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3 revista del colegio del abogados de la plata Año LIV edición especial noviembre 2012 Director FELIPE PEDRO VILLARO

4 Hecho el depósito que marca la ley Propietario: Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata Dirección: Av. 13 Nº 821 2do piso. La Plata. Provincia de Buenos Aires. República Argentina La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artículos corresponden exclusivamente a su autor. Las mismas no constituyen necesariamente la postura institucional y pueden o no resultar coincidentes con la del instituto correspondiente. A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones,sugerencias o aportes a los autores de los trabajos que se publican; se pone a disposición nuestro Nuestra página web:

5 AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA CONSEJO DIRECTIVO Presidente: Dr. Fernando Pablo LEVENE Vicepresidente 1º: Dr. Hernán Ariel COLLI Vicepresidente 2º: Dra. Graciela Beatriz AMIONE Secretaria General: Dra. Rosario Marcela SANCHEZ Prosecretario: Dr. Isidoro Guillermo BONICATTO Tesorero: Dr. Carlos Fernando VALDEZ Protesorero: Dr. Marcelo Enrique AZZARRI Consejeros Titulares: Dr. Guillermo Héctor BORDAGARAY Dra. María Silvina NOBRE FERREIRA Dra. María Cristina CIANFLONE Dr. Francisco José ALMADA Dr. Germán Maximiliano GLIEMMO Consejeros Suplentes Dra. Nora Noemí CHEBEL Dra. Norma Edith ACEVEDO Dr. José María MARCHIONNI Dra. Laura Marcela PALAZZO Dra. Jessica Nerina SEIMANDI Dra. María Soledad CHAVARI Dr. José María RUIZ Dr. Martín Ulises BOLPE Dra. Teresa Beatriz GAREIS TRIBUNAL DE DISCIPLINA Presidente Dr. Augusto Carlos SANTI Vicepresidente Dra. Stella M. RODRIGUEZ PIRANI Secretario Dr. Edgardo Nello ZANNINI Titulares Dr. José Abel IRAZÚ Dra. Cristina Ester DELUCCHI Suplentes Dr. Alejandro SIMONTE Dr. Miguel Angel RAU Dr. Sergio Norberto BONACINA Dra. Vanesa Carla SAGASTA Dr. Raúl Ernesto SISTI

6 COMISIÓN DE PUBLICACIONES Presidente Dra. Teresa Beatriz GAREIS Miembros Dra. Patricia BERMEJO Dra. Gladys Mabel CARDONI Dr. Julio Eduardo CARO Dra. Cristina E. DELUCCHI Dr. Laureano Camilo FABRÉ Dra María Carolina FABRÉ Dra. Rita GAJATE Dr. Armando NERY Dra. María Verónica PICCONE Dra. Mariela PISCHEDDA Dra. Sara Esther ROZAS Dr. Alfredo Daniel RUBIO Dra. Ana Carolina SANTI Dra. María Eugenia SCANAVINO Dr. Felipe Pedro VILLARO

