los Estados Unidos. Las indemnizaciones ordinarias que conceden las cortes en EEUU particularmente casos de daños corporales, pero no sólo en éstos tienden a ser también demasiado altas comparados con los estándares europeos. Se habla de dos razones principales que dan cuenta de esta situación: la participación de los jurados y el sistema norteamericano de distribución de las costas del litigio Un ejemplo de tal promulgación es la directiva de responsabilidad por productos de 1985 (Directiva 85/ 374/EEC). 38 Véase KOCH, B.A.: «Punitive Damages in European Law», en KOZIOL y WILKOX, cit., p. 197 y ss.; OLIPHANT, K.., «The Nature and Assesment of Damages», en KOZIOL, H. y SCHULZE, R. (editores): Tort Law of the European Community, 2008, pp Véase EUROPEAN GROUP ON TORT LAW: Principles of European Tort Law: Text and Commentary, 2005, p. 159; STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE AND RESEARCH GROUP, ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS GROUP): Principles, definitions and models Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), 2009, Art. VI-6:101, C. 40 Véanse las decisiones de la ECJ (Corte Europea de Justicia) C-46/93 y C-48-93, Brasserie du Pécheur SA vs Bundesrepublik Deutschland y The Queen vs Secretary of State for Transport, Exp Factortame Ltd (1996) ECR I-1029; casos acumulados de la ECJ C-295/04-298/04, Vincenzo Manfredi ao vs Lloyd Adriatico Assicurazzioni SpA, 2006, ECR I Aunque no es raro que sentencias muy altas sean considerablemente reducidas en la apelación. Véase por ejemplo el famoso caso Grimshaw vs Ford Motor Co. (1981), 119 California Apellate Reports, Third series (Cal App 3d), 357, donde el fallo del jurado en primera instancia fue de US$125 millones y en la apelación la condena por perjuicios punitivos fue reducida a US$35 millones (siendo los perjuicios compensatorios de US$ 3 millones). 42 Véase ROBERTSON, cit., p

9 Las personas del común que toman asiento en un tribunal de manera muy ocasional, que no tienen educación jurídica profesional y que generalmente carecen de la experiencia de haber estado sentadas ante muchos casos similares, pueden estar más inclinadas a dejar que las emociones influyan en su juicio y a ser generosas con las personas severamente perjudicadas que se presentan ante el tribunal. Sin embargo, recientes estudios empíricos demuestran de manera convincente que los jurados llegan a menudo a los mismos resultados que los jueces profesionales y algunas veces favorecen al demandado en mayor forma en la que un juez lo haría 43. En promedio, en casos similares, los jueces llegan apenas a condenas modestamente más bajas de las que concederían los jurados 44. Sin embargo, lo que puede afirmarse con cierta seguridad es que los tribunales de los Estados Unidos jurados y jueces generalmente conceden indemnizaciones generosas en casos de daños corporales. La indemnización de daños morales (pain and suffering), en particular, es normalmente más generosa que en Europa 45. Además de una mayor generosidad, la legislación estadounidense sobre las costas del litigio infla las indemnizaciones en la medida en que dentro del valor reclamado y concedido por los jurados por los daños morales o por perjuicios punitivos, a menudo se incluyen las costas del litigio para el demandante 46. C. Similitudes Aparte de estas diferencias evidentes y características, se hace difícil identificar aspectos adicionales en el derecho de daños de los Estados Unidos que se desvíen drásticamente de sus equivalentes europeos. Una razón para esto es que casi toda posible solución para un problema de un hecho dañoso ya está considerada al menos en alguno de los Estados. Por 43 DOBBS, cit., vol. I, p. 34; GREEN, M.D.: «The Impact of the Jury on American Tort Law», en H. KOZIOL y B.C. STEININGER (editores): European Tort Law, 2005 (2006), p HELLAND., E. y TABARROK, A.: Judge and Jury: American Tort Law on trial, 2006, p. 49 y ss. 45 Por ejemplo en Alemania, la indemnización por daños morales para una persona que ha quedado tetrapléjica por un accidente del que el demandado es responsable, se encuentra en el rango de (véase el informe de WAGNER-VON PAPP, F. y FEDTKE, J.: Germany, en H. KOZIOL y B.C. STENEINGER (editores), European Tort Law (2008) (2009), p. 313 y ss. En Estados Unidos, la compensación de daños morales para la misma cantidad raramente sería de menos de US$1 millón. 46 Véase SHAPO, cit., 73.01; también HAY, P.: US-Amerikanische Recht (4ª. Ed.), 2008, N

