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1 Voces: EXTRANJERO ~ DERECHOS CIVILES Título: Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas Autor: Garay, Alberto F. Publicado en: LA LEY1989-B, 931 Sumario: SUMARIO: I. Introducción.- II. Examen del voto de los ministros Caballero, Belluscio, Petracchi y Bacqué.- III. El ejercicio de las profesiones por parte de extranjeros en los Estados Unidos.- IV. Conclusión. I. Introducción El caso "Repello c. Provincia de Buenos Aires", resuelto el 8 de noviembre de 1988 (Ver este tomo p. 351), nos enfrenta ante un auténtico leading case. La Corte Suprema Federal, ejerciendo su competencia originaria en razón de ser parte una Provincia y ser la materia federal (1), declaró la inconstitucionalidad de sendas normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires, que imponían como requisito ineludible para ejercer la docencia en establecimientos de enseñanza públicos o privados, la condición de ser argentino. La actora era norteamericana y se había visto impedida de ejercer su profesión de profesora de educación pre-escolar en una institución privada, pese a haber obtenido título habilitante con validez nacional y provincial. Si bien los cinco ministros del tribunal coinciden en cuanto a la resolución del caso, existen diferencias en punto a los fundamentos; Caballero y Belluscio, por un lado, Bacqué y Petracchi, por otro y finalmente, Fayt, por el suyo, decidieron exponer sus propias razones. El voto de los ministros Caballero -Belluscio -Petracchi y Bacqué es idéntico, a excepción del añadido expreso que los dos últimos hacen (consid. 7º, de este voto). Los cuatro coinciden en que las disposiciones atacadas vulneran el art. 20 de la Constitución Nacional. Pasemos revista en primer término a sus razones coincidentes, es decir, a los seis considerandos que comparten los cuatro primeros. II. Examen del voto de los Ministros Caballero, Belluscio, Petracchi y Bacque 1. Declaración genérica Por el consid. 4º, con cita del art. 20 de la Constitución Nacional y de Joaquín V. González, la mayoría anticipa que: "...en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones... los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos de donde toda norma establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional..." (2). Como se ve, la declaración es amplísima. Se establece un principio general -interpretativo del art. 20 de la Ley Fundamental- en protección del extranjero y en contra de toda norma que pretendiera su no equiparación con el ciudadano argentino, a los efectos del ejercicio de los derechos civiles. El procedimiento, en mi opinión, debe ser recibido con beneplácito. Es poco frecuente -y mucho menos lo ha sido en décadas anteriores recientes- que la Corte Suprema comience el análisis constitucional defendiendo férreamente una garantía explícita (equiparación del extranjero al nacional) y un derecho (ejercer una profesión) asegurados por nuestra Ley Fundamental. Además, a partir de la amplitud de tal principio general ya se está anticipando que las circunstancias que potencialmente podrían llegar a hacer excepción deberán ser "excepcionalísimas". Y admito esta posibilidad excepcional, pues el Tribunal emplea el tiempo potencial (estaría en pugna...") y no el futuro ni el presente del indicativo (que hubieran transformado tal principio en barrera infranqueable). 2. Declaración específica Acto seguido (consid. 5º) se pasa a la refutación del argumento levantado por la Provincia de Buenos Aires, en el sentido de que tal prohibición era una reglamentación razonable del derecho de ejercer la profesión del docente (profesora de educación preescolar, en el caso), con sustento en el art. 14 de la Constitución Nacional. Sin embargo, el alto tribunal, vuelve su vista al caso particular y fulmina los artículos pertinentes. Este considerando está dividido en dos extensos párrafos que, en cierto sentido, no son enteramente coincidentes en punto a la extensión que cubre la prohibición de distinguir entre argentinos y extranjeros deducible del art. 20 de la Constitución Nacional (3). En el primer párrafo, se hace una aplicación irrestricta del principio general anunciado en el consid. 4º, a saber, la reglamentación de los derechos civiles "no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros...". Una reglamentación de este orden no sería legítima, según la Corte, pues conduciría al enfrentamiento del art. 14 con el art. 20, lo cual se desentendería de una interpretación armónica del texto constitucional (quizás, un refuerzo basado en el art. 28 no hubiera estado demás, desde que esta norma contiene una prohibición específica, cuando se está ante el ejercicio de la facultad reglamentaria de los derechos y Thomson La Ley 1

2 garantías constitucionales, permitida por el art. 14). El segundo párrafo admite ser interpretado tanto en sentido amplio, cuanto restringido. Recapitulemos el caso "Repetto". La actora era extranjera y había sido privada de continuar ejerciendo la docencia en un instituto particular (y no público). También se la había privado de la posibilidad de ser seleccionada como maestra suplente (resultando I). Sin embargo, en este segundo párrafo, los ministros exceden el marco que el caso les presentaba en punto al ejercicio de la docencia por un extranjero en un instituto privado, e ingresan al terreno de la educación pública en los siguientes términos: "...En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho... les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución... y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra...". Decía que el párrafo presenta cierta ambigüedad, por lo siguiente. La Corte comienza señalando que el ejercicio de esa actividad ya está limitado respecto de los establecimientos estatales, a la condición de ser argentino. Luego encuentra igual exigencia respecto de los institutos privados y, uniendo ambos campos, concluye, como es obvio, que a los extranjeros les estaría "...totalmente vedado..." ya en el ámbito estatal ya en el privado, el ejercicio de su actividad. Tal situación, de ser convalidada "...implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución...". La falta de claridad que he insinuado estriba en que al ponerse tanto énfasis en la "veda total del ejercicio de su actividad" y en la "privación del todo efecto al art. 20" podría dar lugar a conjeturar que si la prohibición no es total sino parcial (por ejemplo: circunscripta al ámbito estatal) podría ser admitida. En otro sentido, aquel texto admite ser interpretado en sentido exactamente opuesto y como una admonición de la resolución que recaerá en futuros casos que involucren ataques contra iguales o análogas normas, traídos por extranjeros que intenten enseñar en institutos estatales. Para ello bastaría con detenerse en las palabras del tribunal que, insistiendo en el principio general sentado en el considerando 4º respecto del art. 20 de la Constitución, reafirma ahora (consid. 5º, in fine) respecto de los extranjeros, que la Ley Fundamental "...les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos..." y, como es evidente, los mismos derechos regirían tanto en las escuelas públicas como en las privadas. Este párrafo final parece estar reforzado por el considerando sexto. La Provincia de Buenos Aires habría invocado, "genéricamente", el interés vital del Estado (supongo que el provincial) en la educación, interés a cuya satisfacción estaría encaminada la discriminación entre argentinos y extranjeros (4). Sin embargo, dicha invocación "genérica" y no puntillosamente descripta, vuelve a ser fulminada ante la potencia del contenido adjudicado al art. 20 de la Carta Magna, a la luz del principio general establecido en el consid. 4º. No hay interés más vital para el Estado que el respeto de los derechos y garantías constitucionales. Es evidente que ante los inequívocos términos del principio general, una mera invocación genérica jamás podía conmoverlo (5). 3. Examen estricto de toda clasificación basada en el hecho de ser extranjero y presunción de inconstitucionalidad de las leyes Las palabras con las que he concluido el apartado anterior nos introducen ahora en el consid. 7º del voto de los ministros Petracchi y Bacqué. En esencia, como seguidamente intentaré demostrar, dicho voto no es sino el corolario ineludible e inevitable de los considerandos anteriores, pero posee la ventaja de fijar pautas procesales claras ante casos semejantes. Dicen los jueces que dado "los categóricos términos del art. 20 toda distinción entre nacionales y extranjeros" en lo que hace al goce de los derechos civiles, se halla afectada de una presunción de inconstitucionalidad (6). Es manifiesto que hablar de presunción de inconstitucionalidad de una distinción normativa, como dice este voto, seguramente provocará, como mínimo, reacciones de asombro. Creo que es la primera vez en la historia del órgano judicial supremo que se baraja la posibilidad ostensible de presumir iuris tantum -dentro de un proceso judicial- que una norma es inconstitucional y que para justificar su validez sustancial el Estado debe allegar razones más que suficientes para defenderla. Los jueces Caballero y Belluscio no adhirieron expresamente a este método (pues, en definitiva es de lo que se trata) pero, fuera de las actitudes de aprobación o rechazo que esa expresión seguramente va a producir, no existe diferencia práctica, entre las consecuencias que ella acarrea y las que genera establecer el principio general que se proclamó en el consid. 4º y 5º in limine, al menos, con la latitud que él está expresado (7). Thomson La Ley 2

3 Decir que se presume la inconstitucionalidad de una norma que distingue entre argentinos y extranjeros a los efectos del ejercicio de un derecho civil asegurado a éstos por la Constitución es, en mi opinión, equivalente a proclamar que "...en cuanto al ejercicio de los derechos civiles... los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos... de donde toda norma que establezca discriminaciones entre éstos y aquéllos... estaría en pugna..." con la Constitución (consid. 4º, de los votos de Caballero - Belluscio y Petracchi - Bacqué). Aun cuando se pudiera ver algún distingo entre ambas expresiones, creo que él quedaría minimizado si se observan ambos conceptos en plena operatividad. De hecho, ambos exigen una justificación extraordinaria. En tanto la presunción de inconstitucionalidad impone, en términos del voto de Petracchi y Bacqué, la invocación de un "interés estatal insoslayable"; las normas impugnadas y analizadas bajo la lupa del principio general, no resistieron la invocación "genérica" como se la califica en el consid. 6º de ambos votos, del interés vital del Estado en la educación". Ambos conceptos producen en la práctica una inversión de la carga de la justificación constitucional de la norma bajo análisis. Ahora, bajo ambos puntos de vista, es el Estado y no el individuo quien debe demostrar que aquélla no transgrede la Ley Fundamental. 4. Orígenes del examen estricto y de su consecuente presunción de inconstitucionalidad Los orígenes del método de examen que presume la inconstitucionalidad de una norma, empleado expresamente por el voto de Petracchi y Bacqué, hunde sus raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Este examen es conocido con el nombre de strict scrutiny y la justificación excepcional que impone al Estado, que el consid. 7º la fincaría en un llamado "interés estatal urgente" (o "insoslayable"), no es sino la traducción casi literal de lo que los norteamericanos han llamado un substantial or overriding or compelling state interst or purpose. En lo que sigue, no emplearé la expresión que en nuestra lengua utilizó el alto tribunal; en su lugar prefiero aludir a una justificación extraordinaria y precisa, por oposición a un mero recitado de fines, propósitos o intereses (que es lo que acostumbran hacer los representantes del Estado -y a veces, los propios tribunales-, cuando se trata de "justificar" constitucionalmente un dispositivo legal). En palabras del ministro Hugo Black en "Korematsu v. United States" (323 U. S. 214, 1944): "...Todas las restricciones legales que reducen los derechos civiles de un grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto no quiere decir que todas esas restricciones son inconstitucionales. Esto significa que los tribunales deben someterlas al examen más estricto. A veces, necesidades públicas acuciantes pueden justificarlas; el antagonismo racial jamás. Lo que permite sortear la presunción de inconstitucionalidad que impone el examen estricto (o strict scrutiny test) es, fundamentalmente, una justificación excepcionalísima -que debe esgrimir el Estado- y que debe satisfacer dos requisitos ineludibles, a saber: a) que el propósito que persigue o el interés que invoca el Estado sea constitucional y sustancial, y b) que el uso de la clasificación sospechosa (en el caso, distinguir entre argentinos y extranjeros) sea "necesario" para alcanzar aquel propósito o para proteger ese interés (8). Si trasladamos ahora este método de análisis al caso "Repetto", observaremos que -conforme los argumentos vertidos por la Corte-, las normas impugnadas no habrían podido superar, como mínimo, el segundo escalón: El interés que la Corte reconoció al Estado en la educación (consid. 6º, arts. 5º y 67, inc. 16) puede ser juzgado constitucional y sustancial, pero no puede extenderse al punto de privar a un maestro extranjero del ejercicio de la docencia (arts. 20 y 14). Dicho medio (privación al extranjero de su derecho profesional en aras del interés que el Estado tiene en la educación) es inconstitucional, al menos, como en el caso, cuando se pretende ser maestra jardinera de un establecimiento privado (9). En mi opinión, la justificación invocada era una llana vaguedad. Nadie discute, ni creo que pueda hacerlo seriamente, acerca del interés del Estado en la educación. Lo que parece increíble es que con ese lato argumento pretenda justificarse la prohibición a los extranjeros de ejercer la docencia en un instituto privado y, para peor, en un jardín de infantes. III. El ejercicio de las profesiones por parte de extranjeros en los Estados Unidos 1. Introducción En el consid. 4º, la Corte (Caballero - Belluscio - Petracchi - Bacqué) acertadamente expresa que para interpretar el art. 20 de la Constitución Nacional mal puede acudirse a la jurisprudencia norteamericana pues, como es sabido, la Constitución de los Estados Unidos no posee un equivalente a nuestro precepto constitucional referido a los extranjeros, a través del cual se los "iguala" expresamente a los nacionales, en punto al ejercicio de los derechos civiles. Sin embargo, los casos resueltos por virtud de la Enmienda XIV, que asegura a todos los habitantes la igual protección de las leyes (the equal protection of the laws, proclama esta Enmienda) o, más familiarmente para nosotros, la igualdad ante la ley, ha sido interpretada como abarcando, inclusive, a los extranjeros (aliens) (10). En un sinnúmero de precedentes se ha declarado la inconstitucionalidad de normas locales que Thomson La Ley 3