7 Estudio sobre la reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación

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9 PALABRAS PRELIMINARES PALABRAS PRELIMINARES PALABRAS PRELIMINARES PALABRAS PRELIMINARES Enterados de la intención del Poder Ejecutivo de emprender una profunda reforma del Código Civil y la unificación con el Comercial, la abogacía colegiada recibió la noticia con expectativa, y si bien no se desconoce el esfuerzo que la Comisión redactora del proyecto realizó, hubiese sido nuestro deseo haber sido convocados a participar en el proceso de redacción. Los abogados, quienes cotidianamente peleamos por la defensa de los ciudadanos, la defensa y restitución de los derechos, hemos tenido que esforzarnos en el análisis de situaciones de nuestros clientes en las que no existían marcos legales precisos, y abordado la resolución de los conflictos frente a las complejidades de la actualidad, en una realidad donde la tecnología y las comunicaciones han transformado las relaciones sociales. Por ello, no desconocemos la existencia de nuevas realidades sociales ni la necesidad de ajustar conceptos, pero estamos convencidos de que la obra de Vélez Sarsfield, pese a ser redactada en otro contexto histórico y con los necesarios ajustes y reformas que la sucedieron, nos trajo sin mayores inconvenientes hasta ahora. Ante esta iniciativa, que más que una reforma implica, prácticamente, una nueva codificación, el Colegio de Abogados de La Plata no quiso estar ajeno y resolvió realizar un estudio respecto de aquellos aspectos sustanciales que se proyectan modificar, con la firme intención de contribuir, oportunamente, a que los legisladores responsables de su tratamiento puedan conocer y contar con nuestra posición jurídica. Bajo tales premisas, el Honorable Consejo Directivo decidió elaborar el presente documento como un aporte específico desde el punto de vista jurídico, que contó con la inestimable participación de distintos Institutos integrantes del Área Académica del Colegio y de destacados juristas de nuestro fuero; entre ellos, abogados miembros Honorarios Consultivos y Jueces prestigiosos. Los abogados esperamos que, de concretarse la nueva codificación, regule las relaciones de todos los habitantes en un marco de certeza y seguridad jurídica por un plazo razonablemente prolongado, sin la necesidad de someter la legislación a periódicas reformas, previendo especialmente la implementación gradual de su entrada en vigencia y de la manera menos conflictiva posible. Si bien la Comisión redactora del proyecto ha manifestado que una de las finalidades del mismo es darle mayor seguridad jurídica a la persona humana, la familia, la actividad económica, y dotar de una mayor celeridad a los procesos judiciales, desde el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (COLPROBA) se elaboró un documento, al que adherimos íntegramente, en el que se advirtió que, en caso de sancionarse el proyecto tal cual como están redactados y establecidos algunos de los artículos, se van a producir indefectiblemente afectaciones al derecho de defensa de los ciudadanos, y por ende, al Estado Democrático de Derecho. En efecto, ponemos énfasis en que cada vez que se realicen actos jurídicos en los que

10 exista reconocimiento o renuncia de derechos, debe asegurarse necesariamente el asesoramiento letrado previo, y, consecuentemente, la homologación judicial pertinente, procurando así el derecho de igualdad de las partes y evitando la posibilidad de sumisión de una sobre otra. Por tal motivo, para no lograr un efecto contrario al deseado, las modificaciones o creaciones que se propongan deben indefectiblemente cuidar que no se afecten derechos y garantías de la comunidad, porque en ellos se encuentran valores que son trascendentes y constituyen la esencia de la efectiva vigencia del Estado de Derecho. Por último, nuestro agradecimiento a quienes compartieron la importancia de esta idea y colaboraron en esta tarea sin ahorrar esfuerzos. A los Dres. Elvira Aranda, Graciela Inés Barcos, Miguel Ángel Benedetti, Osvaldo Héctor Bezzi, Karina A. Bigliardi, José María Cruset, Patricia Ferrer, Miguel Gonzáles Andía, Juan Manuel Hitters, Roberto Horacio Lavigne, Augusto Mallo Rivas, Héctor Méndez, Jorge Oscar Perrino, Carlos Hugo Praderio, Liliana Etel Rapallini, Alberto F. Ruiz de Erenchun, Carlos Spirito y Gabriel Stiglitz. Asimismo, el reconocimiento especial al Área de Publicaciones, Área Académica y Departamento de Diseño del Colegio, que hicieron posible esta publicación. La Plata, 24 de octubre de Dr. Fernando Pablo Levene Presidente del Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata

11 ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE ÍNDICE 13 Derecho Civil Dr. Jorge Oscar Perrino 111 Derecho Comercial Dr. José Maria Cruset 157 Derecho Constitucional Dr. Miguel Ángel Benedetti 171 Derecho de Familia y Sucesiones Dra. Elvira Aranda 175 Derecho Reales Dr. Alberto F. Ruiz de Erenchún 183 Derecho Ambiental Dr. Carlos Spirito 191 Derecho Internacional Privado Dra. Liliana Ethel Rapallini 193 Derecho Público Provincial y Municipal Dr. Carlos Hugo Praderio 197 Derecho Administrativo Dr. Osvaldo Héctor Bezzi 199 Contratos (Parte General), Responsabilidad civil y Defensa del Consumidor Dr. Gabriel Stiglitz 231 Contratos de Arbitraje y de Fideicomiso en Garantía Dr. Héctor Méndez 245 El Contrato de Cuenta Corriente y el Derecho del Crédito Dr. Augusto Mallo Rivas 297 Algunas observaciones sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Dra. Patricia Ferrer 317 Análisis de diversos aspectos del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial. Dr. Roberto H. Lavigne 387 Algunas reflexiones acerca del Divorcio en el Proyecto de Reforma Dr. Miguel González Andía 391 Filiación en el Proyecto del Código Civil Dra. Graciela Inés Barcos - Dra. Karina A. Bigliardi 401 La adopción en el Proyecto del Código Civil Dra. Graciela Inés Barcos - Dra. Karina A. Bigliardi 407 Oportunidad para oponer la prescripción Dr. Juan Manuel Hitters

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13 DERECHO CIVIL DERECHO CIVIL DERECHO CIVIL DERECHO CIVIL DERECHO CIVIL DERECHO CIVIL DERECHO CIVIL Dr. Jorge Oscar Perrino Director del Instituto de Derecho Civil 1. CONSIDERACIÓN PREVIA. El Código Civil Argentino vigente es un verdadero monumento jurídico que rige desde hace 141 años, no obstante los avatares que ha pasado nuestro país. Recordamos que es obra de un eminente jurista, Don Dalmacio Vélez Sarsfield, quien solamente contó con dos amanuenses, Eduardo Díaz de Vivar y Victorino de la Plaza, estudiante de segundo año de la carrera de abogacía. Su sustitución lisa y llana por un nuevo Código, unificado con el de Comercio, redactado sin consultar a las Universidades y a los Colegios de Abogados, en un corto tiempo, adviene como mínimo como osado. Observamos que se ha desechado anotar la fuente de cada artículo como lo hiciera el insigne Vélez Sarsfield, limitándose en los fundamentos a expresar: Para la redacción de este anteproyecto se utilizó un método ampliamente participativo, como nunca antes se había hecho. Hemos tenido a la vista los antecedentes más significativos del Derecho comparado, la doctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión de los congresos de juristas, y los criterios de la jurisprudencia. Hemos utilizado los siguientes proyectos de reformas anteriores: El de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni. El de 1954, redactado bajo la dirección de Jorge Joaquín Llambías. El de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, proveniente de la Cámara de Diputados de la Nación (año 1987) El de la denominada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación de El preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 468/92. El Proyecto de 1998, preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95. Esta base fue enriquecida por numerosos trabajos críticos de la doctrina y decisiones jurisprudenciales que también se consideraron. Este criterio impide conocer la fuente precisa de la nueva redacción adoptada y efectuar de manera más adecuada su valoración crítica. Se agrega a ello las numerosas personas que intervinieron en la redacción, lo que denota en muchos casos la falta de un criterio unificado como lo logró el Codificador en el texto que hoy se pretende desechar. En lo concerniente al Derecho de las Personas y al Derecho de Familia está impregnado de una marcada ideología posmoderna, en particular de la gender perspetive, que contradicen los conceptos imperantes en nuestro país y de la que solo participan pequeños círculos porteños. 13