10 otra parte, recientes investigaciones 47 muestran también algunas convergencias entre el derecho daños en los Estados Unidos y en los países europeos, por ejemplo, en el reconocimiento de la culpa concurrente (o comparativa * ) como un medio de efectuar una reducción parcial de la indemnización 48 y en lo que tiene que ver con la responsabilidad de y por los menores 49. Sin embargo, el escenario del derecho norteamericano de daños difiere ampliamente de lo que podría llamarse el escenario del derecho europeo de daños. Las razones yacen mucho menos en las diferencias entre las normas del derecho sustantivo de la responsabilidad civil que en las diferencias en el procedimiento y en el estilo de litigio del derecho de daños. Además, el efecto de los seguros sobre el derecho de daños es bastante diferente en uno y otro lado del Atlántico. Estas diferencias y sus razones se discuten en la siguiente sección de este ensayo. D. El impacto de ciertas peculiaridades procesales La frase de Rudolf von Jhering sobre «la lucha por los derechos propios» (der Kampf ums Recht) 50 es especialmente apta para ser aplicada al litigio en el derecho de daños norteamericano. Jhering, un famoso profesor alemán del siglo XIX, proponía la obligación jurídica de toda persona de defender sus propios derechos si fueran violados, no sólo mediante auto-ayuda sino utilizando la maquinaria de la justicia. En los Estados Unidos, el 47 Véase de manera general KOZIOL, H. (editor): Unification of Tort Law. Wrongfulness, 1998; SPIER, J. (editor): Unification of Tort Law. Causation, 2000; MAGNUS, U. (editor): Unification of Tort Law. Damages, 2001; KOCH, B.A. y KOZIOL, H. (editores): Unification of Tort Law. Strict Liability, 2002; SPIER, J. (editor): Unification of Tort Law. Liability for Damage Caused by Others, 2003; MAGNUS y MARTÍN-CASALS (editores): Unification of Tort Law. Multiple Tortfeasors Negligence, 2004; WIDMER P. (editor): Unification of Tort Law. Fault, * Nota de los traductores: El autor se refiere a la contributory negligence y a la comparative negligence, respectivamente. Se trata, tanto en el derecho continental como en el estadounidense, de conceptos muy similares: la primera podría traducirse como la culpa de la víctima que ha contribuido a producir el daño y la segunda como la culpa de la víctima que da lugar a la reducción de la indemnización a su favor. 48 Véase en particular MAGNUS y MARTÍN-CASALS, cit. 49 Véase el mismo MARTÍN-CASALS (editor), Children in Tort Law. Parte I: Children as Tortfeasors, 2006; el mismo (ed), Children in Tort Law. Parte II: Children as Victims, JHERING, R.: Der Kampf ums Recht,

11 pleito se lleva hoy ante los tribunales 51 y con mecanismos procesales que a menudo son decisivos para el resultado. Más que en otros sistemas jurídicos, las peculiaridades procesales del sistema norteamericano influyen en la aplicación y en los efectos del derecho de daños. Estas peculiaridades no son específicas del derecho de daños, pero en este campo son especialmente relevantes. Por otra parte, el litigio en derecho de daños se ha convertido en un negocio en Estados Unidos, un tipo especial de negocio jurídico. En una medida considerable, sus reglas están influenciadas por los abogados que actúan en este campo y por las organizaciones que representan. 1) Sistema acusatorio (adversarial) * Un aspecto de influencia general considerable en la escena del derecho de daños es el carácter acusatorio todavía más estricto del procedimiento civil norteamericano (en el derecho de daños) que el que se aplica en los países de civil law 52. En los Estados Unidos y de manera similar aunque menos explícita en el Reino Unido 53 se tiene la idea de que la competencia leal entre las partes y ante el tribunal es el mejor modo de lograr la justa resolución de un pleito 54. Se asume que la intervención del juez y un procedimiento 51 Debe admitirse que sólo un pequeño porcentaje de todos los casos de derecho de daños terminan siendo resueltos en los tribunales. Pero una vez situados allí, con seguridad hay un fuerte litigio. * Nota de los traductores: aunque la voz inglesa adversarial no equivale exactamente a la palabra española «acusatorio», se le aproxima bastante. Designa un sistema procesal en el que el objeto del litigio está determinado exclusivamente por las partes que son adversarias entre sí, sin que el juez que tiene poderes muy limitados pueda intervenir mayormente. Algunos traductores han incorporado en español el neologismo «adversarial» para referirse al adversary system pero es un anglicismo que aún no se encuentra reconocido por los diccionarios más importantes. 