CONTENIDO OBLIGACIONAL DEL CONTRATO DE SERVICIOS DEL ABOGADO. UN REPASO JURISPRUDENCIAL

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1 NÚMERO 34. SEPTIEMBRE DE 2014 ISSN: DERECHO CIVIL CONTENIDO OBLIGACIONAL DEL CONTRATO DE SERVICIOS DEL ABOGADO. UN REPASO JURISPRUDENCIAL OBLIGATIONAL CONTENT SERVICES ATTORNEY CONTRACT. A JURISPRUDENCE REVIEW Gloria Ortega Reinoso Profesora contratada doctora. Departamento de Derecho mercantil. Universidad de Granada RESUMEN El objeto de este trabajo es concretar el contenido obligacional del contrato del Abogado con su cliente, a partir de la obligación principal del Abogado de asesorar o defender, que se configura como una obligación de medios, objeto de un contrato de servicios, a la que se suman las obligaciones accesorias de información, confidencialidad, lealtad Se analiza también su cumplimiento e incumplimiento, así como la obligación del cliente de pagar al Abogado sus honorarios conforme a la minuta detallada que éste le presente. Palabras clave: abogado, actividad profesional, obligaciones de medios, contrato de servicios. ABSTRACT The purpose of this paper is to specify the obligational content of the Attorney contract with his client, from the principal obligation of the Lawyer 1/43

2 Gloria Ortega Reinoso to advise or defend, which is configured as an obligation of means, under a service contract, in addition to accessory obligations of information, confidentiality, loyalty... Also analyzed their fulfillment and non-fulfillment, and the client s obligation to pay the Lawyer his fees according to the minutes he will present detailed. Keywords: Attorney, professional activity, obligation of means, services contract. SUMARIO 1. LA ACTIVIDAD DEL ABOGADO, INCLUIDA LA EMISIÓN DE DICTÁME- NES, SE CONFIGURA COMO UNA OBLIGACIÓN DE MEDIOS Obligaciones de medios y obligaciones de resultado Consecuencias de la anterior distinción La obligación de medios del abogado. 2. EL CONTRATO QUE VINCULA AL ABOGADO CON SU CLIENTE El contrato de mandato, delimitación El contrato de arrendamiento de servicios, delimitación El contrato de servicios, según la jurisprudencia. 3. OBLIGACIONES DEL ABOGADO De identificación De actuación diligente Diligencia conforme a la lex artis Actuación con independencia profesional Contenido de la actuación Obligación de realizar las actuaciones que sean razonables, entre ellas, recurrir De informar: asesorar y comunicar De confidencialidad y secreto. 2/43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

3 Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial 3.5. De lealtad y de evitación de conflicto de intereses. 4. De custodia y devolución de documentos y provisiones. Y de rendición de cuentas. Abreviaturas CC CDAE Real Decreto de 24 de julio de 1889, aprobatorio del Código Civil. Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 27 de septiembre de 2002, modificado en sesión de 10 de diciembre de CE Constitución Española de CP EGAE LEC LECr Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. LGDCU RD-Leg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. LGT LOPJ STS TS Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Sentencia del Tribunal Supremo. Tribunal Supremo. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN /43

4 1. LA ACTIVIDAD DEL ABOGADO, INCLUIDA LA EMISIÓN DE DICTÁMENES, SE CONFIGURA COMO UNA OBLIGACIÓN DE MEDIOS 1.1. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y OBLIGACIONES DE RESULTADO Dice el art del Código Civil que «Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa», si bien toda obligación conlleva un hacer, pues incluso la obligación de dar presupone un comportamiento del deudor consistente en la entrega de la cosa, aunque no toda obligación de hacer se resuelve en una obligación de dar, lo que permite mantener la distinción conceptual entre una y otra; así, puede decirse que la obligación es de hacer cuando la prestación debida es una actividad diferente de la entrega de una cosa 1. La obligación de hacer se concreta en una obligación bien de medios bien de resultado, lo que depende de la voluntad de las partes (art CC), que pueden diseñar el contenido de un contrato con obligaciones de uno u otro tipo 2. De ahí que la primera cuestión que se plantea en los procesos judiciales que tienen por objeto obligaciones de hacer es de interpretación de la voluntad de las partes para determinar su naturaleza como obligación de medios o de resultado. Ahora bien, si esa voluntad no resulta de las cláusulas del contrato ni de los actos de las partes coetáneos y posteriores a él (arts. 1281, 1285 y 1282 CC) habrá de acudirse a los criterios que se han indicado para distinguir unas obligaciones de otras: 1. Criterio de la determinación de la prestación: si la prestación del deudor no ha quedado claramente delimitada en el contrato, de forma que éste tiene cierto margen de acción, la obligación es de medios; por el contrario, si los contornos jurídicos de la prestación se han precisado con exactitud en el contrato, la obligación es de resultado. 1 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, «Las relaciones obligatorias», Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, T. II, Madrid, 1996, p JORDANO FRAGA, Francisco, «Obligaciones de medios y de resultado (A propósito de alguna jurisprudencia reciente)», Anuario de Derecho Civil, 1991, p /43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