14 En suma se ha legislado en la materia antes señalada al margen de los principios sustentados por la inmensa mayoría del pueblo argentino, a quien se le pretende imponer criterios que le son totalmente ajenos. Dicho de otra manera margina el proyecto la idiosincrasia y filosofía de vida de nuestro pueblo, lo que es intolerable, dirigiendo su nuevo enfoque más bien para una elite porteña y la clase de algunas provincias. Pasaremos a analizar algunas de las reformas. 2. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. Dispone el art. 2. del Proyecto: Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. El texto actual dice: Art. 16. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. Estimamos que existe en el nuevo texto una reiteración innecesaria. En efecto, establecer las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento, importa repetir conceptos, pues en los principios y los valores jurídicos están incluidos los que surgen de los tratados de derechos humanos, máxime a tenor del art. 75 in- 22 de la CN. Por lo demás la sustitución de los principios generales del derecho por los principios y los valores jurídicos es desafortunada, pues en el derecho comparado, rige este principio bajo esta denominación. Así lo establece el Código Civil Español en el art. 1 inc. 1 que dispone: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Igualmente el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en el art. 38 cuando prescribe. 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; A mayor abundamiento es bueno recordar que el vocablo principio deriva del latín principium 1. Esta voz se compone a su vez por la raíz que deriva de pris, cuyo significado es «lo antiguo» y «lo valioso» y por la raíz cap que surge del verbo capere tomar y del sustantivo 1 Sánchez De La Torre, Angel. «Los principios del Derecho como objeto de investigación jurídica», en Los principios generales del derecho, Seminario de la Sección de Filosofía del derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, Editorial Actas, S. L., pp ; Marino Jiménez Cano Roberto Sobre los principios generales del Derecho. Especial consideración en Derecho español. Madrid-St. Cugat del Vallès, octubre de

15 caput cabeza. Por tanto la voz principio posee tres sentidos: a) histórico en cuanto lo antiguo b) axiológico en cuanto lo valioso y c) ontológico en cuanto es cabeza. A su vez para el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el vocablo principio significa: punto que se considera como primero en una extensión o cosa, base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia, causa, origen de algo, cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes. Cuando se apela a los Principios Generales del Derecho se trata de expresar aquellas proposiciones más abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento al Derecho 2. Ahora bien, cualquiera sean las concepciones que dan fundamento a los Principios Generales del Derecho, historicista, positivista o iusnaturalista encontramos siempre presente a la justicia, la libertad, la igualdad y la dignidad humana. En definitiva el nuevo texto no supera al velezano, que consideramos muy superior y claro MODO DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO. Dispone el art. 6 del Proyecto: Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora VEINTICUATRO (24) del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo. Se ha eliminado erróneamente lo prescripto en el 23 actual que dice: Los días, meses y años se contarán para todos los efectos legales por el calendario gregoriano El calendario gregoriano es el usado en la actualidad internacionalmente, y el propio del mundo occidental. Al no precisar el tipo de calendario adoptado podría optarse por cualquier otro, con el consiguiente conflicto. Mas aún abona lo expuesto el último párrafo del citado art 6 que admite que: Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo. 2 Arce y Flórez Valdés Joaquín. Los Principios generales del Derecho y su formulación constitucional. P 63 Madrid, Editorial Civitas, S. A.,

16 4. COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA. El art. 19.dispone: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción humana asistida. Merece esta regulación una severa objeción pues desconoce la calidad de persona del embrión crío conservado en los casos de técnicas de reproducción humana asistida, pues recién considera como comienzo de la existencia la de su implantación en la mujer. Se afirma en los fundamentos que: La norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideración el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno. La normativa proyectada parte de un principio erróneo pues considera que quien está en la probeta al no poder desarrollarse no es una persona. La vida humana no está en formación, ya se constituyó. En efecto a la luz de la biología no existe un proceso de humanización. El feto es un ser vivo humano y completo. Humano por su constitución genética específica y por ser generado por humanos, desde que cada especie sólo es capaz de generar seres de su propia especie. Completo: en el sentido de que nada más que sea esencial a su constitución le es agregado después de la concepción. Desde el primer momento de su existencia, ese nuevo ser ya tiene determinadas todas sus características personales, como sexo, grupo sanguíneo, color de piel, ojos, etc. Inclusive las características que aparecerán en el futuro, como por ejemplo las enfermedades genéticas. El cigoto portador del genoma es el sujeto de su propio desenvolvimiento, es quien detenta y ejecuta su programa genético a través de una realización coordinada, continua y gradual. En efecto, se ha probado que cada persona tiene un momento de iniciación preciso, que es aquel en el cual toda la información genética, necesaria y suficiente se reúne dentro de una célula, el óvulo fertilizado, y este momento es el de la fecundación. No existe la más mínima duda sobre esto. Esa información está escrita en el ADN (ácido desoxirribonucleico), en el que, por medio de un código específico, están definidas todas las características de la persona. De tal manera, sostiene Lejeune, desde el principio de la vida existen dos metros de cinta, en los cuales todo está codificado. La vida está escrita en un lenguaje fantásticamente reducido 4. Avaló su afirmación fundado en el descubrimiento de la técnica del PCR o polimerización en cadena. De un embrión de tres días que tiene de cuatro a ocho células se extrajo en forma muy cuidadosa una de esas células perforando la zona pelúcida volviendo a cerrar el diminuto orificio. 4 Lejeune Jérôme en el discurso pronunciado ante la Asamblea Legislativa del Estado de Louisiana (EEUU) el 7/6/1990, 16