52 Véase DOBBS cit., vol. 1, p. 31 y ss.; MARCUS, R.L., REDISH, M.H. y SHERMAN, E.F.: «Civil Procedure» (4ª ed. actualizada), 2008, p. 2 y ss. 53 Un ejemplo de las diferencias entre los sistemas acusatorios en Estados Unidos y el Reino Unido es el asunto de quién es el responsable de la fijación de los hechos (fact finding). Mientras bajo el derecho estadounidense esto es más o menos labor de las dos partes, en el derecho inglés el juez tiene ahora una influencia y discreción mayores al respecto, por ejemplo, en relación con la clase de documentación que puede ser presentada (véanse las reglas 31.5 y de las Reglas Inglesas de Procedimiento Civil (English Civil Procedure Rules); en lo que tiene que ver con el procedimiento de «descubrimiento», véase la sección III.D.7, más adelante. 54 Sobre el carácter adversarial del procedimiento civil norteamericano, véase FRIEDENTHAL, J.H., KANEL, M.K. y MILLER, A.R.: «Civil Procedure» (2ª ed.), 1993, p. 1 y ss. (sin embargo, apunta el hecho de que hay también tendencias en la dirección de un papel más activo del juez como director del proceso); TEPLY, L.L, 11

12 inquisitivo no pueden asegurar un resultado justo. Es más o menos tarea de las partes la de revelar la «verdad» por medio de sus argumentos, de sus testigos y de la habilidad de explotar las reglas de procedimiento existentes. El juez juega a ese efecto el papel de un árbitro entre las partes, más que el papel de una persona que busca activamente el objetivo de descubrir la verdad. Las técnicas procesales empleadas por los abogados de las partes, tales como descubrimiento (prejudicial) pre-trial discovery, los interrogatorios cruzados (cross-examination), el recurso a las emociones para impresionar al jurado, etcétera, desempeñan por lo tanto un papel mucho mayor en la resolución de una demanda por daños que en la mayoría de los países de civil law, en los que el juez puede y debe perseguir activamente la verdad, aunque sin violar el deber de la neutralidad de ninguna manera. Un efecto de este carácter acusatorio más estricto, es que en los Estados Unidos uno puede encontrarse una clase de abogados que representa sólo a demandantes (plaintiff s attorneys) y otra clase que representa sólo a los demandados (defence attorneys). Esta especialización tiene a su vez un impacto sobre el litigio del derecho de daños e intensifica el uso de los ya mencionados mecanismos procesales. 2) Sistema de jurado La influencia del jurado sobre el monto de la indemnización ya se ha mencionado. El jurado decide sin embargo no sólo sobre la tasación de los daños sino también sobre otras cuestiones en estos juicios de derecho de daños, y en particular si los hechos que se alegan han sido probados 55. En casos de negligencia (negligence cases), el jurado también decide si el autor del daño ha infringido (breached) un deber determinado 56. En el litigio del derecho de daños estadounidense, la influencia del sistema de jurado difícilmente puede WHITTEN, R.U. y MCLAUGHLIN, D.F.: «Cases, Text and Problems on Civil Procedure» (2ª. ed.), 2002, p. 9 y ss. Compárese también SCHACK, H.: «Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht» (3ª ed.), 2004, p. 61 y ss. Para el Reino Unido, véase MCEWAN, J.: «Evidence and the Adversarial Process», Véase DOBBS, cit., vol. I, p Véase de manera general, sobre el impacto del jurado en el derecho estadounidense de daños, GREEN, cit., p. 55 y ss. 12