5 Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial 2. Criterio de la aleatoriedad del resultado o riesgo de consecución: los resultados que el deudor no puede garantizar, porque en gran medida dependen de factores ajenos a su control, no pueden entenderse incluidos en una obligación de hacer, que entonces ha de calificarse de obligación de medios frente a la obligación de resultado, en la que el deudor puede garantizar la consecución de un resultado. 3. Criterio del objeto de la obligación de hacer: si el objeto es el despliegue de una actividad sin comprometer un resultado, la obligación es de medios, pero si se compromete el resultado derivado de una actividad o trabajo, la obligación es de resultado. 4. Criterio de la materialidad: si el resultado que se compromete es una cosa material, corporal, que se crea o transforma, la obligación es de resultado, la cual lleva aparejada la obligación de entrega del resultado obtenido; si lo que se compromete es algo distinto de lo anterior, la obligación es de medios Criterio de la remuneración: que se fija, en las obligaciones de medios, en proporción al tiempo empleado en su ejecución y, en las de resultado, al número o medida de obra Criterio de la equidad: dado que la calificación de la obligación de hacer como una obligación de medios o de resultado tiene trascendencia a efectos de responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, su calificación debe hacerse buscando favorecer al acreedor en su exigencia de responsabilidad al deudor. Se concluye que las obligaciones son de medios cuando tienen por objeto prestaciones de carácter gratuito, en ellas participa el acreedor o el deudor está sometido a las instrucciones del acreedor, siendo de resultado en caso contrario y, por tanto, cuando el deudor realiza la actividad tendente al resultado con independencia del acreedor, si bien este último criterio no se utiliza en las prestaciones propias de los profesionales liberales, caracterizadas por la personalidad del profesional que las realiza, que siempre actúa con independencia del acreedor en cuanto al contenido concreto de la actividad profesional a desarrollar. 3 Criterio al que responde el CC, que regula el contrato de arrendamiento de obra teniendo en cuenta el carácter material de la prestación, como ocurre en los arts. 1588, 1591, 1592, 1597, 1598 y 1600, que por ello resultan inaplicables al contrato de arrendamiento de servicios, si bien hay otros que, aun teniendo presente dicho carácter, también se aplican al contrato de servicios porque responden bien al principio general de bilateralidad de las obligaciones, arts. 1589, 1590 y sobre la atribución del riesgo al deudor y art sobre la simultaneidad en el pago, bien a principios generales del Derecho de obligaciones, arts sobre la invariabilidad del precio pactado en forma alzada, sobre extinción de la obligación personalísima por muerte del deudor y 1596 sobre la responsabilidad del deudor por los auxiliares que intervienen en la obra, resultando que únicamente el art sobre la facultad de desvinculación unilateral del acreedor prescinde del carácter material de la prestación. 4 Criterio que también utiliza el CC para delimitar el contrato de arrendamiento de obra frente al de servicios, lo que, sin embargo, no impide que las partes puedan alterar la equivalencia (art CC). REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN /43

6 Gloria Ortega Reinoso 1.2. CONSECUENCIAS DE LA ANTERIOR DISTINCIÓN La distinción entre las obligaciones de medios y de resultado surgió para intentar resolver el problema de la prueba del incumplimiento de una obligación de hacer generadora de responsabilidad, la cual sigue utilizándose para: 1. Determinar el contenido de la obligación de hacer, que, como se ha visto, puede tener por objeto dos tipos de prestaciones: de medios y de resultado. En las obligaciones de medios, el deudor se obliga a realizar la actividad más adecuada en orden a conseguir un resultado, a desarrollar una conducta diligente para obtener el resultado querido por el acreedor, pero sin comprometer su obtención, normalmente porque no depende sólo de su actuación diligente, sino de factores que escapan a su control, resultado que por eso las partes dejan fuera de la obligación, concretándose el interés del acreedor, causa de toda obligación, en la conducta diligente del deudor (art CC). Por el contrario, en las obligaciones de resultado, el deudor se obliga a obtener un resultado material, el cual responde al interés del acreedor y constituye el objeto de la obligación, aunque también en estas obligaciones se impone al deudor un deber de diligencia en su cumplimiento (art CC). Ahora bien, no se puede olvidar que la prestación de resultado constituye uno de los dos posibles contenidos de la obligación de hacer, de forma que el hacer, la actividad personal prestada, también está presente en las obligaciones de resultado, como se desprende de la regulación que del contrato de arrendamiento de obra contiene el Código Civil, que no sólo tiene en cuenta si se obtiene o no el resultado comprometido (arts y ). Y no sólo en las obligaciones de resultado hay actividad, sino que toda actividad, aunque se trate de obligaciones de medios, va destinada a obtener un resultado presente al contraer la obligación, el cual no es irrelevante, pues su consecución o no contribuye a determinar el grado de diligencia empleado por el deudor al ejecutar la prestación de medios Determinar cuándo la obligación de hacer ha sido cumplida o incumplida, resolviendo en este caso la cuestión de la carga de la prueba con soluciones 5 El art CC, al regular la facultad que concede al contratante de desistir del cumplimiento del contrato de obra aun cuando el contratista la haya empezado, señala que será posible «indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella», y, por tanto, incluida la actividad por él realizada pese a que no haya concluido la obra comprometida; y el art. 1595, al regular la situación que se produce por la muerte del contratista o la imposibilidad para éste de terminar la obra por causa que no le sea imputable, determina que, si al celebrarse el contrato se hubieran tenido en cuenta las condiciones personales del contratista, el contratante «debe abonar a los herederos del constructor, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algún beneficio», y, por tanto, también la actividad realizada por el contratista pese a que no haya terminado la obra comprometida. 6 JORDANO, «Obligaciones de medios...», cit., pp /43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