4 discriminaban laboralmente en contra de personas que si bien residentes legales, no eran norteamericanos. Entre estos casos se puede citar: a) "Yick Wo v. Hopkins" (118U. S. aplicada, privaba a los chinos de trabajar en tintorerías); b) Truax v. Raich" (239 U. S. 33, 1915), ley que exigía a los empleadores contratar como mínimo un 80 % de ciudadanos del Estado; c) Takahashi v. Fish Game Comm'n" (334 U. S. 410, 1948), exclusión en cuanto a la concesión de licencias de pesca de toda persona que no pudiera aspirar a ser elegido como ciudadano. d) "Sugarman v. Dougall" (413 U. S. 634, 1973), impedimento para los extranjeros de ocupar cargos administrativos en la administración pública; e) "in re Griffiths" (413 U. S. 717, 1973), prohibición a los extranjeros del ejercicio de la abogacía; f) "Nelson v. Miranda" (413 U.S ), igual prohibición en el caso de un asistente social y maestro; g) "Examining-Board v. Flores de Otero (426 U. S. 572, 1976), igual prohibición para el ejercicio de la profesión de ingeniero civil; h) "Nyquist v. Mauclet" (432 U. S. 1, 1977), ley que prohibía otorgar ayuda financiera estatal para estudios terciarios, a todo residente extranjero. Como se puede observar, aun cuando en Estados Unidos no existe una norma explícita y expresa como nuestro art. 20, los jueces norteamericanos no han vacilado en condenar discriminaciones basadas exclusivamente en el hecho de ser extranjero, sometiendo a tales leyes -a partir de "Braham v. Richardson" (403 U. S. 365, 1971)- al denominado examen estricto, por juzgar que una clasificación basada en aquella característica es inmediatamente sospechosa de inconstitucionalidad. Como proposición general, discriminar entre nacionales y extranjeros, no exhibe más razón que el prejuicio. 2. Excepción para el caso de los maestros extranjeros en escuelas públicas Como quedó dicho, cuando una clasificación legal distingue según el hecho de ser extranjero o ciudadano, en detrimento de los primeros, la Corte norteamericana presume su inconstitucionalidad y la analiza bajo el denominado examen estricto. Sin embargo, si pese a discriminar contra extranjeros está en juego el ejercicio de una función pública estrechamente vinculada a la forma representativa de gobierno, como se juzgó la de la policía ("Foley v. Connelie" 435 U. S. 291, 1978; resuelto por mayoría de 5 votos contra 4) o el ejercicio de la docencia en escuelas públicas, primarias o secundarias, ("Ambach v. Norwick et al", 441 U. S , resuelto por mayoría de 5 votos contra 4) el distingo es convalidado. En casos como éstos, ya no se emplea el examen estricto sino aparentemente uno intermedio entre éste y el de la mera razonabilidad, o más simplemente, test de la razonabilidad (11). El examen de la razonabilidad (muy conocido para los argentinos luego del pionero trabajo de Juan Francisco Linares), del cual el examen estricto es una variante, sufrió cambios sustanciales en Estados Unidos aproximadamente a partir del año 1940 (cuando se publicó la primera edición del libro de Linares, corría el año 1943). El exigente análisis al que sometía la Corte norteamericana a las leyes, a la luz de la garantía del debido proceso sustantivo a comienzos de siglo, fue cediendo paulatinamente en las regulaciones de contenido económico o social. Como dicen Nowak, Rotunda y Nelson Young resumiendo su evolución (o involución). "En esta área los ministros de la Corte han determinado que ellos no tienen una función única que desarrollar (12), ellos no tienen una capacidad institucional de ningún modo superior a la de las legislaturas para valorar el alcance de los fines gubernamentales legítimos en esta áreas o la razonabilidad de las clasificaciones. Así, si una clasificación es de este tipo, la Corte solamente se preguntará si es concebible que la clasificación tenga una relación razonable con un fin gubernamental que no esté prohibido por la Constitución"(13). Si de algún modo (muy elástico en esencia) ello es demostrable, la clasificación es convalidada constitucionalmente El caso "Ambach, Commissioner of Education of the State of New York, et al. v. Norwick et al.". (441 U. S. 68, 1979). A continuación ofreceré una apretada síntesis de las partes de este fallo que me han parecido decisivas para la solución del caso Antecedentes Norwick y su litisconsorte Dachinger eran dos extranjeras, graduadas como maestras primarias -con honores- en instituciones de New York. La primera era británica (escocesa) y la segunda finlandesa; ambas se habían casado con ciudadanos norteamericanos. Cuando pretendieron obtener su certificado habilitante para desempeñarse en "escuelas públicas", el estado de New York se lo denegó a causa de ser extranjeras. Basó su decisión en el 3001 (3) de la ley de educación de ese Estado, que imponía como condición para ser maestra en escuelas públicas primarias o secundarias poseer la ciudadanía norteamericana, o manifestar que dentro de Thomson La Ley 4

5 cierto plazo iniciaría los trámites para tal fin, o demostrar que no podía aspirar a la ciudadanía, por estar cubiertos los cupos. En la nota de pie de página 1 del fallo, el tribunal expresamente destacó que, en lo tocante a las escuelas privadas, el estado de New York sólo exigía que el aspirante fuera "competente", pero no expedía un certificado de aptitud como en el supuesto anterior. "... De acuerdo con ello, no estamos frente a la cuestión de validez de la exigencia de la ciudadanía de los maestros en escuelas primarias, razón por la cual no expresamos nuestro punto de vista a este respecto...". En la nota 3 se destaca que el requisito de la ciudadanía no es exigido en las instituciones públicas de nivel terciario. El planteo de las actoras había prosperado en la instancia anterior, considerándose que el artículo cuestionado discriminaba en contra de los extranjeros, en violación de la cláusula de la igualdad ante la ley. El Estado apeló y el recurso llegó a la Corte Suprema Fundamentos del tribunal a) El voto mayoritario Cinco de los nueve jueces (Powell, Burger, Stewart, White y Rehnquist) revocaron la decisión apelada y convalidaron la ley bajo reproche. Comenzaron haciendo una reseña de aquellos casos en los que se había declarado la inconstitucionalidad de leyes locales que discriminaban en perjuicio de extranjeros, como así también de los que habían convalidado similares clasificaciones con sustento en la "doctrina del interés público", vigente hacia el año 1915, época en que se había decidido el caso "Truax" (citado supra cap. III, apart. 1). Luego expresó que: "Si bien nuestras decisiones más recientes se han apartado sustancialmente de la doctrina del interés público de los días de Truax, ellas no han abandonado el principio general que dice que algunas funciones estaduales están tan ligadas al Estado en tanto entidad gubernamental como para permitir que excluya de tales funciones a toda persona que no se integre dentro del proceso de autogobierno. En 'Sugarman' reconocimos que un Estado podía exigir la ciudadanía como condición para el ejercicio de un cargo, en tanto la clasificación de esos cargos estuviera definida apropiadamente..." (ps. 74/75). "El principio general acerca de las funciones gubernamentales, que consiste en una excepción al standard general aplicable a las clasificaciones basadas en el hecho de ser extranjero, descansa en importantes principios inherentes a la Constitución. La distinción entre ciudadanos y extranjeros, si bien es de ordinario irrelevante respecto de la actividad privada, es fundamental en cuanto a la definición y gobierno de un Estado... La asunción de aquel status sea por nacimiento o por naturalización, denota una asociación con la comunidad política (polity) la cual, en una república democrática, ejerce los poderes de gobierno... Es a raíz de este especial significado de la ciudadanía que las entidades gubernamentales, cuando ejercen funciones de gobierno, tienen una latitud mayor para limitar la participación de los no ciudadanos..." (p. 75). "Para determinar si, a los fines del análisis basado en la igualdad ante la ley, la enseñanza en escuelas públicas constituye una función gubernamental, debemos observar el rol de la educación pública y el grado de responsabilidad y de discrecionalidad que tienen los maestros en la satisfacción de aquél... Cada una de estas consideraciones apoyan la conclusión que los maestros de escuelas públicas pueden ser vistos como desarrollando una misión 'dirigida al quid del gobierno representativo'... La educación pública, como la función policial, 'satisface una de las obligaciones primarias del gobierno frente a sus votantes'..." (ps. 75/76). Luego, citó numerosos precedentes y autores que destacaban la importancia de las escuelas estatales en la formación de ciudadanos, en la inculcación de los valores democráticos sobre los que descansa la sociedad, como así también en el rol definitorio que en aquéllas representa un maestro, influyendo en las actitudes en pleno desarrollo de los alumnos hacia el gobierno y el rol del ciudadano dentro de la sociedad, para concluir considerando que: "A la luz de las precedentes consideraciones, pensamos que los maestros de escuelas públicas están abarcados por el principio de la 'función gubernamental'... De acuerdo con ello, la Constitución solamente exige que el requisito de la ciudadanía, aplicable a la enseñanza en las escuelas públicas, debe guardar una relación razonable con un interés legítimo del estado..." (p. 80). "...Como la legitimidad del interés estadual en la persecución de las metas educativas delineadas más arriba es indudable, sólo nos resta considerar si el 3001 (3) tiene una relación razonable con ese interés. La restricción está cuidadosamente formulada para servir a su propósito, en tanto prohíbe ejercer la docencia solamente a aquellos extranjeros que hayan exteriorizado su renuencia a obtener la ciudadanía de los Estados Unidos. La parte apelada, y los extranjeros situados en posición similar, ha elegido, en efecto clasificarse a sí mismos. Ellos prefieren retener la ciudadanía en un país extranjero, con los deberes fundamentales de lealtad y obligación que ello supone. Ellos han rechazado la abierta invitación para postularse como maestros solicitando su ciudadanía en este país. El pueblo de New York, actuando a través de sus representantes elegidos, ha juzgado que la ciudadanía debe ser un requisito para enseñar a los jóvenes del estado en las escuelas públicas y el 3001 (3) Thomson La Ley 5