13 sobre-estimarse 57. Con respecto a sus estrategias de procedimiento y conducta, los abogados litigantes en el campo del derecho de daños deben y así lo hacen tomar en cuenta la perspectiva lega del jurado, la cual es normalmente diferente menos jurídica, menos refinada, menos neutral que la de un abogado profesional, para no mencionar la de un juez con experiencia. Involucrar a personas legas o del común como jueces, asegura un vínculo con la vida real y con los valores y convicciones de la gente ordinaria. El sistema de jurado es, por otra parte, menos apto para asegurar el desarrollo constante y consistente de un derecho de daños que conduzca a resultados previsibles 58. Dado que el jurado no emite un juicio motivando su decisión, sus principales consideraciones permanecen en la penumbra. Los países europeos civil law no involucran a gente del común en litigios sobre daños. Esta clase de litigios se deja enteramente a jueces profesionales 59. Incluso en el Reino Unido, donde se originaron los juicios con jurado, se ha reservado la participación de jurados en los litigios por daños a casos muy excepcionales 60. En contraste con los juicios con jurados, los jueces europeos deben por lo general exponer sus razones en un escrito, incluyendo las que les han llevado a tasar la indemnización concedida. En el nivel de la Unión Europea, no hay hasta ahora ninguna regulación acerca de involucrar de manera necesaria a personas del común en un litigio por daños, y es difícilmente imaginable que esto suceda alguna vez. 3) Legislación sobre las costas del litigio 57 DOBBS, cit., vol. I, p. 33 y ss.: «El papel del jurado es central en los litigios de daños en los Estados Unidos». 58 Véase ROBERTSON, cit, p Sin embargo, en otros campos del derecho civil, la participación de jueces legos se puede encontrar incluso en países de civil law: véanse, por ejemplo, las «Kammern für Handelssachen» (Cámaras para asuntos comerciales) en las Cortes de distrito de Alemania (Gerichtsverfassungsgesetz, 105 y ss.) 60 Véase Ward vs James (1966) 1, QB, p. 273 (CA). 13

14 La llamada regla americana según la cual en principio 61 cada parte asume sus propias costas de litigio, independientemente del resultado del pleito 62, tiene la consecuencia de que un demandante asume un considerable riesgo económico, aún si gana el caso. Este riesgo puede ser evitado y a menudo lo es cuando el demandante y su abogado acuerdan honorarios contingentes. Indirectamente, esto puede influir en el monto que los tribunales (los jurados) conceden como indemnización. En la mayoría de países europeos, la distribución de las costas del litigio sigue más o menos este principio: «el ganador se lo lleva todo» 63. Eso significa que la parte que pierde el pleito o parte del pleito debe asumir también las costas de la parte ganadora 64. Si el demandante gana su caso, esta regla lleva al resultado de que las costas del litigio de la parte ganadora se le suman al monto total de la condena a cargo de la parte vencida. Sin embargo, si el demandante pierde el proceso, debe no sólo asumir sus propias costas del litigio sino también los del demandado. Esta regla hace que los demandantes sean precavidos a la hora de llevar casos arriesgados a ante un tribunal. Comparada con la «regla europea», la «regla americana» da a los demandantes mayor incentivo que la regla europea para perseguir su caso. Si los demandantes americanos pierden, no corren con el riesgo de ser cargados («castigados») con las costas del 61 Hay una serie de excepciones a esta regla: véase Marek vs Chesny (1985) 473 US 1, 105 SCt 3012, 87 LEd 2d 1, y adicionalmente MARCUS, REDISH y SHERMAN, cit., p. 103 y ss. 62 Desde Arcambel vs Wiseman (1796) 3 US 306, 3 Dall 306; véase también DOBBS, cit., vol I., p. 38 y ss.; MARCUS, REDISH y SHERMAN, cit., p. 102 y ss. 102; YEAZELL, S.C.: Civil Procedure (6 a ed.), 2004, p. 288 y ss. 63 Nótese que en el Reino Unido, las propuestas de reforma recientes se han propuesto introducir una «regla calificada de desplazamiento de los honorarios en una sola dirección», principalmente para demandas por lesiones corporales: el demandante vencido ya no debería estar obligado a pagar al demandado (vencedor) los costos del proceso, mientras que el demandante que gana debería quedar facultado para recuperar los costos del litigio del demandado; las cuotas de éxito adicionales y el costo del seguro posterior a los hechos, no deberían ser recuperables. (Véase LORD JUSTICE JACKSON: Review of Civil Litigation Costs: Final Report, 2009, p. XVI y ss. El objetivo principal del cambio propuesto es reducir los costos del litigio. Mediante tal reforma, el derecho inglés se acercaría a la legislación americana. Luego de la reducción del plan de asistencia jurídica legal y de la introducción ampliada de los honorarios contingentes, el Reino Unido ha dado pasos en la dirección de la cultura norteamericana del litigio. En relación con la distribución de los costos del litigo en derecho de daños en el Reino Unido en la actualidad, véase LUNNEY, M. y OLIPHANT, K.: Tort Law. Text and Materials (3a ed.), 2008, p. 944 y ss. 64 Véase por ejemplo el 91 de la ZPO (Zivilprozessordung, Código de Procedimiento Civil alemán). 14