7 Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial distintas. Para que se considere cumplida una obligación de medios basta con la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a la obtención del resultado esperado por el acreedor aunque éste no se consiga; por el contrario, el cumplimiento de la obligación de resultado requiere la consecución del resultado comprometido. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención del resultado implica su incumplimiento, mientras que en la obligación de actividad, para apreciar su incumplimiento, ha de probarse la falta de diligencia del deudor. Efectivamente, en las obligaciones de actividad el acreedor debe demostrar que el deudor no empleó la diligencia que exigían las concretas circunstancias del caso, esto es, que no ajustó su actividad al canon de diligencia previsto en el art del CC, no siendo suficiente con constatar que no se obtuvo el resultado que se perseguía con la actividad, puesto que el resultado no constituía objeto de la obligación, por lo que, en definitiva, el acreedor ha de probar tanto la falta de diligencia como la culpabilidad del deudor (elementos distintos). Sin embargo, en las obligaciones de resultado, al acreedor le basta con demostrar que existía una obligación de resultado a su favor y que éste no se ha obtenido para que se constate el incumplimiento de la obligación y se presuma la culpa del deudor, siendo éste el que para enervar esa presunción de culpa habrá de demostrar que la no consecución del resultado no le fue imputable, que él actuó con la diligencia debida para conseguir el resultado esperado, pero que éste no se produjo por imposibilidad sobrevenida derivada de un hecho ajeno a su ámbito de control (art CC, aunque técnicamente no habrá incumplimiento), debiendo ponderarse desde ese patrón de culpabilidad las dificultades graves que puedan haber surgido durante la ejecución de la prestación hasta impedir total o parcialmente la consecución del resultado y que habrán de tenerse en cuenta para graduar la responsabilidad del deudor o incluso exonerarle de ella, de forma que, en definitiva, se produce la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, pero se mantiene un sistema de responsabilidad subjetiva fundada en la culpa del deudor, ya que también en las obligaciones de resultado la culpa sigue siendo el criterio de imputación de la responsabilidad derivada del incumplimiento, sin derivar a un sistema de responsabilidad objetiva, en el que la imputación es automática por la no obtención del resultado y en el que por tanto sólo interesa si se ha conseguido o no el resultado, careciendo de relevancia que el deudor actuara con diligencia y/o que surgieran dificultades graves en la ejecución. 3. Delimitar el contrato de servicios frente al de contrato de obra, que el CC define conjuntamente en su art. 1544, pero sin establecer criterios que permitan su distinción en todos los casos: si las partes han previsto como objeto del contrato la realización por el deudor de la actividad normalmente necesaria para la obtención de un resultado pero sin comprometer el resultado, que entonces no es exigible, se tratará de un contrato de servicios, pero si el objeto REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN /43

8 Gloria Ortega Reinoso del contrato es la obtención de un resultado como consecuencia de la actividad comprometida del deudor, medio necesario para obtenerlo, se tratará de un contrato de obra, distinción que no se desfigura por el hecho de que en el contrato de servicios se vayan obteniendo parciales resultados exigibles, pues ello no supone que hay otros tantos contratos de obra, sino que tales resultados forman parte de la «global obligación de actividad» 7 ; el contrato de servicios no pierde su naturaleza porque atendiendo a su específico contenido junto a la obligación principal de medios aparezca una de resultado, pues lo importante para mantener la calificación de arrendamiento de servicios es que el resultado no sea determinante del contrato y que quien deba prestarlos no asuma la obligación fundamental de obtenerlo LA OBLIGACIÓN DE MEDIOS DEL ABOGADO El ciudadano acude al Abogado ante un estado de necesidad, ya que la satisfacción de su interés sólo es posible por la actuación de un Abogado, titular de la actividad de asesoramiento y defensa jurídicos, de forma que entre el cliente y el Abogado se genera una relación intersubjetiva al existir una necesidad o interés de una parte que resulta cubierto por la actividad de la otra; utilidad de la prestación del Abogado para satisfacer el interés que el ciudadano le confía que permite su configuración como objeto de una relación jurídica obligatoria. Consistiendo la función del Abogado en «la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico», art. 6 del Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE 8 ) 9, su obligación contractual se concretará en ejecutar esa defensa y asesoramiento de forma correcta, adecuada, diligente, pero sin abarcar un resultado concreto de éxito favorable a las pretensiones del cliente, pues el Abogado no puede comprometer un resultado cierto en el pleito, en el que la decisión corresponde a un tercero, el órgano judicial, y en el que la parte con pretensiones contrarias a las de su cliente también actuará con su Abogado, no pudiendo garantizar cada uno a su defendido el éxito de las pretensiones propias. Por esto se concluye que la obligación que el Abogado asume frente a su defendido es de medios, y no de 7 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Madrid, 1988, p Aprobado, el vigente, por RD 658/2001, de 22 de junio. 9 Dice el art. 9.1 del EGAE que «Son Abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados», y el art. 30 que «El deber fundamental del Abogado, como partícipe en la función pública de la Administración de Justicia, es cooperar a ella asesorando, conciliando y defendiendo en derecho los intereses que le sean confiados». 8/43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

9 Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial resultado, de forma que el Abogado cumple su obligación si realiza todo lo necesario para alcanzar el resultado pretendido, aunque no lo consiga; lo contrario llevaría, además, al absurdo de considerar que en todo pleito hay un Abogado que cumple su obligación, el que ve satisfechas las pretensiones de su defendido, y otro que no la cumple, el Abogado de la parte contraria que ve rechazadas las pretensiones del suyo. Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia, como se verá más adelante, vienen calificando la actividad judicial del Abogado como una obligación de medios, a partir, principalmente, del componente aleatorio que interviene en la consecución del fin pretendido por las partes; así, las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 12 de diciembre de 2003 y 30 de diciembre de 2002 señalan que «ha de tenerse en cuenta que el Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano judicial), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados la prestación de servicios por parte del Abogado y Procurador con respecto a sus clientes, su contenido se integra en una obligación medial y no de resultado, pues, notorio y sabido es, que nunca pueden los citados profesionales garantizar el éxito de cualquier decisión judicial y, menos aún, la evitación de los perjuicios irrogados por un procedimiento judicial trabado contra quien confió la defensa de sus intereses a susodichos profesionales. En segundo lugar, es también una obviedad resaltar y se reitera que cualquiera que hubiera sido la actuación ejemplarizante o diligente en el supuesto de que así se actuara por parte de los profesionales del Derecho, ello no condicionaría el éxito seguro, no sólo de la pretensión en cuanto a la defensa de los intereses confiados por los clientes, sino también la elusión de cualquier tipo de perjuicio derivado de la existencia de un procedimiento litigioso, ya que se repite una vez más esos eventos dependen (o provendrán) de una decisión soberana totalmente independiente emitida por los órganos judiciales (lo que pertenece de lleno al estricto campo de las conjeturas )»; de forma más sintética, dice la Sentencia de 27 de mayo de 2010 que «el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador». Por el contrario, la actividad extrajudicial del Abogado se ha calificado como una obligación de resultado, pues en ella el Abogado se obliga a prestar, no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, así, por ejemplo, si se compromete a emitir un dictamen, obligación que sólo cumplirá cuando lo emita y entregue al cliente, que constituye una obra material o resultado, y lo mismo ocurre si se obliga a redactar los estatutos de REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN /43