6 persigue tal decisión" (ps. 80/81). b) El voto minoritario La minoría (Blackmun, Brennan, Marshall y Stevens) consideró que el requisito de la ciudadanía, a aquellos efectos y como era exigido, era absolutamente irrazonable. Su voto está caracterizado por el tipo de análisis que conlleva la asunción del llamado "examen estricto"strict scrutiny. Como seguidamente se verá, la clasificación de que se trate debe estar diseñada, con tal precisión respecto del propósito que persigue que, donde se descubran desajustes, ella es invalidada. Es destacable también el manipuleo en la definición del propósito. La ley impugnada no estaba delimitada minuciosamente, su aplicación no era precisa ni estaba circunscripta a la satisfacción de un interés o propósito estatal sustancial. Ella conducía, por ejemplo, a que un francés no pudiera enseñar su idioma aun cuando reuniera los demás recaudos legales, como así tampoco una inglesa, la gramática de su propio lenguaje (p. 84). Según la ilimitada prohibición contenida en el 3001 (3), " Es mejor emplear a un modesto maestro norteamericano que a uno excelente pero residente extranjero?" (debo recordar que Norwick era summa cum laude del Massachusetts College y Dachinger era cum laude con una especialización -major- en Alemán del Lehman College, entre otras distinciones) " Es preferible que un ciudadano que jamás conoció un país Latinoamericano o España enseñe español a alumnos de 8º grado y negar esa oportunidad a un residente extranjero que pudo haber vivido 20 años en la cultura de España o de Latinoamérica?". El Estado sabrá seleccionar responsablemente a sus maestros, desentendido del requisito de la ciudadanía, y puede hacerlo selectiva e inteligentemente. Este es el modo de satisfacer el resultado deseado. Una prohibición artificial basada en la ciudadanía, no es un modo racional. Es, en cambio, una disposición embrutecedora (a stultifying provision) (ps. 87/88). De la nota 7 (ps. 87/88) se infiere, que la minoría propone una selección más detallada y casuística, ante la pretensión de excluir a los extranjeros de la enseñanza estatal. En síntesis, el mayor valor adjudicable al voto de la minoría consiste -desde luego, según mi interpretación de él-, en que desproveyendo del significado emotivo con que la mayoría emplea palabras tales como "ciudadanía", "sistema representativo", "democracia", "función gubernamental" y otras, va al fondo del asunto y describe situaciones ante las cuales aquellas palabras no parecerían jugar ningún rol demasiado trascendente. De este modo desenmascara cómo un uso emotivo de ellas conduce a resultados totalizadores que poco o nada tienen que ver con el significado o alcance que aquellos vocablos tendrían y sirven para discriminar en contra de los extranjeros sin más fundamento que una actitud prejuiciosa. IV. Conclusión Luego de esta apretada síntesis de la jurisprudencia vigente en los Estados Unidos (hasta 1987) y del comentario del reciente caso "Repetto", creo que queda mucho por debatir, tanto en aquel país cuanto en el nuestro. Es también mi parecer que si se pretende segregar a los extranjeros de la educación estatal primaria y secundaria, como hacen las leyes vigentes, ante los claros términos del art. 20 de la Constitución y del contenido que a ese precepto le asignaron los votos de Caballero, Belluscio, Petracchi y Bacqué, más bien que la justificación de tal propósito deberá estar prolija y seriamente fundada. Creo que los rigurosos argumentos de la minoría en el caso "Ambach", si bien expuestos muy brevemente, poseen una solvencia incontrastable: mucho más, si se tiene presente que en aquel país no existe una igualación expresa entre nacionales y extranjeros como en el nuestro, pese a lo cual el distingo es severamente analizado. Sin duda muchos adherirán al voto mayoritario. Pero, aun cuando mi opinión se inclina por el opuesto, no puedo pasar por alto las agotadoras referencias al gobierno representativo y a la democracia que hace aquella opinión. Nuestras frecuentes y, retóricas apelaciones al nacionalismo, al patriotismo, a la democracia y a tantas otras bien intencionadas ideas, (a las que, en parte, no escapa el voto mayoritario en "Ambach") deben ser revisadas. Un vistazo a nuestra historia nos debe persuadir de una vez por todas que la vaguedad y la emotividad de que participan esos vocablos, no sólo ha permitido ponerlos al servicio de fines manifiestamente inconstitucionales (como considero al sectarismo de todo signo) y al doloroso enfrentamiento interno, sino también al de convalidar situaciones, hechos o distingos que carecen de toda relación sería con aquellos conceptos (1) La competencia originaria "por la materia", cuando una provincia es parte, es una creación pretoriana del alto tribunal federal en tanto prescinde de la distinta vecindad del demandante o demandado por aquélla. Para una exposición de los casos relevantes, véase mi artículo "Competencia originaria de la Corte Suprema: "Competencia por la materia", en Rev. LA LEY, 1978-D, p y sigts.; en contra de dichos precedentes: BIDART CAMPOS, Germán J., "La competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia", E. D., t. 18, p. 57; BIANCHI, Alberto B., "Las provincias argentinas ante la jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", E. D., t. 118, p (2) El texto completo del consid. 4º es el siguiente: "Que el art. 20 de la Constitución establece que "los Thomson La Ley 6

7 extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión...'". Al decir de Joaquín V. González, "esta declaración, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las estipulaciones del tratado con Inglaterra de 1825" ("Manual de la constitución argentina", núm. 219). Y añade el mismo autor que "con respecto al derecho profesional, lo llamaremos así, la Constitución Argentina es, como en todas las otras materias, una de las más liberales que se conoce, pues, todos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el nacional y el extranjero" ("Obras completas", t. VII, p. 467). No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional. Por otra parte, para interpretar ésta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia elaborada en los Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitución estadounidense se limita a establecer la protección jurídica a los extranjeros (equal protection) pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que sólo establece que "los Estados no podrán... negar a nadie, dentro de su territorio, la protección equitativa de las leyes". (3) El texto completo del consid. 5º es el siguiente: "Que, si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legitimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571; t. 194, p. 371; t. 240, p Rev. LA LEY, t. 29, p. 11; t. 93, p. 188-; t. 296, p. 432). En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente. (4) El texto completo del consid. 6º es el siguiente: "Que el interés vital del Estado en la educación, reconocido en Fallos, t. 306, p Rev. LA LEY, T C, p. 183-, consid. 13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi, tampoco puede ser invocado genéricamente para aceptar la validez constitucional de las normas reglamentarias impugnadas, ya que el Estado Nacional Argentino, de cuyo gobierno es órgano esencial esta Corte, no puede tener interés más vital que el respeto cabal de las prescripciones de su Constitución, cuya conveniencia o inconveniencia está vedado a los jueces valorar". (5) Aproximadamente en los últimos 15 años, la trivialidad con que en términos generales la Corte Suprema ha analizado normas jurídicas bajo el standard de la razonabilidad, conduce a perplejidad. Intereses, propósitos o fines estatales de una ambigüedad y de una vaguedad abrumadora, son lisa y llanamente "recitados" a fin de "justificar" las clasificaciones (medios) más absurdas. Un típico ejemplar de esta reprochable familia, es el invocado por la Provincia de Buenos Aires ("Radulescu v. Nación Argentina", Fallos, t. 290, p. 83, -Rev. LA LEY, t A, p. 101-), a cuyo respecto, desafortunadamente, nada dijo la Corte. Tratábase de la limitación reglamentaria en favor de los argentinos nativos o por opción, a los efectos de obtener el título de Práctico. Radulescu era argentino, pero naturalizado. De la lectura del consid. 6º -que es el medular- es definitivamente imposible siquiera conjeturar en que sentido dicha absurda distinción puede ser determinante, a los efectos del desempeño de esa actividad. Entre otros intereses, se dice que tal función "compromete definitivamente la seguridad nacional" pero, obviamente, ni se define ese concepto ni se explicita de qué modo la "comprometería". Era, como en este caso, una mera invocación genérica. (6) El texto completo del consid. 7º del voto de Petracchi-Bacqué es el siguiente: "Que, en consecuencia, cabe concluir -ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional- que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un "interés estatal urgente" para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea "razonable". La demandada no ha cumplido con el requisito arriba mencionado, toda vez que no ha probado cuál es el "interés estatal insoslayable" que se ha visto protegido en el caso al privársele a la actora, por la sola circunstancia de ser extranjera, la posibilidad de trabajar en un jardín de infantes". Thomson La Ley 7