15 demandado. Esto, aunado a los honorarios contingentes, permite a los demandantes excluir casi por completo el riesgo económico del litigio en pleitos de responsabilidad civil ante las cortes estadounidenses. En efecto, se aseguran en contra ese riesgo prometiéndole al abogado un mayor porcentaje en caso de éxito, para que éste asuma el riesgo de la pérdida. De este modo, los honorarios contingentes, significan: 1) estar representado por un abogado, 2) riesgo de pérdida, y 3) cobertura de los costos para financiar el caso hasta que se pague la indemnización. Los atractivos de demandar en responsabilidad civil son entonces mucho mayores en Estados Unidos que en Europa. A diferencia de Europa, los costas del litigio en Estados Unidos no sirven de barrera natural para perseguir reclamos imposibles de poco mérito. 4) Honorarios contingentes En los litigios en responsabilidad civil ante los tribunales federales o estatales en Estados Unidos, los demandantes pueden acordar con sus abogados, y normalmente lo hacen, honorarios contingentes 65. La remuneración del abogado será el porcentaje acordado de la suma final (generalmente entre el 25% y el 50%) que el abogado puede obtener de su cliente, bien mediante acción judicial o mediante conciliación. Si el abogado pierde el proceso, no obtiene ninguna remuneración. El abogado, por decirlo de alguna manera, «compra» una parte de la pretensión del cliente, y la hace más o menos suya. Además, desde la perspectiva del abogado, las reclamaciones exitosas pueden financiar los esfuerzos realizados en las reclamaciones no exitosas. En cierta forma, es una especie de subsidio cruzado. Los honorarios contingentes, en conexión con la regulación americana sobre las costas del litigio, tienen el mérito de permitir incluso a las partes pobres, que no pueden sufragar un proceso, acceder a un abogado que lleve su caso 66. La desventaja de los honorarios contingentes es el hecho de que el abogado con honorarios contingentes no tiene interés en 65 Véase DOBBS, cit., vol. I, p. 38 y ss.; ROBERTSON, cit., p. 286; YEAZELL, cit., p. 290 y ss. 66 En los diarios y aún en televisión, puede encontrarse, por lo tanto, publicidad como la siguiente: «No vaya a juicio sin abogado! Usted puede pagarlo! Llame al abogado X». 15

16 perseguir un caso que no va a serle rentable. Los demandantes que tienen pretensiones merecidas pero dudosas, pueden afrontar dificultades para encontrar un abogado. Además, hay cierta tentación a presentar casos que no tienen ninguna perspectiva de éxito pero tienen un posible valor como obstáculo, de manera que el demandado prefiere conciliar porque los costos de hacerlo son menores a los costos de continuar con el pleito. En muchos países europeos de civil law, los honorarios contingentes no están permitidos 67. Por el contrario, la ley prescribe las tarifas fijas permitidas y que los abogados regularmente están obligados a cobrar. El montante de los honorarios depende normalmente del valor de la pretensión y se hace exigible para cada nueva instancia 68. Los honorarios contingentes se consideran violatorios de políticas públicas, dado su potencial para corromper abogados que podrían, en conjunto, rechazar la representación de clientes cuyas perspectivas en el juicio son escasas, a menos que el abogado obtenga un alto porcentaje de la indemnización en caso de un resultado exitoso. Adicionalmente, la competencia entre abogados no debería depender de quién de ellos es el más barato, sino de quién es el más capaz. Los honorarios contingentes dan tanto a los demandantes como a sus abogados un incentivo económico relativamente fuerte para instaurar procesos de responsabilidad civil cuando se ha sufrido un daño, y contribuye significativamente al clima proclive al litigio que