10 Gloria Ortega Reinoso una sociedad, a formalizar un contrato... En ese sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 5 de octubre de 1905, en la que calificó el contrato del Abogado de obra por cuanto se comprometió a elaborar un dictamen; 4 de febrero de 1950, «también aparece a veces, como contrato de obra, supuesto que se da cuando mediante remuneración se obliga aquél a prestar no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, cual ocurre, entre otros casos, en el de aceptar el letrado el encargo de emitir un dictamen»; 28 de noviembre de 1984, en iguales términos que la anterior; 3 de octubre de 1998, «Es un contrato de arrendamiento de servicios el que le vincula con su cliente, salvo que haya sido contratado para una obra determinada, como un informe o dictamen»; y 30 de diciembre de 2002 y 12 de diciembre de 2003, que se pronuncian en iguales términos que la anterior de 3 de octubre de 1998, a la que además citan. Sin embargo, no veo diferencia a efectos de calificar jurídicamente la obligación del Abogado entre que éste se comprometa frente al cliente a defender un asunto mediante la interposición de una demanda o un recurso, tradicionalmente calificada de obligación de medios, o a emitir un informe, tradicionalmente calificada de obligación de resultado, pues en ambos casos el Abogado sólo puede comprometer lo que puede realizar, y lo que en ambos casos facilita es su criterio profesional, su opinión jurídica sobre el asunto planteado, sin que en ninguno de ellos pueda asegurar que tiene razón, que su criterio es el ajustado a Derecho y que el cliente verá satisfecha su pretensión si se acomoda a ese criterio profesional, siendo indiferente a tal efecto que emita su opinión en forma de dictamen, verbal o escrito, demanda o recurso, máxime cuando un dictamen puede ser la base de una posterior demanda o recurso en los que mantenga iguales antecedentes de hechos y fundamentos de derecho aunque con distinto «formato», no siendo suficiente motivo para calificar la obligación de resultado que el Letrado se comprometa a entregar un resultado material si formula el dictamen por escrito. Y es que, una de dos, o la emisión de un dictamen es una obligación de medios al igual que la formulación de una demanda o recurso, o estos constituyen una obligación de resultado al igual que la emisión de un dictamen. Así, la emisión de un dictamen puede considerarse una obligación de medios porque también en él concurre esa falta de seguridad o certeza que antes ha servido para calificar la actividad judicial del Abogado de obligación de medios, ya que el Abogado que emite un dictamen no puede asegurar que la actuación conforme a ese criterio evitará un futuro pleito o que, de plantearse y diseñarse la estrategia procesal conforme a su contenido, se ganará, pues al final se estará frente a las pretensiones de la parte contraria, que también pueden tener apoyo en un dictamen previamente elaborado por Abogado y conforme al que éste habrá ideado su estrategia de defensa, y, lo que es más importan- 10/43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

11 Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial te, ante la decisión de un tercero, el órgano judicial, que ninguno de los Abogados que suscribieron sendos informes podrá garantizar: ninguno podrá adelantar a su cliente que su pretensión será la estimada. Y, desde la perspectiva del cumplimiento de la obligación, si la emisión del dictamen se califica de obligación de medios habrá de entenderse cumplida cuando el Abogado actúe con diligencia, aplicando correctamente el Derecho al caso planteado, siendo posible que los Abogados autores de informes contradictorios cumplan su obligación aunque lleguen a opiniones jurídicas enfrentadas, porque ambos hayan aplicado bien el Derecho, que admite interpretaciones distintas; y también es posible que uno de ellos, o los dos, incumplan su obligación de medios porque concluyan con una opinión jurídica contraria a Derecho por, entre otras razones, desconocer el propio Derecho, no saber aplicarlo o no tener en cuenta las circunstancias del caso. Si, por el contrario, la emisión de un dictamen se califica de obligación de resultado, los Abogados autores de sendos informes cumplirán con su mera emisión y entrega al cliente, siendo indiferente la utilidad de su contenido en orden a satisfacer las pretensiones del cliente, pues la valoración de su utilidad obligaría a una valoración de su contenido que sólo es posible si constituye una obligación de medios. Y es que calificar la emisión de un informe como una obligación de resultado lleva al absurdo de considerar que un Abogado cumple esta obligación por el solo hecho de su emisión y entrega al cliente, aunque su contenido no se ajuste a Derecho y de su seguimiento por el cliente se produzcan consecuencias dañosas para éste porque, por ejemplo, en el dictamen se indique un plazo de prescripción de quince años cuando era de uno. Y, de otro lado, la interposición de una demanda o recurso puede considerarse una obligación de resultado, al igual que la emisión de un informe, en la medida en que la emisión y presentación ante el órgano judicial de una demanda o recurso depende exclusivamente de la actuación del Abogado (y, en su caso, del Procurador), pero no de un tercero, lo que permite que el Abogado comprometa esa actuación, además de concretarse, como el dictamen, en un cuerpo cierto, material; similitud que resulta aún más fácil de ver si se piensa en aquellas demandas, recursos y demás escritos procesales o administrativos que no necesitan firma de Abogado, pero que los Abogados como especialistas en la materia elaboran a petición de los clientes y les entregan para que ellos los presenten ante los órganos judiciales o administrativos competentes, pudiendo concluirse que en esos casos el Abogado compromete una obra o resultado. Y obligación de resultado en relación con la presentación de una demanda o recurso que también se torna más evidente cuando están sometidos a plazo (el segundo siempre), porque la presentación en plazo depende exclusivamente del Abogado (y, en su caso, del Procurador), que en- REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN /43