8 (7) Creo que la no adhesión o el posible desacuerdo de Caballero y Belluscio con el consid. 7º de Petracchi y Bacqué, puede responder a un desacuerdo de actitudes o de creencias acerca de actitudes. El concepto que del art. 20 de la Constitución establecen y comparten (consid. 4º y 5º) es exactamente el mismo. Sin embargo, expresar abiertamente la posibilidad de presumir judicialmente la inconstitucionalidad de una norma estatal, involucra cosas muy importantes; encierra un contenido emotivo enorme; es, de hecho, echar por la borda decenas de años de jurisprudencia y de doctrinas. Quizá prefirieron no exponerlo tan frontalmente, aun cuando el peso que le adjudican al principio general, en sus consecuencias, no difiere sustancialmente de aquella presunción (sobre los desacuerdos de creencias, de actitudes y de creencias acerca de actitudes, véanse STEVENSON, Charles L., "Etica y lenguaje", cap. I, aparts. 1º y 2º, Paidós, 1971 y CARRIO, Genaro C., "Notas sobre derecho y lenguaje", p. 110 y sigts., 3" ed. 1986, y sus citas). (8) Estos requisitos los he expuesto conforme los formula la propia Corte norteamericana en el caso "in re Griffiths" (413 U. S. 717, 1973). Las clasificaciones basadas en la raza y la nacionalidad, son dos típicas clasificaciones sospechosas sometidas al strict scrutiny. Lo que se "sospecha" de ellas es el estar motivadas solamente en prejuicios o instintos sectarios. Curiosamente, la primera vez que la Corte norteamericana habló de la raza como clasificación sospechosa, fue en el afamado caso "Korematsu v. United States" (323 U. S. 214, 1944) si bien también adquirió renombre por ser el único, en más de 20 años, que resistió el strict scrutiny. El caso trataba de la encarcelación y relocalización de todos los habitantes de origen japonés que residieran o se hallaran en la costa oeste norteamericana, luego de Pearl Harbor. Refiriéndose al tema, Laurence Tribe (American Constitutional Law, 2nd. ed., Foundation Press, 1988) lo describe como el "impacto atroz que el racismo y la guerra pueden tener sobre la integridad institucional y sobre la salud cultural" (p. 1452), "episodio infame" (p. 1466) o un precedente "donde la Corte rehusó reconocer el evidente ánimo racial que los hechos del caso presentaban" (p. 1483, nota 3). (9) El precedente análisis es, como quedó dicho, el más ceñido que admite el fallo bajo consideración, tomando como modelo de examen el propuesto por la Corte norteamericana. En realidad creo que el tema merece un desarrollo mucho mayor que este, pero no he querido trasponer los limites que el caso comentado impone. El manipuleo en la definición del fin, o del interés o propósito que persigue determinada legislación es incalculable. Según como se proceda, lo que de acuerdo a unos puede ser el "medio" de una disposición, según otros puede ser el fin primordial. Por ejemplo, en el caso, el excluir a los maestros extranjeros de la enseñanza privada o pública puede ser un fin o un propósito en sí mismo, y el "medio" estar caracterizado por la prohibición o por la exigencia de la ciudadanía. Obviamente, como ya habrá advertido el lector, la definición de que entendemos por medios, fines, propósitos, motivos, etc., juega un rol determinante. Sobre estos aspectos pueden leerse con provecho los artículos: TUSSMAN, Joseph y TENBROEK, Jacobus, "The equal protection of the laws", California Law Review, vol. XXXVII, set. 1949, Nº 3; y Yale Law Journal, "Legislativo Purpose, rationality and equal protection", vol. 82, (10) Véase, por ejemplo, "Graham v. Richard-son", 403 U. S. 365, 1971; Ely, John Hart, "Democracy and distrust. A theory of judicial review", p. 151, Harvard University Press, (11) Digo que aparentemente se emplea un test intermedio, porque de tal duda participan Nowak, Rotunda y Nelson Young (Constitucional Law, 3ª ed., West Publishing Co. 1986, p. 640) basados, fundamentalmente, en precedentes posteriores ("Cabel v. Chavez Salido, 454 U. S. 432, 1982 y "Plyler v. Doc.", 457 U. S. 202, 1982). Laurence H. Tribe también se muestra dubitativo (op. cit., ps. 1549/1553). Sin embargo, de lo que no pueden caber dudas es de que, si se verifica que se trata del ejercicio de una función pública esencial al sistema democrático, la Corte abandona el strict scrutiny (véanse en el caso "Ambach" las ps. 73 in limine, 79 y 80). (12) La alusión que hacen los citados autores respecto de la "función única que desarrollar" tiene estrechos vínculos, si bien no lo destacan, con el afamado caso "Marbury v. Madison". Sobre el particular véase el artículo de MONAGHAN, Henry P., "Marbury and the Administrative State", Columbia Law Review, vol. 83, enero 1983, núm. 1. (13) Autores citados, op. cit., p I. Introducción El caso "Repello c. Provincia de Buenos Aires", resuelto el 8 de noviembre de 1988 (Ver este tomo p. 351), nos enfrenta ante un auténtico leading case. La Corte Suprema Federal, ejerciendo su competencia originaria en razón de ser parte una Provincia y ser la materia federal (1), declaró la inconstitucionalidad de sendas normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires, que imponían como requisito ineludible para ejercer la docencia en establecimientos de enseñanza públicos o privados, la condición de ser argentino. La actora era norteamericana y se había visto impedida de ejercer su profesión de profesora de educación pre-escolar en una institución Thomson La Ley 8

9 privada, pese a haber obtenido título habilitante con validez nacional y provincial. Si bien los cinco ministros del tribunal coinciden en cuanto a la resolución del caso, existen diferencias en punto a los fundamentos; Caballero y Belluscio, por un lado, Bacqué y Petracchi, por otro y finalmente, Fayt, por el suyo, decidieron exponer sus propias razones. El voto de los ministros Caballero -Belluscio -Petracchi y Bacqué es idéntico, a excepción del añadido expreso que los dos últimos hacen (consid. 7º, de este voto). Los cuatro coinciden en que las disposiciones atacadas vulneran el art. 20 de la Constitución Nacional. Pasemos revista en primer término a sus razones coincidentes, es decir, a los seis considerandos que comparten los cuatro primeros. II. Examen del voto de los Ministros Caballero, Belluscio, Petracchi y Bacque 1. Declaración genérica Por el consid. 4º, con cita del art. 20 de la Constitución Nacional y de Joaquín V. González, la mayoría anticipa que: "...en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones... los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos de donde toda norma establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional..." (2). Como se ve, la declaración es amplísima. Se establece un principio general -interpretativo del art. 20 de la Ley Fundamental- en protección del extranjero y en contra de toda norma que pretendiera su no equiparación con el ciudadano argentino, a los efectos del ejercicio de los derechos civiles. El procedimiento, en mi opinión, debe ser recibido con beneplácito. Es poco frecuente -y mucho menos lo ha sido en décadas anteriores recientes- que la Corte Suprema comience el análisis constitucional defendiendo férreamente una garantía explícita (equiparación del extranjero al nacional) y un derecho (ejercer una profesión) asegurados por nuestra Ley Fundamental. Además, a partir de la amplitud de tal principio general ya se está anticipando que las circunstancias que potencialmente podrían llegar a hacer excepción deberán ser "excepcionalísimas". Y admito esta posibilidad excepcional, pues el Tribunal emplea el tiempo potencial (estaría en pugna...") y no el futuro ni el presente del indicativo (que hubieran transformado tal principio en barrera infranqueable). 2. Declaración específica Acto seguido (consid. 5º) se pasa a la refutación del argumento levantado por la Provincia de Buenos Aires, en el sentido de que tal prohibición era una reglamentación razonable del derecho de ejercer la profesión del docente (profesora de educación preescolar, en el caso), con sustento en el art. 14 de la Constitución Nacional. Sin embargo, el alto tribunal, vuelve su vista al caso particular y fulmina los artículos pertinentes. Este considerando está dividido en dos extensos párrafos que, en cierto sentido, no son enteramente coincidentes en punto a la extensión que cubre la prohibición de distinguir entre argentinos y extranjeros deducible del art. 20 de la Constitución Nacional (3). En el primer párrafo, se hace una aplicación irrestricta del principio general anunciado en el consid. 4º, a saber, la reglamentación de los derechos civiles "no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros...". Una reglamentación de este orden no sería legítima, según la Corte, pues conduciría al enfrentamiento del art. 14 con el art. 20, lo cual se desentendería de una interpretación armónica del texto constitucional (quizás, un refuerzo basado en el art. 28 no hubiera estado demás, desde que esta norma contiene una prohibición específica, cuando se está ante el ejercicio de la facultad reglamentaria de los derechos y garantías constitucionales, permitida por el art. 14). El segundo párrafo admite ser interpretado tanto en sentido amplio, cuanto restringido. Recapitulemos el caso "Repetto". La actora era extranjera y había sido privada de continuar ejerciendo la docencia en un instituto particular (y no público). También se la había privado de la posibilidad de ser seleccionada como maestra suplente (resultando I). Sin embargo, en este segundo párrafo, los ministros exceden el marco que el caso les presentaba en punto al ejercicio de la docencia por un extranjero en un instituto privado, e ingresan al terreno de la educación pública en los siguientes términos: "...En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho... les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución... y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra...". Decía que el párrafo presenta cierta ambigüedad, por lo siguiente. La Corte comienza señalando que el ejercicio de esa actividad ya está limitado respecto de los establecimientos estatales, a la condición de ser Thomson La Ley 9

10 argentino. Luego encuentra igual exigencia respecto de los institutos privados y, uniendo ambos campos, concluye, como es obvio, que a los extranjeros les estaría "...totalmente vedado..." ya en el ámbito estatal ya en el privado, el ejercicio de su actividad. Tal situación, de ser convalidada "...implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución...". La falta de claridad que he insinuado estriba en que al ponerse tanto énfasis en la "veda total del ejercicio de su actividad" y en la "privación del todo efecto al art. 20" podría dar lugar a conjeturar que si la prohibición no es total sino parcial (por ejemplo: circunscripta al ámbito estatal) podría ser admitida. En otro sentido, aquel texto admite ser interpretado en sentido exactamente opuesto y como una admonición de la resolución que recaerá en futuros casos que involucren ataques contra iguales o análogas normas, traídos por extranjeros que intenten enseñar en institutos estatales. Para ello bastaría con detenerse en las palabras del tribunal que, insistiendo en el principio general sentado en el considerando 4º respecto del art. 20 de la Constitución, reafirma ahora (consid. 5º, in fine) respecto de los extranjeros, que la Ley Fundamental "...les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos..." y, como es evidente, los mismos derechos regirían tanto en las escuelas públicas como en las privadas. Este párrafo final parece estar reforzado por el considerando sexto. La Provincia de Buenos Aires habría invocado, "genéricamente", el interés vital del Estado (supongo que el provincial) en la educación, interés a cuya satisfacción estaría encaminada la discriminación entre argentinos y extranjeros (4). Sin embargo, dicha invocación "genérica" y no puntillosamente descripta, vuelve a ser fulminada ante la potencia del contenido adjudicado al art. 20 de la Carta Magna, a la luz del principio general establecido en el consid. 4º. No hay interés más vital para el Estado que el respeto de los derechos y garantías constitucionales. Es evidente que ante los inequívocos términos del principio general, una mera invocación genérica jamás podía conmoverlo (5). 3. Examen estricto de toda clasificación basada en el hecho de ser extranjero y presunción de inconstitucionalidad de las leyes Las palabras con las que he concluido el apartado anterior nos introducen ahora en el consid. 7º del voto de los ministros Petracchi y Bacqué. En esencia, como seguidamente intentaré demostrar, dicho voto no es sino el corolario ineludible e inevitable de los considerandos anteriores, pero posee la ventaja de fijar pautas procesales claras ante casos semejantes. Dicen los jueces que dado "los categóricos términos del art. 20 toda distinción entre nacionales y extranjeros" en lo que hace al goce de los derechos civiles, se halla afectada de una presunción de inconstitucionalidad (6). Es manifiesto que hablar de presunción de inconstitucionalidad de una distinción normativa, como dice este voto, seguramente provocará, como mínimo, reacciones de asombro. Creo que es la primera vez en la historia del órgano judicial supremo que se baraja la posibilidad ostensible de presumir iuris tantum -dentro de un proceso judicial- que una norma es inconstitucional y que para justificar su validez sustancial el Estado debe allegar razones más que suficientes para defenderla. Los jueces Caballero y Belluscio no adhirieron expresamente a este método (pues, en definitiva es de lo que se trata) pero, fuera de las actitudes de aprobación o rechazo que esa expresión seguramente va a producir, no existe diferencia práctica, entre las consecuencias que ella acarrea y las que genera establecer el principio general que se proclamó en el consid. 4º y 5º in limine, al menos, con la latitud que él está expresado (7). Decir que se presume la inconstitucionalidad de una norma que distingue entre argentinos y extranjeros a los efectos del ejercicio de un derecho civil asegurado a éstos por la Constitución es, en mi opinión, equivalente a proclamar que "...en cuanto al ejercicio de los derechos civiles... los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos... de donde toda norma que establezca discriminaciones entre éstos y aquéllos... estaría en pugna..." con la Constitución (consid. 4º, de los votos de Caballero - Belluscio y Petracchi - Bacqué). Aun cuando se pudiera ver algún distingo entre ambas expresiones, creo que él quedaría minimizado si se observan ambos conceptos en plena operatividad. De hecho, ambos exigen una justificación extraordinaria. En tanto la presunción de inconstitucionalidad impone, en términos del voto de Petracchi y Bacqué, la invocación de un "interés estatal insoslayable"; las normas impugnadas y analizadas bajo la lupa del principio general, no resistieron la invocación "genérica" como se la califica en el consid. 6º de ambos votos, del interés vital del Estado en la educación". Ambos conceptos producen en la práctica una inversión de la carga de la justificación constitucional de la norma bajo análisis. Ahora, bajo ambos puntos de vista, es el Estado y no el individuo quien debe demostrar que aquélla no transgrede la Ley Fundamental. 4. Orígenes del examen estricto y de su consecuente presunción de inconstitucionalidad Thomson La Ley 10