existe en Estados Unidos. De otro lado, no debe menospreciarse el hecho de que los honorarios 67 Una excepción parcial es el Reino Unido. La Ley de Acceso a la Justicia de 1999, admite ahora los acuerdos de honorarios condicionales (CFA, por Conditional Fee Agreements) de muchas maneras. Los CFA siguen la máxima «el que no gana no cobra» (no win, no fee), pero sólo le permiten al abogado cobrar al demandante que ha ganado un aumento de sus tarifas usuales y no (como en los acuerdos de honorarios contingentes estadounidenses) tomar una proporción de la indemnización (quota litis); véase LUNNEY y OLIPHANT, cit., pp. 949 y ss. Alemania recientemente ha introducido una legislación que por primera vez permite honorarios contingentes, aunque en unos casos muy restringidos ( 4ª Rechtsanwaltsvergütungsgesetz RVG, Ley sobre la remuneración de los abogados y 49b par 2 Bundesrechtsanwaltsordnung Ordenanza Federal sobre Abogados, ambos en vigor desde el 1 de julio de 2008). El derecho alemán acepta ahora los acuerdos de quota litis (como Estados Unidos), pero sólo para un caso específico y si el aumento de los honorarios es justo y el demandante de otra manera no podría haber iniciado el proceso debido a su situación financiera. Bajo ese requisito y otros requisitos formales adicionales, se admiten ahora los acuerdos del tipo «el que no gana no cobra», así como los acuerdos en los que se reducen las tarifas de honorarios legales en caso de perder. 68 Un ejemplo es la regulación contenida en los 22 y ss. del RVG alemán. 16

17 contingentes dan a los abogados un incentivo aún mayor para descartar casos con pocos fundamentos 69. 5) Asistencia jurídica En los litigios en responsabilidad civil en Estados Unidos no existe la asistencia jurídica. Sin embargo, la legislación americana sobre costas y la posibilidad de pactar honorarios contingentes hacen que la asistencia jurídica sea, de todos modos, notablemente superflua. Como ya se dijo, estas instituciones en lo posible combinadas con las acciones de clase class actions (véase más adelante) permiten incluso a los más pobres encontrar un abogado que lleve su caso ante los tribunales siempre que la pretensión tenga buenas o, más bien, muy buenas perspectivas, y no se trate sólo un daño de pequeña cuantía 70. En ese tipo de litigios en responsabilidad civil, la gente de escasos recursos no necesita depender en ningún evento de recursos públicos para que sus derechos sean protegidos. Sin embargo, en los casos en los que la indemnización esperada por los daños esperados es poco cuantiosa o modesta, las víctimas y especialmente las víctimas pobres usualmente no presentan sus pretensiones porque los gastos del proceso no lo justifican. La situación en los países europeos de civil law es completamente diferente 71. En virtud de la regulación europea sobre costas del proceso y el rechazo a los honorarios contingentes, los pobres necesitan ayuda económica para formular sus pretensiones. Tienen derecho a esta ayuda de fondos públicos cuando un examen sumario muestra que sus pretensiones tienen perspectivas razonables de éxito 72. Las pretensiones que sean evidentemente injustificadas e inútiles quedan por ello excluidas de asistencia jurídica y, por lo tanto, 69 YEAZELL, cit., p Ibid., p. 296: «Los acuerdos de honorarios contingentes amparan a personas con pretensiones con fundamento, por cuantías significativas». 71 Nuevamente, la situación es diferente en el Reino Unido. Allí el esquema de la asistencia jurídica ha sido considerablemente reducido en las últimas dos décadas. La admisibilidad de tasas de éxito permitidas finalmente en 1999, véase nota 67) fue diseñada para remplazar la asistencia jurídica y permitir el financiamiento de las demandas judiciales cuyos demandantes no podrían de otra manera sufragar; véase al respecto LUNNEY y OLIPHANT, cit., pp. 949 y ss. 72 Véanse, por ejemplo, los 115 y ss. de la ZPO alemana. 17