12 Gloria Ortega Reinoso tonces puede garantizar ese resultado. Ahora bien, también en esos últimos casos el Abogado no puede asegurar que pese a presentarse en plazo la demanda, recurso o escrito, el cliente verá satisfecha su pretensión, al depender de la decisión de un tercero, el órgano judicial o administrativo. En definitiva, toda la actividad del Abogado, sea judicial o extrajudicial, es actividad de parte y, por tanto, queda siempre a expensas de la decisión de un tercero, lo que lleva a concluir que esa actividad, incluida la extrajudicial de emisión de un dictamen, redacción de estatutos de una sociedad, formalización de un contrato, constituye una obligación de medios, pues el Abogado lo que compromete es su actividad de asesoramiento y defensa jurídicos, que ha de realizar diligentemente en orden a conseguir el resultado querido por el cliente de ver satisfechas sus pretensiones, pero sin comprometer este resultado, que no puede garantizar (una parte ganará y la otra perderá), de forma que la compleja actividad del Abogado se irá concretando en singulares obligaciones de actividad y de resultado, éstas con su ínsita obligación de entrega, que no serán más que aspectos parciales de esa «obligación global de actividad» 10, que por ello no pierde su naturaleza de obligación de medios, ya que no cabe contemplar cada obligación como inconexa, sino como una totalidad orgánica: unidad determinada por la consideración finalística de la obtención de un resultado, que se traduce en la dirección técnico-jurídica en todas las cuestiones judiciales y extrajudiciales relativas al concreto asunto encomendado al Abogado, o como dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de abril de 1997, como un «conjunto armónico»: «todo juicio, proceso o procedimiento constituye un conjunto armónico que iniciado por acto de conciliación, demanda, querella, solicitud, etc. concluye con la sentencia definitiva que le ponga fin, incluyendo en ese ámbito los diferentes recursos, remedios o impugnaciones que la Ley procesal autorice, es evidente que la actuación de los profesionales en dichas actuaciones procesales no puede separarse cual aquí se pretende». En este sentido, también se encuentran Sentencias del Tribunal Supremo que han calificado de contrato de servicios, y no de obra, la actuación extrajudicial del Abogado consistente en la redacción y emisión de una serie de documentos, y no sólo cuando estos pudieran tener un carácter accesorio o complementario de una clara obligación principal de medios, sino también cuando constituían el principal cometido del Abogado, así, dice la Sentencia de 8 de febrero de 2007 que «en esta clase de actuaciones mixtas, de asesoramiento jurídico puro, propio de la labor del Letrado (incluida la redacción de documentos y de notas para la escrituración pública de los acuerdos logrados: ventas, cesiones, obtención de informes periciales, transacciones), y de mera gestión 10 YZQUIERDO, La responsabilidad civil, cit., p /43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

13 Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial ( ), en cuanto ésta sea de mero complemento de la anterior, acercaría su quehacer, pero siempre partiendo del contrato de arrendamiento de servicios, al contrato de mandato»; y la Sentencia de 28 de diciembre de 2001 que «la relación jurídica por la que están ligadas las partes litigantes, es un contrato que se ha calificado de prestación de servicios definido en el art del Código civil, y que se refiere la prestación de unos servicios específicos, los de asesoramiento jurídico que terminan en la redacción de un contrato». 2. EL CONTRATO QUE VINCULA AL ABOGADO CON SU CLIENTE 2.1. EL CONTRATO DE MANDATO, DELIMITACIÓN Tras la promulgación del Código Civil, el contrato celebrado por Abogado y cliente se mantuvo como un contrato de mandato siguiendo el criterio del Derecho romano, para el que la alta consideración de las actividades intelectuales era incompatible con la idea de lucro; se consideraban actividades inestimables por las que sólo se recibían honorarios a título de reconocimiento y gratuidad, y no como contraprestación, de forma que su esencial gratuidad las condujo al contrato de mandato frente al oneroso contrato de arrendamiento de servicios, pensado en esa época para actividades serviles. Pero esa concepción ha ido evolucionando hasta considerarse que los servicios profesionales son susceptibles de valoración económica, pues, de hecho, las profesiones liberales se ejercitan como medio de vida, con una finalidad retributiva o lucrativa y, por tanto, como modalidad de actividad económica. Y no sólo eso. El profesional trata de hacer «negocio», dirigiendo su actividad profesional a la obtención del máximo beneficio, de forma que, aun cuando se ha mantenido el término «honorarios» para referirse a la retribución de los servicios de los profesionales liberales, aquéllos son tan exigibles como cualquier otro tipo de retribución. De ahí que la calificación de la relación de servicios profesionales se haya orientado hacia el contrato de arrendamiento de servicios, cuya amplitud permite su integración, si bien también son posibles otras calificaciones contractuales atendidas las circunstancias concurrentes. Si se analiza la regulación que de cada contrato contiene nuestro Código Civil, se observa que no facilita criterios suficientes para distinguir en todos los casos cuándo se trata de un contrato de mandato y cuándo de un contrato de arrendamiento de servicios y, en consecuencia, por qué en la actualidad la actividad de defensa y asesoramiento jurídico del Abogado se incardina en el contrato de arrendamiento de servicios frente al de mandato. REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN /43