11 Los orígenes del método de examen que presume la inconstitucionalidad de una norma, empleado expresamente por el voto de Petracchi y Bacqué, hunde sus raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Este examen es conocido con el nombre de strict scrutiny y la justificación excepcional que impone al Estado, que el consid. 7º la fincaría en un llamado "interés estatal urgente" (o "insoslayable"), no es sino la traducción casi literal de lo que los norteamericanos han llamado un substantial or overriding or compelling state interst or purpose. En lo que sigue, no emplearé la expresión que en nuestra lengua utilizó el alto tribunal; en su lugar prefiero aludir a una justificación extraordinaria y precisa, por oposición a un mero recitado de fines, propósitos o intereses (que es lo que acostumbran hacer los representantes del Estado -y a veces, los propios tribunales-, cuando se trata de "justificar" constitucionalmente un dispositivo legal). En palabras del ministro Hugo Black en "Korematsu v. United States" (323 U. S. 214, 1944): "...Todas las restricciones legales que reducen los derechos civiles de un grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto no quiere decir que todas esas restricciones son inconstitucionales. Esto significa que los tribunales deben someterlas al examen más estricto. A veces, necesidades públicas acuciantes pueden justificarlas; el antagonismo racial jamás. Lo que permite sortear la presunción de inconstitucionalidad que impone el examen estricto (o strict scrutiny test) es, fundamentalmente, una justificación excepcionalísima -que debe esgrimir el Estado- y que debe satisfacer dos requisitos ineludibles, a saber: a) que el propósito que persigue o el interés que invoca el Estado sea constitucional y sustancial, y b) que el uso de la clasificación sospechosa (en el caso, distinguir entre argentinos y extranjeros) sea "necesario" para alcanzar aquel propósito o para proteger ese interés (8). Si trasladamos ahora este método de análisis al caso "Repetto", observaremos que -conforme los argumentos vertidos por la Corte-, las normas impugnadas no habrían podido superar, como mínimo, el segundo escalón: El interés que la Corte reconoció al Estado en la educación (consid. 6º, arts. 5º y 67, inc. 16) puede ser juzgado constitucional y sustancial, pero no puede extenderse al punto de privar a un maestro extranjero del ejercicio de la docencia (arts. 20 y 14). Dicho medio (privación al extranjero de su derecho profesional en aras del interés que el Estado tiene en la educación) es inconstitucional, al menos, como en el caso, cuando se pretende ser maestra jardinera de un establecimiento privado (9). En mi opinión, la justificación invocada era una llana vaguedad. Nadie discute, ni creo que pueda hacerlo seriamente, acerca del interés del Estado en la educación. Lo que parece increíble es que con ese lato argumento pretenda justificarse la prohibición a los extranjeros de ejercer la docencia en un instituto privado y, para peor, en un jardín de infantes. III. El ejercicio de las profesiones por parte de extranjeros en los Estados Unidos 1. Introducción En el consid. 4º, la Corte (Caballero - Belluscio - Petracchi - Bacqué) acertadamente expresa que para interpretar el art. 20 de la Constitución Nacional mal puede acudirse a la jurisprudencia norteamericana pues, como es sabido, la Constitución de los Estados Unidos no posee un equivalente a nuestro precepto constitucional referido a los extranjeros, a través del cual se los "iguala" expresamente a los nacionales, en punto al ejercicio de los derechos civiles. Sin embargo, los casos resueltos por virtud de la Enmienda XIV, que asegura a todos los habitantes la igual protección de las leyes (the equal protection of the laws, proclama esta Enmienda) o, más familiarmente para nosotros, la igualdad ante la ley, ha sido interpretada como abarcando, inclusive, a los extranjeros (aliens) (10). En un sinnúmero de precedentes se ha declarado la inconstitucionalidad de normas locales que discriminaban laboralmente en contra de personas que si bien residentes legales, no eran norteamericanos. Entre estos casos se puede citar: a) "Yick Wo v. Hopkins" (118U. S. aplicada, privaba a los chinos de trabajar en tintorerías); b) Truax v. Raich" (239 U. S. 33, 1915), ley que exigía a los empleadores contratar como mínimo un 80 % de ciudadanos del Estado; c) Takahashi v. Fish Game Comm'n" (334 U. S. 410, 1948), exclusión en cuanto a la concesión de licencias de pesca de toda persona que no pudiera aspirar a ser elegido como ciudadano. d) "Sugarman v. Dougall" (413 U. S. 634, 1973), impedimento para los extranjeros de ocupar cargos administrativos en la administración pública; e) "in re Griffiths" (413 U. S. 717, 1973), prohibición a los extranjeros del ejercicio de la abogacía; f) "Nelson v. Miranda" (413 U.S ), igual prohibición en el caso de un asistente social y maestro; g) "Examining-Board v. Flores de Otero (426 U. S. 572, 1976), igual prohibición para el ejercicio de la profesión de ingeniero civil; Thomson La Ley 11

12 h) "Nyquist v. Mauclet" (432 U. S. 1, 1977), ley que prohibía otorgar ayuda financiera estatal para estudios terciarios, a todo residente extranjero. Como se puede observar, aun cuando en Estados Unidos no existe una norma explícita y expresa como nuestro art. 20, los jueces norteamericanos no han vacilado en condenar discriminaciones basadas exclusivamente en el hecho de ser extranjero, sometiendo a tales leyes -a partir de "Braham v. Richardson" (403 U. S. 365, 1971)- al denominado examen estricto, por juzgar que una clasificación basada en aquella característica es inmediatamente sospechosa de inconstitucionalidad. Como proposición general, discriminar entre nacionales y extranjeros, no exhibe más razón que el prejuicio. 2. Excepción para el caso de los maestros extranjeros en escuelas públicas Como quedó dicho, cuando una clasificación legal distingue según el hecho de ser extranjero o ciudadano, en detrimento de los primeros, la Corte norteamericana presume su inconstitucionalidad y la analiza bajo el denominado examen estricto. Sin embargo, si pese a discriminar contra extranjeros está en juego el ejercicio de una función pública estrechamente vinculada a la forma representativa de gobierno, como se juzgó la de la policía ("Foley v. Connelie" 435 U. S. 291, 1978; resuelto por mayoría de 5 votos contra 4) o el ejercicio de la docencia en escuelas públicas, primarias o secundarias, ("Ambach v. Norwick et al", 441 U. S , resuelto por mayoría de 5 votos contra 4) el distingo es convalidado. En casos como éstos, ya no se emplea el examen estricto sino aparentemente uno intermedio entre éste y el de la mera razonabilidad, o más simplemente, test de la razonabilidad (11). El examen de la razonabilidad (muy conocido para los argentinos luego del pionero trabajo de Juan Francisco Linares), del cual el examen estricto es una variante, sufrió cambios sustanciales en Estados Unidos aproximadamente a partir del año 1940 (cuando se publicó la primera edición del libro de Linares, corría el año 1943). El exigente análisis al que sometía la Corte norteamericana a las leyes, a la luz de la garantía del debido proceso sustantivo a comienzos de siglo, fue cediendo paulatinamente en las regulaciones de contenido económico o social. Como dicen Nowak, Rotunda y Nelson Young resumiendo su evolución (o involución). "En esta área los ministros de la Corte han determinado que ellos no tienen una función única que desarrollar (12), ellos no tienen una capacidad institucional de ningún modo superior a la de las legislaturas para valorar el alcance de los fines gubernamentales legítimos en esta áreas o la razonabilidad de las clasificaciones. Así, si una clasificación es de este tipo, la Corte solamente se preguntará si es concebible que la clasificación tenga una relación razonable con un fin gubernamental que no esté prohibido por la Constitución"(13). Si de algún modo (muy elástico en esencia) ello es demostrable, la clasificación es convalidada constitucionalmente El caso "Ambach, Commissioner of Education of the State of New York, et al. v. Norwick et al.". (441 U. S. 68, 1979). A continuación ofreceré una apretada síntesis de las partes de este fallo que me han parecido decisivas para la solución del caso Antecedentes Norwick y su litisconsorte Dachinger eran dos extranjeras, graduadas como maestras primarias -con honores- en instituciones de New York. La primera era británica (escocesa) y la segunda finlandesa; ambas se habían casado con ciudadanos norteamericanos. Cuando pretendieron obtener su certificado habilitante para desempeñarse en "escuelas públicas", el estado de New York se lo denegó a causa de ser extranjeras. Basó su decisión en el 3001 (3) de la ley de educación de ese Estado, que imponía como condición para ser maestra en escuelas públicas primarias o secundarias poseer la ciudadanía norteamericana, o manifestar que dentro de cierto plazo iniciaría los trámites para tal fin, o demostrar que no podía aspirar a la ciudadanía, por estar cubiertos los cupos. En la nota de pie de página 1 del fallo, el tribunal expresamente destacó que, en lo tocante a las escuelas privadas, el estado de New York sólo exigía que el aspirante fuera "competente", pero no expedía un certificado de aptitud como en el supuesto anterior. "... De acuerdo con ello, no estamos frente a la cuestión de validez de la exigencia de la ciudadanía de los maestros en escuelas primarias, razón por la cual no expresamos nuestro punto de vista a este respecto...". En la nota 3 se destaca que el requisito de la ciudadanía no es exigido en las instituciones públicas de nivel terciario. El planteo de las actoras había prosperado en la instancia anterior, considerándose que el artículo cuestionado discriminaba en contra de los extranjeros, en violación de la cláusula de la igualdad ante la ley. El Estado apeló y el recurso llegó a la Corte Suprema Fundamentos del tribunal a) El voto mayoritario Thomson La Ley 12