17 De dicha célula con la nueva técnica se reprodujo el ADN de esa célula única y se llegó a tener suficiente cantidad de tal ADN para analizarlo. Posteriormente, explicó: Monk y Holding publicaron en Inglaterra que, en su trabajo con embriones humanos producidos in vitro, habían podido extraer células de esos embriones, polimerizar el correspondiente ADN, examinarlo con determinado procedimiento y determinar si esos embriones incipientes eran masculinos o femeninos. Así, aún en un embrión de una semana de edad, con estas nuevas técnicas se puede establecer si es un hombre o es una mujer. A partir de allí resulta inimaginable que no se quiera reconocer que está en presencia de una persona humana. El embrión concebidos in Vitro y crio conservado, es persona desde el mismo momento de la fecundación y reviste la denominación de niño en términos jurídicos, designación que según ley corresponde a las personas desde su concepción hasta los dieciocho años de edad 5. Vélez Sarsfield tuvo una gran lucidez al legislar en la materia pues, siguiendo a Freitas sentó como principio en el Código Civil que el hijo por nacer no era pars visceras, sino un ser distinto del padre y de la madre. Muchos años después la ciencia médica comprobó lo correcto de lo decidido por el ilustre Codificador, al establecer que desde la concepción el embrión tiene un código genético propio distinto al de su padre y al de su madre. Claro está que el Código no pudo contemplar la nueva situación suscitada con la fecundación in Vitro y los embriones congelados, pero la doctrina mayoritaria por analogía consideró que regían principios regulados en el Código también para este supuesto. Al dictarse en 1985 la ley , el tema quedó superado porque al definir la patria potestad en el art. 264 CCIV que nos rige, eliminó toda distinción cuando dispuso: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Como se advierte dice desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad resultando así la norma comprensiva del embrión fecundado in Vitro, pues no formula distinción alguna. Por lo demás la norma proyectada contraviene en forma flagrante la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el art. 1 2 prescribe: Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Igualmente violenta la Convención sobre los Derechos del Niño, que en el Preámbulo establece en el párrafo noveno: Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. 5 Molina Alejandro El interés superior del niño congelado. ED 24/02/2012, nro