14 Gloria Ortega Reinoso Dice el CC en su art que «por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra», y en el art que «En el arrendamiento de servicios, una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto». Por tanto, desde el punto de vista del objeto del contrato no hay diferencia entre uno y otro, en ambos una parte se obliga respecto de la otra a realizar una actividad para satisfacer el interés de ésta, a prestarle un servicio, y también en ambos se tienen en cuenta las cualidades personales de quien realiza la actividad a favor del otro, es decir, el intuitu personae, por lo que de los dos surge una relación de confianza entre las partes que atribuye ciertas facultades decisorias al prestador de la actividad para el más exacto cumplimiento de la obligación. Dónde está, pues, la nota diferenciadora de estos tipos contractuales? A tal fin se han propuesto y rebatido una serie de criterios: 1. El mandato tiene por objeto actos jurídicos y el arrendamiento de servicios actos materiales, se trate de actividad manual o intelectual. Sin embargo, tanto el mandato puede tener por objeto hechos materiales «por el contrato de mandato se obliga una persona a hacer alguna cosa», como el arrendamiento de servicios actos jurídicos que el arrendador realizará en interés del arrendatario; ambos contratos tienen por objeto una prestación de hacer con trascendencia jurídica en la esfera del principal. 2. El mandato es gratuito, mientras que el arrendamiento de servicios es oneroso. Ahora bien, en nuestro Derecho, la gratuidad es un elemento natural (no esencial) del mandato, que por tanto el Código Civil presume a falta de pacto en contrario de los contratantes, si bien el mismo Código presume la onerosidad cuando el mandatario se dedique profesionalmente a los servicios a los que se refiera el mandato (art CC), lo que acerca el mandato retribuido al arrendamiento de servicios. 3. El mandato es representativo, representación que falta en el arrendamiento de servicios. Sin embargo, la representación no es un elemento del contrato de mandato, debiendo distinguirse entre el contrato de mandato y el negocio jurídico unilateral de representación, de forma que es posible el mandato sin representación y la representación sin mandato 11 ; así, la representación, de carácter instrumental, puede acompañar no sólo al mandato, como suele ser lo habitual, sino también a otros contratos de gestión, como el de sociedad y el arrendamiento de servicios. 11 La STS de 16 de febrero de 1935 ya distinguió el mandato de la representación, que «ni es esencial que coincidan, ni son idénticos los principios y normas a que respectivamente han de sujetarse el poder y la relación jurídica obligatoria que dé base a su otorgamiento». 14/43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

15 Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial 4. En un principio se consideró que la actividad objeto del mandato se realizaba con independencia respecto de quien la encargaba, mientras que en el arrendamiento de servicios se prestaba con subordinación a quien la recibía y pagaba. Sin embargo, ni el mandatario es independiente del mandante, ya que ha de someterse a sus instrucciones (art CC), ni el arrendador es dependiente cuando se trata de servicios propios de las profesiones liberales, pues los profesionales liberales disfrutan, como nota caracterizadora, de la «independencia profesional» interna, técnica o de criterio respecto del contenido concreto de su prestación. Ahora bien, tampoco cabe concluir entonces que el mandatario debe someterse a las instrucciones del mandante frente a la libertad de ejecución del arrendador cuando es un profesional liberal, pues, de un lado, si bien el mandatario no puede traspasar los límites del mandato so pena de incurrir en responsabilidad (arts y 1725 CC), esos límites no se consideran traspasados si cumple el mandato de forma más ventajosa para el mandante que la señalada por éste (art CC), que será lo que ocurrirá si el mandatario es un profesional que se dedica al tipo de gestión encomendada y al que por sus cualidades profesionales el mandante habrá atribuido expresa o implícitamente cierta facultad decisoria; y, de otro lado, el arrendador de servicios profesionales no es ajeno a las instrucciones del arrendatario-cliente, sino que ha de seguirlas, aunque sólo sea en lo que constituye la esfera externa de la actividad, pues en lo que se refiere al contenido estrictamente profesional de su actividad cuenta con absoluta «independencia profesional». Y es que cuando la actividad objeto de uno u otro contrato requiere determinados conocimientos especializados, en poder de un profesional, habrá aspectos en los que el profesional habrá de seguir las instrucciones del mandante o arrendatario (esfera externa), pero en otros actuará con absoluta independencia (esfera interna). 5. Mientras que el mandatario gestiona intereses ajenos, los del mandante, frente a terceros, negociando con ellos y por tanto con trascendencia jurídica para estos, lo que da lugar a una relación triangular, ya que su actuación frente a terceros produce sus efectos en la esfera jurídica del mandante, en el arrendamiento de servicios no surge una relación triangular, puesto que no hay encargo de obrar con eficacia jurídica frente a terceros, sino que sólo existe una relación bilateral entre quien presta el servicio y quien lo recibe y paga, e incluso se dice que no hay ajenidad, pues el arrendatario gestiona sus propios asuntos aunque ayudado por los servicios del arrendador. Sin embargo, nada impide que el arrendamiento de servicios tenga por objeto la gestión de asuntos ajenos en interés de su titular con trascendencia jurídica para terceros (como ocurre, precisamente, en el caso del Abogado). 6. El mandato sólo puede tener por objeto aquellos actos que puede hacer el mandante porque pertenecen a su esfera de actividad pero que encomienda a REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN /43

16 Gloria Ortega Reinoso otro para que los realice por su cuenta, actos respecto de los que por tanto es posible la sustitución, nota que no se da en el arrendamiento de servicios, que tiene por objeto aquellos actos que caen fuera del ámbito de actividad de un sujeto porque para su realización ha de contarse con unas cualidades técnicas o profesionales que el principal no posee, y en los que en consecuencia no es posible la sustitución. Se alega en contra de este criterio de la sustituibilidad en el hacer como delimitador de estos contratos, entre otras razones, que el encargo que un profesional hace a otro profesional respecto de actos que él puede hacer pero que prefiere que haga el segundo será un contrato de mandato, mientras que si ese mismo encargo lo realiza un particular a un profesional será un contrato de arrendamiento de servicios, ante lo que se replica que la distinción reside, no tanto en la naturaleza de la actividad y cualidades de los sujetos, sino en la finalidad de las partes, en la distinta causa de los contratos: si la finalidad es que quien recibe el encargo actúe en sustitución de quien lo confiere es un contrato de mandato, en otro caso el contrato será de arrendamiento de servicios 12. Por tanto, no existe un criterio único que permita distinguir con carácter permanente el contrato de mandato del contrato de arrendamiento de servicios; habrá que analizar en cada caso la voluntad de las partes y la concurrencia de las características propias, aunque no sean esenciales, de cada tipo contractual, pues uno y otro parten de principios configuradores distintos que en supuestos de conflicto llevan a soluciones distintas; así, habrá que atender a la natural gratuidad del mandato (frente a la esencial onerosidad del arrendamiento de servicios), el carácter no profesional de la actividad objeto del mandato (que sí lo es en el contrato de arrendamiento de servicios profesionales), la sustituibilidad en el hacer del mandato (frente a la insustituibilidad en el arrendamiento de servicios), la sujeción a las instrucciones del mandante (frente a la independencia del profesional liberal) El Tribunal Supremo ha acogido la nota de la sustituibilidad como criterio delimitador de ambos contratos en Sentencias, entre otras, de 27 de noviembre de 1992, 25 de marzo de 1988 y 14 de marzo de 1986, «superando apreciaciones históricas y doctrinales producidas en orden a la distinción del mandato con el arrendamiento de servicios, es básico para distinguirlos el criterio de la sustituibilidad, no confundible con el de la representación, de tal manera que sólo puedan ser objeto posible de mandato aquellos actos en que quepa la sustitución, o sea, los que el mandante realizaría normalmente por sí mismo, que pertenecen a la esfera propia de su misma actividad y nada impide poderlos realizar por medio de otra persona». 13 Dice la STS de 27 de noviembre de 1992 que «Aunque el mandato se encuadre entre los contratos de trabajo, por unos, y entre los de gestión y cooperación, por otros, los criterios de representación, gratuidad, dependencia o subordinación al dominus y sustituibilidad no tienen virtualidad suficiente diferenciadora para poder ser aplicables en todos los casos y habrá de examinarse el negocio de que se trate en cada supuesto concreto, con la vista puesta siempre en que la regulación legal del mandato se refiere siempre a actos o negocios jurídicos a realizar por el mandatario». 16/43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