13 Cinco de los nueve jueces (Powell, Burger, Stewart, White y Rehnquist) revocaron la decisión apelada y convalidaron la ley bajo reproche. Comenzaron haciendo una reseña de aquellos casos en los que se había declarado la inconstitucionalidad de leyes locales que discriminaban en perjuicio de extranjeros, como así también de los que habían convalidado similares clasificaciones con sustento en la "doctrina del interés público", vigente hacia el año 1915, época en que se había decidido el caso "Truax" (citado supra cap. III, apart. 1). Luego expresó que: "Si bien nuestras decisiones más recientes se han apartado sustancialmente de la doctrina del interés público de los días de Truax, ellas no han abandonado el principio general que dice que algunas funciones estaduales están tan ligadas al Estado en tanto entidad gubernamental como para permitir que excluya de tales funciones a toda persona que no se integre dentro del proceso de autogobierno. En 'Sugarman' reconocimos que un Estado podía exigir la ciudadanía como condición para el ejercicio de un cargo, en tanto la clasificación de esos cargos estuviera definida apropiadamente..." (ps. 74/75). "El principio general acerca de las funciones gubernamentales, que consiste en una excepción al standard general aplicable a las clasificaciones basadas en el hecho de ser extranjero, descansa en importantes principios inherentes a la Constitución. La distinción entre ciudadanos y extranjeros, si bien es de ordinario irrelevante respecto de la actividad privada, es fundamental en cuanto a la definición y gobierno de un Estado... La asunción de aquel status sea por nacimiento o por naturalización, denota una asociación con la comunidad política (polity) la cual, en una república democrática, ejerce los poderes de gobierno... Es a raíz de este especial significado de la ciudadanía que las entidades gubernamentales, cuando ejercen funciones de gobierno, tienen una latitud mayor para limitar la participación de los no ciudadanos..." (p. 75). "Para determinar si, a los fines del análisis basado en la igualdad ante la ley, la enseñanza en escuelas públicas constituye una función gubernamental, debemos observar el rol de la educación pública y el grado de responsabilidad y de discrecionalidad que tienen los maestros en la satisfacción de aquél... Cada una de estas consideraciones apoyan la conclusión que los maestros de escuelas públicas pueden ser vistos como desarrollando una misión 'dirigida al quid del gobierno representativo'... La educación pública, como la función policial, 'satisface una de las obligaciones primarias del gobierno frente a sus votantes'..." (ps. 75/76). Luego, citó numerosos precedentes y autores que destacaban la importancia de las escuelas estatales en la formación de ciudadanos, en la inculcación de los valores democráticos sobre los que descansa la sociedad, como así también en el rol definitorio que en aquéllas representa un maestro, influyendo en las actitudes en pleno desarrollo de los alumnos hacia el gobierno y el rol del ciudadano dentro de la sociedad, para concluir considerando que: "A la luz de las precedentes consideraciones, pensamos que los maestros de escuelas públicas están abarcados por el principio de la 'función gubernamental'... De acuerdo con ello, la Constitución solamente exige que el requisito de la ciudadanía, aplicable a la enseñanza en las escuelas públicas, debe guardar una relación razonable con un interés legítimo del estado..." (p. 80). "...Como la legitimidad del interés estadual en la persecución de las metas educativas delineadas más arriba es indudable, sólo nos resta considerar si el 3001 (3) tiene una relación razonable con ese interés. La restricción está cuidadosamente formulada para servir a su propósito, en tanto prohíbe ejercer la docencia solamente a aquellos extranjeros que hayan exteriorizado su renuencia a obtener la ciudadanía de los Estados Unidos. La parte apelada, y los extranjeros situados en posición similar, ha elegido, en efecto clasificarse a sí mismos. Ellos prefieren retener la ciudadanía en un país extranjero, con los deberes fundamentales de lealtad y obligación que ello supone. Ellos han rechazado la abierta invitación para postularse como maestros solicitando su ciudadanía en este país. El pueblo de New York, actuando a través de sus representantes elegidos, ha juzgado que la ciudadanía debe ser un requisito para enseñar a los jóvenes del estado en las escuelas públicas y el 3001 (3) persigue tal decisión" (ps. 80/81). b) El voto minoritario La minoría (Blackmun, Brennan, Marshall y Stevens) consideró que el requisito de la ciudadanía, a aquellos efectos y como era exigido, era absolutamente irrazonable. Su voto está caracterizado por el tipo de análisis que conlleva la asunción del llamado "examen estricto"strict scrutiny. Como seguidamente se verá, la clasificación de que se trate debe estar diseñada, con tal precisión respecto del propósito que persigue que, donde se descubran desajustes, ella es invalidada. Es destacable también el manipuleo en la definición del propósito. La ley impugnada no estaba delimitada minuciosamente, su aplicación no era precisa ni estaba circunscripta a la satisfacción de un interés o propósito estatal sustancial. Ella conducía, por ejemplo, a que un francés no pudiera enseñar su idioma aun cuando reuniera los demás recaudos legales, como así tampoco una inglesa, la gramática de su propio lenguaje (p. 84). Según la ilimitada prohibición contenida en el 3001 (3), " Es mejor emplear a un modesto maestro norteamericano que a uno excelente pero residente extranjero?" (debo recordar que Norwick era summa cum laude del Massachusetts College y Dachinger era cum laude con una especialización -major- en Alemán del Thomson La Ley 13

14 Lehman College, entre otras distinciones) " Es preferible que un ciudadano que jamás conoció un país Latinoamericano o España enseñe español a alumnos de 8º grado y negar esa oportunidad a un residente extranjero que pudo haber vivido 20 años en la cultura de España o de Latinoamérica?". El Estado sabrá seleccionar responsablemente a sus maestros, desentendido del requisito de la ciudadanía, y puede hacerlo selectiva e inteligentemente. Este es el modo de satisfacer el resultado deseado. Una prohibición artificial basada en la ciudadanía, no es un modo racional. Es, en cambio, una disposición embrutecedora (a stultifying provision) (ps. 87/88). De la nota 7 (ps. 87/88) se infiere, que la minoría propone una selección más detallada y casuística, ante la pretensión de excluir a los extranjeros de la enseñanza estatal. En síntesis, el mayor valor adjudicable al voto de la minoría consiste -desde luego, según mi interpretación de él-, en que desproveyendo del significado emotivo con que la mayoría emplea palabras tales como "ciudadanía", "sistema representativo", "democracia", "función gubernamental" y otras, va al fondo del asunto y describe situaciones ante las cuales aquellas palabras no parecerían jugar ningún rol demasiado trascendente. De este modo desenmascara cómo un uso emotivo de ellas conduce a resultados totalizadores que poco o nada tienen que ver con el significado o alcance que aquellos vocablos tendrían y sirven para discriminar en contra de los extranjeros sin más fundamento que una actitud prejuiciosa. IV. Conclusión Luego de esta apretada síntesis de la jurisprudencia vigente en los Estados Unidos (hasta 1987) y del comentario del reciente caso "Repetto", creo que queda mucho por debatir, tanto en aquel país cuanto en el nuestro. Es también mi parecer que si se pretende segregar a los extranjeros de la educación estatal primaria y secundaria, como hacen las leyes vigentes, ante los claros términos del art. 20 de la Constitución y del contenido que a ese precepto le asignaron los votos de Caballero, Belluscio, Petracchi y Bacqué, más bien que la justificación de tal propósito deberá estar prolija y seriamente fundada. Creo que los rigurosos argumentos de la minoría en el caso "Ambach", si bien expuestos muy brevemente, poseen una solvencia incontrastable: mucho más, si se tiene presente que en aquel país no existe una igualación expresa entre nacionales y extranjeros como en el nuestro, pese a lo cual el distingo es severamente analizado. Sin duda muchos adherirán al voto mayoritario. Pero, aun cuando mi opinión se inclina por el opuesto, no puedo pasar por alto las agotadoras referencias al gobierno representativo y a la democracia que hace aquella opinión. Nuestras frecuentes y, retóricas apelaciones al nacionalismo, al patriotismo, a la democracia y a tantas otras bien intencionadas ideas, (a las que, en parte, no escapa el voto mayoritario en "Ambach") deben ser revisadas. Un vistazo a nuestra historia nos debe persuadir de una vez por todas que la vaguedad y la emotividad de que participan esos vocablos, no sólo ha permitido ponerlos al servicio de fines manifiestamente inconstitucionales (como considero al sectarismo de todo signo) y al doloroso enfrentamiento interno, sino también al de convalidar situaciones, hechos o distingos que carecen de toda relación sería con aquellos conceptos (1) La competencia originaria "por la materia", cuando una provincia es parte, es una creación pretoriana del alto tribunal federal en tanto prescinde de la distinta vecindad del demandante o demandado por aquélla. Para una exposición de los casos relevantes, véase mi artículo "Competencia originaria de la Corte Suprema: "Competencia por la materia", en Rev. LA LEY, 1978-D, p y sigts.; en contra de dichos precedentes: BIDART CAMPOS, Germán J., "La competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia", E. D., t. 18, p. 57; BIANCHI, Alberto B., "Las provincias argentinas ante la jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", E. D., t. 118, p (2) El texto completo del consid. 4º es el siguiente: "Que el art. 20 de la Constitución establece que "los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión...'". Al decir de Joaquín V. González, "esta declaración, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las estipulaciones del tratado con Inglaterra de 1825" ("Manual de la constitución argentina", núm. 219). Y añade el mismo autor que "con respecto al derecho profesional, lo llamaremos así, la Constitución Argentina es, como en todas las otras materias, una de las más liberales que se conoce, pues, todos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el nacional y el extranjero" ("Obras completas", t. VII, p. 467). No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional. Por otra parte, para interpretar ésta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia elaborada en los Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitución estadounidense se limita a Thomson La Ley 14

15 establecer la protección jurídica a los extranjeros (equal protection) pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que sólo establece que "los Estados no podrán... negar a nadie, dentro de su territorio, la protección equitativa de las leyes". (3) El texto completo del consid. 5º es el siguiente: "Que, si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legitimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571; t. 194, p. 371; t. 240, p Rev. LA LEY, t. 29, p. 11; t. 93, p. 188-; t. 296, p. 432). En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar -no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada- ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente. (4) El texto completo del consid. 6º es el siguiente: "Que el interés vital del Estado en la educación, reconocido en Fallos, t. 306, p Rev. LA LEY, T C, p. 183-, consid. 13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi, tampoco puede ser invocado genéricamente para aceptar la validez constitucional de las normas reglamentarias impugnadas, ya que el Estado Nacional Argentino, de cuyo gobierno es órgano esencial esta Corte, no puede tener interés más vital que el respeto cabal de las prescripciones de su Constitución, cuya conveniencia o inconveniencia está vedado a los jueces valorar". (5) Aproximadamente en los últimos 15 años, la trivialidad con que en términos generales la Corte Suprema ha analizado normas jurídicas bajo el standard de la razonabilidad, conduce a perplejidad. Intereses, propósitos o fines estatales de una ambigüedad y de una vaguedad abrumadora, son lisa y llanamente "recitados" a fin de "justificar" las clasificaciones (medios) más absurdas. Un típico ejemplar de esta reprochable familia, es el invocado por la Provincia de Buenos Aires ("Radulescu v. Nación Argentina", Fallos, t. 290, p. 83, -Rev. LA LEY, t A, p. 101-), a cuyo respecto, desafortunadamente, nada dijo la Corte. Tratábase de la limitación reglamentaria en favor de los argentinos nativos o por opción, a los efectos de obtener el título de Práctico. Radulescu era argentino, pero naturalizado. De la lectura del consid. 6º -que es el medular- es definitivamente imposible siquiera conjeturar en que sentido dicha absurda distinción puede ser determinante, a los efectos del desempeño de esa actividad. Entre otros intereses, se dice que tal función "compromete definitivamente la seguridad nacional" pero, obviamente, ni se define ese concepto ni se explicita de qué modo la "comprometería". Era, como en este caso, una mera invocación genérica. (6) El texto completo del consid. 7º del voto de Petracchi-Bacqué es el siguiente: "Que, en consecuencia, cabe concluir -ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional- que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un "interés estatal urgente" para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea "razonable". La demandada no ha cumplido con el requisito arriba mencionado, toda vez que no ha probado cuál es el "interés estatal insoslayable" que se ha visto protegido en el caso al privársele a la actora, por la sola circunstancia de ser extranjera, la posibilidad de trabajar en un jardín de infantes". (7) Creo que la no adhesión o el posible desacuerdo de Caballero y Belluscio con el consid. 7º de Petracchi y Bacqué, puede responder a un desacuerdo de actitudes o de creencias acerca de actitudes. El concepto que del art. 20 de la Constitución establecen y comparten (consid. 4º y 5º) es exactamente el mismo. Sin embargo, expresar abiertamente la posibilidad de presumir judicialmente la inconstitucionalidad de una norma estatal, involucra cosas muy importantes; encierra un contenido emotivo enorme; es, de hecho, echar por la borda decenas de años de jurisprudencia y de doctrinas. Quizá prefirieron no exponerlo tan frontalmente, aun cuando el peso que le adjudican al principio general, en sus consecuencias, no difiere sustancialmente de aquella presunción (sobre los desacuerdos de creencias, de actitudes y de creencias acerca de actitudes, véanse STEVENSON, Charles L., "Etica y lenguaje", cap. I, aparts. 1º y 2º, Paidós, 1971 y CARRIO, Genaro C., "Notas sobre derecho y lenguaje", p. 110 y sigts., 3" ed. 1986, y sus citas). (8) Estos requisitos los he expuesto conforme los formula la propia Corte norteamericana en el caso "in re Griffiths" (413 U. S. 717, 1973). Las clasificaciones basadas en la raza y la nacionalidad, son dos típicas clasificaciones sospechosas Thomson La Ley 15