18 normalmente no se presentan. En Europa, la asistencia jurídica es un filtro bastante efectivo para excluir casos que no vale la pena perseguir. En el nivel central europeo, la Unión Europea ya ha promulgado una directiva 73 que obliga a los estados miembros a introducir o mantener programas de asistencia jurídica suficientes para las partes pobres. Pese a esta ayuda, se ha objetado que la asistencia jurídica socorre sólo a los más pobres, de tal suerte que para muchos otros el obstáculo del costo sigue siendo demasiado alto 74. Vistos desde el ángulo del acceso a la justicia, tanto el sistema de Estados Unidos como el europeo dejan algunas lagunas. Vistos desde el ángulo de la prevención del mal uso del aparato judicial, parece preferible el modelo europeo. 6) Las acciones de clase Las acciones de clase 75 son otra de las bien conocidas peculiaridades del procedimiento civil de Estados Unidos, que se usan en los procesos de responsabilidad civil 76, aunque su uso en el contexto de la responsabilidad por productos está actualmente limitado a los casos 73 Directiva del Consejo 2002/8/EC de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios, Diario Oficial de las Comunidades Europeas , L26 p Por ejemplo, en el Reino Unido, donde la asistencia jurídica sólo existe para algunos sectores clave de la práctica forense (entre ellos, los casos de negligencia clínica). Véase JACKSON: Review of Civil Litigation Costs: Final Report, 2009, p. 69, aunque anota que «mientras que los niveles de elegibilidad han restringido la financiación a los miembros pobres de la sociedad, el número de personas atendidas por el Programa se ha mantenido bien. En , el aniversario 60 del Programa, la LSC ha financiado 1.16 millones de actos civiles de asistencia, un aumento significativo respecto al año anterior». También véase MARKESINIS y DEAKIN, cit., p. 99. Para una discusión detallada, véase LUNNEY y OLIPHANT, cit., p. 949 y ss. 75 Para un estudio comparado, véase MULHERON, R.: The Class Action in Common Law Legal Systems: A Comparative Perspective, Véase MARCUS, REDISH y SHERMAN, cit., p Un reciente y famoso caso de acción de clase relativo a una demanda de conspiración, fue el caso Napster. Al respecto véase la decisión del Tribunal Constitucional alemán, acerca de si la admisión de pretensiones en Estados Unidos, debe ser admitida o rechazada en Alemania: BVerfG del 25 de julio de 2003, BVerfG 108, p. 238 [ (El Tribunal lo rechazó para procedimientos sumarios). Para una comparación más amplia entre las acciones de clase e instrumentos similares entre los países europeos y Estados Unidos, véase BASEDOW, J. (ed.): Die Bündelung gleichgerichteter Interessen in Prozeβ. Verbansklage und Gruppenklage, 199. Véase adicionalmente HODGES, C.: The Reform of Class and Representative Actions in European Legal System: A New Framework for Collective Redress in Europe,

19 en los que el defecto causa perjuicios pecuniarios a múltiples víctimas, en lugar de causarles daños personales 77. Las acciones de clase permiten la combinación de múltiples pretensiones y de múltiples demandados en un solo proceso. Los demandantes o demandados deben formar una clase y estar afectados en casi la misma forma. Este fardo procesal que se conforma con los intereses que muchos tienen en común, puede favorecer la reducción de los costos y de los riesgos de esos costos 78. La acción de clase es, sin embargo, especialmente atractiva para el abogado que representa a la clase 79. En principio, puede multiplicar sus honorarios, a menudo con muy pocos esfuerzos adicionales. Estos medios procesales otorgan incentivos para promover incluso aquellos casos de responsabilidad civil en los que una sola víctima se abstendría de iniciar acciones legales dado que su daño es muy pequeño como para que valga la pena llevarlo ante los tribunales. La víctima solitaria carece de interés racional en los casos que están por debajo de un umbral de relevancia, y es el abogado quien se ve llevado por la posibilidad de presentar una acción de clase y la perspectiva de obtener honorarios contingentes, a partir de una recaudación de toda la clase. Muchos países de civil law y de common law no reconocen el instrumento de la acción de clase como tal 80. A lo sumo, proveen ciertas formas de acción colectiva, principalmente en las que se habilita a una organización para perseguir la protección de un grupo de personas 77 En la responsabilidad por productos, las acciones de clase se usaron en los años ochenta y noventa. Ahora su uso es sólo ocasional. Véase al respecto SHWARTZ, E.M.: Hazardous Products Litigation (2ª ed.), 1988 (supl. 1999), 2: Los honorarios contingentes pueden acordarse entre los demandantes y el abogado que represente a la clase entera por un menor porcentaje, y las costas que los demandados deberán afrontar serán generalmente menores si un solo abogado los representa a todos. 