17 Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial 2.2. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, DELIMITACIÓN El Código Civil regula como especies del contrato de arrendamiento el de obra y el de servicios, que define conjuntamente en su art. 1544: «En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto». Al contrato de arrendamiento de servicios dedica los arts a 1587, cuyas previsiones resultan en la actualidad obsoletas, pues tratan «Del servicio de criados y trabajadores asalariados», que al tiempo de aprobarse el Código constituían una modalidad del arrendamiento de servicios, pero que hoy pertenecen al ámbito del Derecho del trabajo, siendo pacífico que sólo el art (sobre su duración) puede estimarse vigente. El contrato de arrendamientos de servicios regulado en el Código Civil se caracteriza por ser: 1) consensual, pues se perfecciona por el mero consentimiento de las partes sin necesidad de observarse una formalidad especial y sin que se requiera la entrega de cosa alguna; 2) oneroso, en tanto que ambas partes asumen un sacrificio propio; 3) bilateral y sinalagmático, pues del contrato surgen obligaciones recíprocas para las dos partes, la principal del arrendador, realizar el servicio comprometido, y del arrendatario, pagar el precio convenido (art CC); y 4) intuitu personae en la mayoría de los casos, pues el arrendatario lo celebra teniendo en cuenta las cualidades personales y profesionales del arrendador, habiendo establecido la Jurisprudencia una presunción en este sentido cuando se trata de servicios prestados por profesionales liberales. Aunque el contrato de arrendamiento de servicios se rige por el principio general de libertad de forma (arts y 1258 CC), algunas normativas profesionales establecen la necesidad de cumplir ciertas formalidades, unas con carácter imperativo, como es el caso de los Arquitectos, y otras con carácter de mera recomendación, como es el caso de los Abogados, a los que el Código Deontológico de la Abogacía Española (CDAE 14 ) aconseja cumplimentar la denominada «Hoja de Encargo» (art ), pero sin que su omisión conlleve consecuencia alguna para el Abogado, ni siquiera disciplinaria (única que podría establecer), siendo que, pese a la recomendación y los beneficios de documentar el contrato de servicios por escrito, su mayoría sigue realizándose de forma verbal. Ahora bien, la cuestión tendría que haber cambiado a partir 14 Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 27 de septiembre de 2002, modificado en sesión de 10 de diciembre de Art CDAE: «La relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la recomendable Hoja de Encargo». REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN /43

18 Gloria Ortega Reinoso de la vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 16, a la que quedan sometidos los Abogados en el ejercicio su profesión (arts. 3 y 4 17 ) 18 motivo por el que se ha modificado la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales 19, que han de entregar al cliente «recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación» (art. 63.1), siendo su falta causa de anulabilidad del contrato EL CONTRATO DE SERVICIOS, SEGÚN LA JURISPRUDENCIA Dejando aparte las primeras Sentencias del Tribunal Supremo que calificaron la actividad del Abogado de contrato de mandato 20, y las que han considerado que la emisión de un dictamen, redacción de documentos y otras actuaciones extrajudiciales constituyen una obligación de resultado objeto de un contrato de arrendamiento de obra 21, se puede decir que para el Tribunal Supremo la actividad del Abogado constituye una obligación de medios objeto de un contrato de arrendamiento de servicios, incluso cuando se trata de esas actuaciones extrajudiciales 22, lo que no impide que, atendidas las circunstancias, el Abogado se obligue al amparo de un contrato de otra naturaleza, como puede ser el de mandato 23. En la Sentencia de 25 de febrero de 1920 se encuentra uno de los primeros pronunciamientos del Tribunal Supremo que califica la actividad del Abogado como objeto de un contrato de arrendamiento de servicios frente al contrato de mandato, pues, «aunque de una manera eventual y accesoria pueden ser encomendadas a los Abogados gestiones propias del contrato de mandato o poderes de representación, en su esencia los servicios de los letrados, como 16 RD-Leg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. 17 LGDCU, art. 3: «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional»; y art. 4: «A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada». 18 La STS de 8 de abril de 2011 deja claro que quien solicita los servicios profesionales de un Abogado tiene la condición de consumidor y está amparado por las normas que le protegen como tal. 19 Que, entre otras referencias a los consumidores y usuarios, establece en su art. 1.3 que son fines esenciales de los Colegios Profesionales «la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados». 20 Vid., entre otras, las SSTS de 14 de junio de 1907 y 27 de diciembre de Vid., entre otras, las SSTS de 5 de octubre de 1905, 4 de febrero de 1950, 28 de noviembre de 1984, 3 de octubre de 1998, 30 de diciembre de 2002 y 12 de diciembre de Vid. las ya citadas SSTS de 28 de diciembre de 2001 y 18 de febrero de Dice el art del CDAE que «Cuando el Abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato, gestión o actuación diferente a la estrictamente profesional, quedará sometido a la normativa general sobre tal clase de actuaciones». 18/43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