16 sometidas al strict scrutiny. Lo que se "sospecha" de ellas es el estar motivadas solamente en prejuicios o instintos sectarios. Curiosamente, la primera vez que la Corte norteamericana habló de la raza como clasificación sospechosa, fue en el afamado caso "Korematsu v. United States" (323 U. S. 214, 1944) si bien también adquirió renombre por ser el único, en más de 20 años, que resistió el strict scrutiny. El caso trataba de la encarcelación y relocalización de todos los habitantes de origen japonés que residieran o se hallaran en la costa oeste norteamericana, luego de Pearl Harbor. Refiriéndose al tema, Laurence Tribe (American Constitutional Law, 2nd. ed., Foundation Press, 1988) lo describe como el "impacto atroz que el racismo y la guerra pueden tener sobre la integridad institucional y sobre la salud cultural" (p. 1452), "episodio infame" (p. 1466) o un precedente "donde la Corte rehusó reconocer el evidente ánimo racial que los hechos del caso presentaban" (p. 1483, nota 3). (9) El precedente análisis es, como quedó dicho, el más ceñido que admite el fallo bajo consideración, tomando como modelo de examen el propuesto por la Corte norteamericana. En realidad creo que el tema merece un desarrollo mucho mayor que este, pero no he querido trasponer los limites que el caso comentado impone. El manipuleo en la definición del fin, o del interés o propósito que persigue determinada legislación es incalculable. Según como se proceda, lo que de acuerdo a unos puede ser el "medio" de una disposición, según otros puede ser el fin primordial. Por ejemplo, en el caso, el excluir a los maestros extranjeros de la enseñanza privada o pública puede ser un fin o un propósito en sí mismo, y el "medio" estar caracterizado por la prohibición o por la exigencia de la ciudadanía. Obviamente, como ya habrá advertido el lector, la definición de que entendemos por medios, fines, propósitos, motivos, etc., juega un rol determinante. Sobre estos aspectos pueden leerse con provecho los artículos: TUSSMAN, Joseph y TENBROEK, Jacobus, "The equal protection of the laws", California Law Review, vol. XXXVII, set. 1949, Nº 3; y Yale Law Journal, "Legislativo Purpose, rationality and equal protection", vol. 82, (10) Véase, por ejemplo, "Graham v. Richard-son", 403 U. S. 365, 1971; Ely, John Hart, "Democracy and distrust. A theory of judicial review", p. 151, Harvard University Press, (11) Digo que aparentemente se emplea un test intermedio, porque de tal duda participan Nowak, Rotunda y Nelson Young (Constitucional Law, 3ª ed., West Publishing Co. 1986, p. 640) basados, fundamentalmente, en precedentes posteriores ("Cabel v. Chavez Salido, 454 U. S. 432, 1982 y "Plyler v. Doc.", 457 U. S. 202, 1982). Laurence H. Tribe también se muestra dubitativo (op. cit., ps. 1549/1553). Sin embargo, de lo que no pueden caber dudas es de que, si se verifica que se trata del ejercicio de una función pública esencial al sistema democrático, la Corte abandona el strict scrutiny (véanse en el caso "Ambach" las ps. 73 in limine, 79 y 80). (12) La alusión que hacen los citados autores respecto de la "función única que desarrollar" tiene estrechos vínculos, si bien no lo destacan, con el afamado caso "Marbury v. Madison". Sobre el particular véase el artículo de MONAGHAN, Henry P., "Marbury and the Administrative State", Columbia Law Review, vol. 83, enero 1983, núm. 1. (13) Autores citados, op. cit., p Thomson La Ley 16

17 Voces: CONSTITUCIONALIDAD Título: El "interés" para pedir la declaración de inconstitucionalidad de las normas y la invocación del derecho de terceros. Autor: Garay, Alberto F. Publicado en: LA LEY1989-D, 822 Sumario: SUMARIO: I. Introducción.- II. Invocación de derechos de terceros por parte de municipalidades, provincias y Estado Nacional.- III. Invocación de derechos de terceros por particulares.- IV. Precedentes en los que no se acudió a la doctrina del derecho de terceros.- V. La jurisprudencia dominante en materia de invocación de derechos propios y ajenos.- VI. Invocación del derecho de terceros en los Estados Unidos.- VIL Reflexiones finales. I. Introducción A lo largo de muchos años, la Corte Suprema Federal ha ido acuñando una nutrida variedad de principios, criterios, pautas y standards, que surgieron y se desarrollaron a la luz de los casos cuya decisión se le sometía. Algunas (no pocas) de estas pautas o criterios, generalmente cumplen una función no muy simpática a los ojos de un celoso defensor de las amplias y generosas garantías individuales establecidas en la Constitución Nacional, pues suelen restringir severamente el sentido y la extensión de éstas, erigiendo, al mismo tiempo, poderosos vallados que impiden acceder al fondo del asunto de que se trate. Entre estos criterios o pautas de interpretación que, tentativamente denominaré obstativas, he seleccionado tres fórmulas que, si bien se han empleado con referencia a distintas cláusulas constitucionales, están estrechamente vinculadas entre sí. Ellas se refieren, de manera sumaria, a la imposibilidad de invocar derechos de terceros -y no propios del apelante-, como fundamento del recurso extraordinario. La primera dice que: La impugnación de inconstitucionalidad con fundamento en la garantía de la igualdad, no puede formularse sino por aquellos respecto de los cuales la ley atacada establece la discriminación (1). La segunda expresa, más genéricamente, que: Sólo el titular actual del derecho que se pretende vulnerado puede peticionar y obtener el ejercicio del control de la constitucionalidad de las leyes (2). La tercera sostiene que: No procede el recurso extraordinario fundado en interés de terceros no representados por el recurrente, pues la defensa de sus derechos sólo a ellos les corresponde (3). Estas fórmulas (o derivados de ellas) han sido aplicadas a una enorme variedad de supuestos. En algunos casos, su sentido y su adecuación al problema bajo examen es claro; en otras ocasiones no lo es tanto y, finalmente, en un último grupo, ellas no parece corresponderse con el conflicto sustancial planteado en los respectivos recursos (4). Para peor, dichas pautas suelen contener frecuentemente la expresión "ausencia de 'interés' del apelante" en la cuestión que somete al alto tribunal. Y digo para peor, porque el vocablo "interés" posee una notable cantidad de difusas acepciones (5). Finalmente y para culminar con la configuración de un verdadero estado de confusión, en estos casos no sólo se ha predicado la ausencia de interés del apelante sino que a éste se le ha reprochado, a menudo indistintamente, el carecer de interés bastante (6), interés económico (7), interés personal (8), interés legítimo (9), interés específico (10), interés jurídico (11), interés jurídico suficiente (12) e interés jurídico bastante (13). Desde otro ángulo, cuando los autores han expuesto estos criterios, los han agrupado -siguiendo las líneas jurisprudenciales trazadas por la propia Corte- bajo un nuevo rótulo, muy conocido para los estudiosos del recurso extraordinario, cual es el de "gravamen"(14). Sin embargo, dentro del recaudo del gravamen (requisito común que, junto con otros, debe estar siempre presente en todo recurso federal) existe una gran cantidad de casos que no se vinculan a la titularidad del derecho o "interés" que se dice conculcado (como muchos casos de ausencia de interés) sino a la presencia o ausencia de perjuicio o daño del recurrente y a la innecesariedad de que éste supere un monto predeterminado (15). Ante este panorama -y si se coincide con él- es evidente la necesidad de revisar los diferentes criterios de aplicación que han merecido aquellas fórmulas. A fin de abordar esta faena, he seleccionado algunos casos que me han parecido claros y que se refieren a la invocación de derechos de terceros o en interés de terceros. Thomson La Ley 17