18 Cabe tener presente que el preámbulo forma parte de la misma a la hora de la interpretación, según lo dispone la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Parte Tercera, Sección Tercera, título Interpretación de los Tratados, 31. REGLA GENERAL DE INTERPRETACIÓN Y 32. MEDIOS DE INTERPRETACIÓN COMPLEMENTARIOS) Habida cuenta de lo expuesto y en consideración a que la Convención sobre los Derechos del Niño no formula discriminación alguna respecto del nasciturus, el artículo proyectado en análisis es discriminatorio del embrión fecundado in Vitro. Asimismo viola la norma proyectada el art. 1º de la citada Convención que dice: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por Niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad, y también infringe la reserva efectuada por nuestro país por ley en oportunidad de aprobar la Convención y posteriormente ratificada ante el Comité respectivo, y que dice en el art. 2º, párr. 3º: Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad, Como se advierte no se formula distinción alguna entre los concebidos en el seno materno y los concebidos in Vitro. Consecuentemente la existencia de los seres humanos comienza desde la concepción se produzca ésta en el seno materno o in Vitro y es el embrión. Así lo ha expresado el Plenario Académico de la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires en la Declaración sobre el Aborto Provocado aprobada en Sesión del 28 de julio de 1994 cuando afirmó: La vida humana comienza con la fecundación. Esto es un hecho científico con demostración experimental: no se trata de un argumento metafísico o de una hipótesis teológica. En el momento de la fecundación, la unión del pronúcleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolución, llegará al nacimiento. Por tanto el embrión así concebido reúne estas caracteristicas: 1) NOVEDAD BIOLÓGICA: Pues se trata de un ser único e irrepetible. 2) UNIDAD: Constituye una individualidad biológica de un todo que tiene un centro coordinador que es el genoma. 3) CONTINUIDAD: Por cuanto no hay ningún salto cualitativo desde la fecundación hasta la muerte. Dicho de otra manera no se trata en un primer momento de una cosa y luego se convierte en un sujeto de derecho distinto del anterior, pues desde el origen es un individuo de la especie humana, es persona. 4) AUTONOMÍA: Pues su desarrollo del principio hasta el final es desde un punto de vista biológico autónomo toda vez que su información no viene de la madre sino desde el genoma. El criterio sustentado por la norma provoca un serio perjuicio al embrión fecundado in Vitro pues hasta tanto sea implantado revestiría el status de cosa, 18

19 concepción que se inscribiría en una línea de pensamiento netamente reduccionista. Así carecería de derecho a la vida, y por ende seria factible de descarte, y no tendría todos los demás derechos humanos, pudiendo ser sometido a todo tipo de experimentación o manipulación genética y aún más a ser descartado y eliminado. Además no podría suceder a sus padres pues el art del proyecto dispone que: Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 563; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento. Por último como bien dice Zannoni: una interpretación humanizante y finalista, acorde con la evolución de los avances científicos de nuestros tiempos, desvanecería cualquier hipótesis de antinomia legal o discriminatoria en torno a la situación de los concebidos, según fuere el diverso lugar en que acaece el contacto fertilizante de las células germinales 6 Por lo demás este es el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el 18/10/2011 resolvió en el punto 35 del decisorio- todo óvulo humano a partir de la fecundación deberá considerarse un embrión humano. 5. CAPACIDAD DE LA PERSONA HUMANA. Se modifica el régimen de la capacidad. Desaparece la distinción de incapaces absolutos y relativos. Empero el anteproyecto distingue la capacidad de derecho de la capacidad de ejercicio. Dispone el art.22: Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. En el art. 24 se enumeran los incapaces de ejercicio cuando dice:.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. 6 Zannoni, Eduardo, Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Astrea, pág

20 6. PERSONA MENOR DE EDAD. Se mantiene el régimen actual sobre la menor edad. La mayoría de edad se alcanza a los 18 años. El art 25. así lo dispone: Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido DIECIOCHO (18) años. 7. CLASIFICACIÓN DE LOS MENORES. El art 25 párrafo in fine dice: Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió TRECE (13) años. El menor de 13 años sería niño. Muy pocas legislaciones acogen esta distinción, entre ellas Perú en la ley en su art. 1. Lo dispuesto contradice el art 1 de la Convención Internacional de los derechos del niño que en el art. 1 considera niño a todo ser humano hasta los dieciocho años. Si bien en la 1a parte del art. 26 se prescribe: Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, en el párrafo siguiente se dispone: No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. Es harto discutible posibilitar que el menor actúe por derecho propio pues en caso de conflicto con su representante se debe designar tutor especial. Si bien ello está contemplado en el art. 109, se faculta al juez a prescindir de la designación del tutor especial cuando el menor sea adolescente (13 años en adelante) debiendo actuar con asistencia letrada. Se omite considerar que también debe intervenir el Asesor de Menores, que ejerce su representación promiscua. 8. NECESIDAD DE OÍR AL MENOR. Ha sido incorporada en el la obligación de oír al menor cumpliendo lo establecido en el art. 12 de la Convención sobre los Derecho del Niño. 9. EL MENOR Y LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS. Párrafo aparte merece lo normado en la última parte del art. 26 que dice: Se presume que el adolescente entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. 20

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