19 Contenido obligacional del contrato de servicios del abogado. Un repaso jurisprudencial los de las demás personas que ejerzan profesiones liberales, no constituyen más que una modalidad, siquiera lo sea muy elevada y destacada, del que la tradición jurídica y nuestro Código Civil vienen llamando contrato de arrendamiento de servicios», lo que también declaró la Sentencia de 4 de febrero de 1950, que recogió la evolución habida hasta el momento en cuanto a su calificación jurídica. En fecha mucho más reciente, merece la pena hacer referencia, también en cuanto a la preferencia del contrato de arrendamiento de servicios frente al de mandato para dar cobertura a la actividad del Abogado, pese a reconocer las notas que comparten los dos contratos, a la Sentencia de 8 de febrero de 2007: «en esta clase de actuaciones mixtas, de asesoramiento jurídico puro, propio de la labor del Letrado (incluida la redacción de documentos y de notas para la escrituración pública de los acuerdos logrados: ventas, cesiones, obtención de informes periciales, transacciones), y de mera gestión (singularidad del Abogado-Gestor que acerca a las partes a otros profesionales, bien del Derecho, como especialistas de alguna rama de él, bien de otras profesiones liberales Arquitectos, urbanistas, Agentes inmobiliarios, etc., para completar su labor), en cuanto ésta sea de mero complemento de la anterior, acercaría su quehacer, pero siempre partiendo del contrato de arrendamiento de servicios, al contrato de mandato. Pero ello no propicia otra consecuencia distinta a la solución aquí adoptada por los Órganos judiciales de instancia, dado que la confianza, el cumplimiento de la lex artis (fruto de la elección del profesional por el cliente), la limitación de la actuación a la debida, y a las demás exigencias deontológicas (honestidad, integridad moral y demás atributos exigibles a su noble función), son aplicables en uno y otro contrato». Y a la Sentencia de 28 de diciembre de 2001: «sin olvidar, citando la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 1991, que el arrendamiento de servicios puede concurrir con el mandato, representación, gestión o arrendamiento de obra, pero decantándose la sala juzgadora por, pese a existir un apoderamiento otorgado en escritura pública de 24 de enero de 1984, que no es otra cosa que un poder general para intervenir en nombre de la poderdante en contiendas y avenencias jurídicas (poder general para pleitos), el arrendamiento de servicio, propio del contrato que une a los Abogados con sus clientes». La calificación de la actividad del Abogado como obligación de medios objeto de un contrato de arrendamiento de servicios aparece en prácticamente todas las Sentencias del Tribunal Supremo que analizan la responsabilidad profesional del Abogado y, entre ellas, en la de 8 de abril de 2003, «la obligación que asume el Abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios. Sin embargo, y ello determina el acogimiento de los motivos estudiados, tal circunstancia no significa que la responsabilidad de aquel desaparezca o disminuya, sino que únicamente da lugar a que REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN /43

20 Gloria Ortega Reinoso deba ser contemplada desde diferente punto de vista, ponderando si se han desarrollado todas aquellas actuaciones que corresponden a la llamada lex artis Aunque no se trata, por tanto, de que el Abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, sí es exigible que ponga a contribución todos los conocimientos, la diligencia y la prudencia que, en condiciones normales, permitirían obtenerlo»; Sentencia que, además, recoge el criterio de la aleatoriedad del resultado como delimitador de la obligación de medios frente a la de resultado y señala, también, una de las consecuencias que se derivan de esa distinción, cual es la diferente forma de apreciarse el cumplimiento. Y en la Sentencia de 30 de diciembre de 2002: «en el encargo al Abogado por su cliente, es obvio que se está en presencia por lo general y al margen de otras prestaciones, en su caso, conexas de un arrendamiento de servicios o locatio operarum en mejor modo, incluso, siguiendo la nueva terminología del Proyecto de Reforma del Código Civil... contrato de servicios, en la idea de que una persona con el título de Abogado o Procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el Abogado, pues, comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su lex artis, sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma» 24 ; Sentencia que también recoge el criterio del alea como delimitador de las obligaciones de medios frente a las de resultado 25. Si bien, muchas de esas Sentencias, pese a concluir calificando la actividad del Abogado como objeto de un contrato de prestación de servicios, parten de declarar que se trata de un contrato de gestión construido con elementos de ese contrato y del contrato de mandato, como hace la Sentencia de 26 de febrero de 2007, «La relación contractual existente entre Abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos to- 24 Se refiere al Proyecto de Ley 123/00004 BOCG de 12 de abril de 1994, conforme al que, en el «contrato de servicios», una de las partes se obliga, a cambio de una retribución, a realizar determinada actividad en sí misma considerada y no por su resultado (art. 1583). 25 Vid., también, sobre que la actividad del Abogado constituye una obligación de medios, las SSTS de 28 de junio de 2012; 14 de julio, 31 de marzo y 23 de febrero de 2010; 1 de diciembre, 22 de octubre, 23 y 18 de julio y 15 de febrero de 2008; 18 de octubre, 10 de julio, 21 de junio, 23 de marzo y 26 de febrero de 2007; 23 de mayo y 30 de marzo de 2006; 14 de diciembre, 14 de julio y 24 de febrero de 2005; 12 de diciembre, 29 de mayo y 7 de abril de 2003; 23 de mayo de 2001; 8 de junio y 7 de febrero de 2000; 28 de enero, 3 de febrero y 25 de marzo de 1998; 8 de abril y 26 de mayo de 1997; 15 de noviembre, 16 de diciembre y 28 de diciembre de 1996; 15 de diciembre de 1994; 9 de julio de 1992; 16 de julio de /43 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 34. SEPTIEMBRE ISSN

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