79 Véase MARCUS, REDISH y SHERMAN, cit., p Para el Reino Unido, véase MARKESINIS y DEAKIN, cit, p. 99; MULHERON, cit., p. 67. OLIPHANT: «Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law», en OLIPHANT, cit., p. 95 y ss (121 y ss.). Sin embargo, por ejemplo España y Dinamarca constituyen excepciones. Para Dinamarca, véase BLOCH EHLERS, A.: «Aggregation and Divisibility of Damage in Denmark: Tort and Insurance Law», en OLIPHANT, cit., p 84 y ss.; para España, véase RUDA, A. y SOLÉ FELIÚ, J.: «Aggregation and Divisibility of Damage in Spain: Tort and Insurance Law», en OLIPHANT, cit., p 359 y ss. Desde una perspectiva comparada, véase OLIPHANT, K. y STEININGER, M.: «Aggregation and Divisibility of Damage in Tort and Insurance: Comparative Summary», en OLIPHANT, cit., p 503 y ss. El interés en las formas procesales colectivas ha crecido marcadamente en Europa en los años recientes. 19

20 o de intereses, por ejemplo los de los consumidores o los ambientales, y representarlos ante los tribunales. En el derecho de daños, estas posibilidades aún juegan un rol menor, y de hecho casi insignificante. 7) Procedimientos de descubrimiento Los mecanismos procesales de descubrimiento en Estados Unidos, especialmente los descubrimientos prejudiciales, también deben ser tenidos en cuenta 81. Ofrecen a los demandantes la posibilidad de reclamar información del demandado en mucha mayor medida, en comparación con lo que permiten los países europeos del civil law 82. En contraste con las soluciones de los países europeos de civil law 83, el derecho procesal de Estados Unidos establece en principio el deber procesal de que una parte presente todos los documentos que la otra parte solicite, si los considera relevantes para el caso 84. Aunque ahora están prohibidas las «fishing expeditions» * puras de Estados Unidos para sentar las bases de una eventual reclamación, el descubrimiento en sí mismo puede expandir considerablemente el objeto de las reclamaciones en responsabilidad civil. Confieren la oportunidad de descubrir una conducta culposa, incluyendo los esfuerzos por ocultar información acerca del riesgo y del azar. Por lo tanto, pertenecen a aquellas instituciones que ayudan a los demandantes a perseguir mejor sus pretensiones. 81 Para observaciones en perspectiva comparada, véase GIESEN, I.: «The Burden of Proof and Other Procedural Devices in Tort Law», en KOZIOL, H. y STEININGER, cit., p. 49 y ss., y 58 y ss. (el descubrimiento como deber de información); SCHOLZ, P.: «Die Vorlagepflichten gemäβ ZPO: Ein gelungener Beitrag zur Fortentwicklung des deutschen Zivilprozesses?», en Halûk Konuralp Anisina Armagan, vol. I, 2009, p. 891 y ss y 934 y ss. 82 Véase de manera general, en cuanto al descubrimiento, FRIEDENTHAL, KANE y MILLER, cit., p. 378 y ss. HAYDOCK, R. y HERR, D.: Discovery Practice (2ª ed.), 1988; MARCUS, REDISH y SHERMAN, cit., p. 332 y ss.; YEAZELL, cit., p. 407 y ss. 83 Los países europeos de civil law, usualmente no conocen tal deber procesal general entre las partes. Aquí es necesario normalmente que el derecho sustantivo le otorgue a las partes el derecho de pedir la exhibición de documentos o que la otra parte se haya referido a ciertos documentos no exhibidos (normalmente en posesión suya), o que el juzgado ordene su exhibición porque lo considera necesario. En cuanto al derecho del juzgado a solicitar información de las partes o incluso de terceros, véanse por ejemplo los arts. 10 y 11 del Código de Procedimiento Civil francés y los de la ZPO alemana. 84 En cierta medida, el descubrimiento es un corolario necesario del sistema acusatorio. Dado que no es el juez quien recolecta la información necesaria para la decisión, cada parte debe estar habilitada para solicitare a la otra la información necesaria. * Nota de los traductores: fishing expeditions o fishing trips es el nombre con el que se conocen ciertas maniobras a menudo dilatorias de las partes que formulan solicitudes de descubrimiento de documentos mucho más amplias de lo que la ley permite, con la esperanza de encontrar en ellas algo que pueda resultar relevante. 20