18 Comenzaré la exposición con una síntesis de los primeros precedentes a través de los cuales se fue elaborando el concepto de "ausencia de interés del apelante" en particular las inconstitucionalidades que proponía, por esgrimir derechos ajenos y no propios. Luego presentaré otros casos que, a mi ver, constituyen un abuso del concepto de ausencia de interés o, si se prefiere, de lo que es la invocación de un derecho o "interés" ajeno. Finalmente, debo subrayar que si bien mi objetivo primordial fue y es exponer fiel y críticamente parte del derecho vigente referido a esta temática, esa fidelidad puede estar viciada por tres causas. La primera, es que no participo de la estrechez conceptual con que genérica y, a mi juicio, ritualmente, la Corte emplea estos criterios. La segunda, consiste en que a todos los obstáculos (que son muchos) que la Corte ha opuesto a los fines de operativizar la garantía de la igualdad ante la ley, se agrega éste. La tercera y última, puede fincar en mis propias inadvertencias. II. Invocación de derechos de terceros por parte de municipalidades. Provincias y Estado Nacional 1. Los casos relevantes Según la remisión encadenada de los precedentes de la Corte Suprema, las que siguen fueron parte de las primeras sentencias en que se apoya la doctrina que prohíbe invocar los derechos de terceros. a) El caso "Compañía Sancinea de Carnes Congeladas v. Municipalidad de la Capital"(16). La actora demandó a la Municipalidad por repetición de un impuesto que había recaído sobre las grasas introducidas por la accionante en ese municipio a los efectos del consumo. La Cámara de Apelación había resuelto que dicho impuesto, dada la forma y oportunidad en que se lo percibía, era un impuesto al tránsito, vedado por los arts. 9º, 10, 11, 16 y 108 de la Constitución Nacional, razón por la cual declaró su inconstitucionalidad y condenó a la devolución de lo pagado por tal concepto. La comuna apeló la sentencia, defendiendo la constitucionalidad del tributo, alegando que la solución arribada en la instancia anterior vulneraba la garantía de la igualdad ante la ley, pues la ordenanza había establecido "el mismo gravamen para todas las grasas sean que se elaboren dentro de la Capital o que se introduzcan a ella después de elaborada". Sobre la cuestión, dijo la Corte: "Que esta decisión no es revisible en la instancia extraordinaria que autoriza el art. 14, de la ley 48 (Adla, , 364), desde que ella ha sido favorable al derecho invocado en la demanda y fundado en disposiciones constitucionales (argumento del inc. 2º, citado artículo y fallo de esta Corte, t. 102, p. 67). Que por otra parte para que pudiera sostenerse que la sentencia de que se trata violaba la regla de igualdad, invocada por el recurrente, habría sido necesario que ella obligara a pagar algún impuesto o no hiciese lugar a la devolución de los pagados y que hubieren sido impugnados como contrarios a las cláusulas de la Constitución, lo que, por cierto, no ha ocurrido en el caso. Sería también indispensable que la inconstitucionalidad la hubiere alegado parte legítima, es decir, el particular que se considere perjudicado por la ordenanza, ya que la Municipalidad no tiene personería para atacar la constitucionalidad de los impuestos que ella misma ha creado, ni ejerce la representación de los contribuyentes para tales efectos". b) El caso "Ferrocarril del Sud v. Municipalidad de la Capital"(17). El Ferrocarril demandó al ente comunal por repetición de los impuestos que ésta le había exigido y cobrado. Fundaba su pretensión en el hecho de que, según otra ley, se encontraba exento de su pago. La Municipalidad sostuvo, entre otras cosas, que si ese alcance era otorgado a la ley invocada, ella era violatoria de la garantía de la igualdad ante la ley, dado que se reconocería una preferencia odiosa en favor de la actora que no se admitía para las demás empresas de transporte. La cámara Federal acogió la demanda y, llegado el asunto al alto tribunal, se dijo: "Que... las garantías constitucionales han sido dadas a los particulares contra las autoridades y la de la igualdad del art. 16 podría ser invocada por un contribuyente a quien se pretendiera gravarlo más que a otro, pero ella no está destinada a asegurar el poder de la autoridad municipal para establecer impuestos... ella (la ley) no puede ser tachada como contraria a esa garantía constitucional, sino por los interesados en librarse de las cargas...". 2. Observaciones Los dos pasajes glosados, presuponen una teoría definida y aceptada por ese entonces, tanto en Argentina cuanto en Estados Unidos, acerca del control de constitucionalidad que la Corte Suprema debe ejercer (arts. 31 y 100, Constitución Nacional) a través del instrumento legislativo estructurado al efecto (ley 48, año 1863), dentro del contexto de juicios por repetición de impuestos locales reputados contrarios a la Constitución por el contribuyente. En primer lugar, la Corte niega el control judicial de constitucionalidad que proponían las municipalidades, pues los tribunales cuyas sentencias eran apeladas ya habían declarado la oposición de la norma local respecto de la Ley Fundamental. En tales supuestos, no era necesario declarar la supremacía del orden federal sobre el local dado que ello ya había sido establecido en las resoluciones en cuestión. Ese era el propósito, la letra y la interpretación que merecía por entonces el inc. 2º del art. 14 de la ley 48 (18). 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19 En segundo lugar, la Corte veda a una Municipalidad la posibilidad de invocar -en defensa del impuesto- la garantía de la igualdad ante la ley y ante las cargas públicas que decía haber tenido presente al crear y aplicar el impuesto. Según expresa, dicha garantía (como las demás) fue establecida en protección de los individuos frente a la autoridad, de donde, mal podría invocarla ésta contra un individuo. Ella no era la titular del derecho garantizado. En último término, también niega a la Municipalidad "personería" para representar a los contribuyentes y así poder acudir -en defensa del tributo- a la garantía de la igualdad (19). En casos posteriores, con remisión a éstos y con argumentos similares, estos principios limitativos fueron extendidos a las Provincias (20) y al Estado nacional (21), cuando intentaban defender -con base en garantías individuales- normas por ellos sancionadas. A ello se agregó, la ausencia de interés. III. Invocación de derechos de terceros por particulares 1. Introducción Estos supuestos tienen cierto parecido con los anteriores, pero el contexto en que se presentan y las características que poseen son, a mi juicio, sensiblemente diferentes. El parecido estriba en que en éstos también se habla de ausencia de interés del apelante y de invocación de derechos por parte de quien se dice que no es su titular. Los rasgos distintivos los iré destacando a medida que nos introduzcamos en su estudio. Debo insistir, antes de entrar en tema, en que la prohibición de invocar derechos de terceros y no propios, a fin de juzgar la inconstitucionalidad de una norma, responde a una teoría, aceptada en sus orígenes, tanto por la Corte Suprema argentina cuanto por la norteamericana. Sin embargo, ella no surge expresamente del texto de la Constitución Nacional ni del de la de Estados Unidos (del mismo modo que no surge explícitamente que un tribunal pueda declarar la inconstitucionalidad de las normas) (22). En los casos precedentes creo que surge con claridad que es lo que la Corte consideraba como lo que he recalificado, siguiendo un lenguaje más moderno del propio tribunal, como derecho de terceros. En los que siguen, en mi opinión, estaremos en presencia de un doble error. En éstos, según trataré de demostrar, el apelante tiene "interés", en el sentido de ser el titular de un derecho propio, y, al mismo tiempo, invoca un perjuicio real y concreto a ese derecho, provocado por la norma en virtud de la cual se resuelve el asunto. 2. El caso "Gazzolo y Cía."(23) En la causa Gazzolo y Cía. estaba en discusión la validez constitucional de la ordenanza municipal , que regulábalas condiciones bajo las cuales se autorizaba a funcionar "cabarets" y "boites". Respecto de estas últimas (tal era el establecimiento del apelante) el art. 22 disponía lo siguiente: "En los locales a que se refiere el artículo anterior no será permitida la actuación de bailarinas de pista, empleadas para bailar o alternar con los concurrentes". Bajo el imperio de esta norma, el recurrente había obtenido la pertinente habilitación de su local para funcionar como boite y, consecuentemente, estaba sujeto a la restricción precedente. Tiempo después, esa norma fue reformada, agregándosele a continuación el siguiente párrafo: "...ni el acceso al local y permanencia en él de mujeres solas". Dado que en el local en cuestión se permitía el acceso y permanencia de mujeres solas, Gazzolo y Cía. fue multada por infringir dicha prohibición. Contra esta sanción, confirmada por el Tribunal Municipal de Faltas, la sociedad dedujo recurso extraordinario con base en los artículos 17 (propiedad) (24) y 16 (igualdad) (25) de la Constitución Nacional. Sostuvo la violación del primero, porque al alterarse retroactivamente el régimen en virtud del cual su negocio había sido habilitado, según el cual no se prohibía el ingreso y permanencia de mujeres solas, se le provocaba un perjuicio cierto a través de la nueva reglamentación pues, de haber existido tal interdicción desde el inicio, la instalación del negocio no le habría convenido. En punto al nuevo texto reformado sostuvo su manifiesta oposición al art. 16 de la Carta Magna, al discriminar arbitrariamente en contra de las mujeres solas, las que podían concurrir si lo hacían acompañadas por hombres. A este último respecto dijo el tribunal: "Que la violación del principio de igualdad sólo puede ser alegada por quien se considere víctima de ella. Y como bien observa el Procurador General no es ninguna de las mujeres solas cuya presencia en el local prohibió la autoridad municipal quienes alegan la violación, sino el dueño del negocio en razón de que la desigualdad aludida perjudica la explotación de este último...". El presente, como ya he anticipado, posee características peculiares El cambio terminológico y la extensión de la doctrina precedente. El primer distingo apreciable entre "Gazzolo" y los casos descriptos con anterioridad, lo constituye el Thomson La Ley 19

20 cambio terminológico. La Corte Suprema no empleó el vocablo "interés" ni habló de falta de "personería". En esta oportunidad se opuso a considerar el planteo desigualitario desarrollado por el actor, pues él no era "víctima" de la desigualdad contenida en la norma cuya declaración de inconstitucionalidad se pedía. Ellas eran -de existir tal reparo- las mujeres solas. Sin embargo, la fuerte carga emotiva que posee la palabra "víctima" y la débil capacidad de despertar sentimientos que tiene el vocablo "interés" en este contexto, no debe ser un obstáculo que perturbe el análisis y nos desvíe la atención de los datos que debemos tener en cuenta para averiguar si el cambio terminológico importó también un cambio de rumbo, o en otros términos, si el uso que se hace de uno y otro son distintos. Si confrontamos los casos anteriores con éste, rápidamente se advierte una diferencia y una similitud. La diferencia es que quien en Gazzolo invoca la cláusula igualitaria no es la Autoridad (municipal, provincial o nacional) sino un particular. La similitud finca en que en éste y en los anteriores, en principio, ninguno de los apelantes sostenía que la ley discriminara expresamente en su contra. En mérito a estas rabones puede admitirse que cuando la corte Suprema reprochó a "Gazzolo" no ser la víctima del trato desigualitario, lo hizo con la intención de mantener -quizá con mayor énfasis- y adecuar -posiblemente de modo inadecuado (26)- una regla o criterio jurisprudencial que limita su intervención -cuando se tratan problemas igualitarios- a que ellos sean deducidos solamente por los desigualados textualmente por la norma tachada. En los juicios en los que es parte, genéricamente, una persona pública, la Corte explicitó claramente (más allá de que se comparta o no esta doctrina en su integridad) cuáles eran las razones que obstaban a que, por ejemplo, una Provincia, invocara la violación de una garantía constitucional: éstas habían sido establecidas en favor de los individuos frente al poder público y no a la inversa ni a la recíproca (27). En "Gazzolo", el apelante invocaba la transgresión, por parte del municipio, de una garantía; garantía que hacía jugar en su favor; pero ahora, se le expresaba que sólo el desigualado podría esgrimir la violación que él -que no lo era- traía. A esta altura y ya despejado el problema terminológico, surge un interrogante. Por qué solamente el desigualado (o la víctima de la desigualdad) puede (o tiene interés para) pedir la declaración de inconstitucionalidad de una norma con base en el art. 16 de la Ley Fundamental? Este punto se relaciona con dos cuestiones. La primera, puede hallarse explícitamente referida por la Corte Suprema en los casos anteriores -si bien no se remitió a ellos- a saber, el apelante no invocaba personería en representación de las mujeres solas (28). La segunda, estrechamente vinculada a la precedente, finca en que siempre se ha sostenido, que las garantías individuales son, precisamente eso, individuales; pertenecen individualmente a cada individuo y, como dijo el tribunal, sólo en su favor han sido establecidas; si ellos por sí por apoderado o en aquellos casos en que las leyes expresamente lo autorizan, no lo hacen, otros carecen de derecho (no están legitimados) para hacerlo. En principio, creo que nadie se sentiría autorizado a negar que esto generalmente y a excepción de ciertos específicos supuestos expresamente legislados, es así. Pero, del hecho que en las demás disciplinas jurídicas generalmente ello sea así, inclusive por expresa disposición legal, no se puede discernir el por qué, en estos casos de derecho estrictamente constitucional, ello también "deba ser" así, sobre todo cuando ello no surge del texto constitucional ni del art. 14 de la ley 48. Como cuestión estrictamente empírica, -y sin pretender penetrar teorías que justificarían esta recepción de principios de derecho común por parte del derecho constitucional (29)- más adelante expondré algunos casos en los que el alto tribunal, implícitamente, ha permitido, fuera de los supuestos admitidos legalmente, que un particular invoque como sustento del ataque constitucional que efectúa, transgresiones a cláusulas constitucionales de las cuales él no es, en principio, su titular. Ahora bien, el caso Gazzolo, podría ser caracterizado como un caso mixto. En un sentido, el actor traía como sustento de la declaración de inconstitucionalidad peticionada, el ataque a un derecho cuyo titular era un tercero (más específicamente, las mujeres solas). Pero, observado su planteo desde otro ángulo, el esgrimía y demostraba un perjuicio propio; una lesión a un derecho del cual él era el titular, que el propio tribunal admitía al sostener que "...la desigualdad aludida perjudica la explotación...". Veamos esto El perjuicio invocado por el apelante: la regulación reputada desigualitaria afecta otra garantía constitucional. Gazzolo y Cía. no se había limitado a proclamar la desigualdad en que la norma -por infracción a la cual se lo había multado- colocaba a las mujeres solas, comparadas con las que concurrían acompañadas. Esta misma discriminación fundaba directamente una de sus defensas, basada en su derecho de propiedad, puesto que mermaba su clientela. Según sus dichos, de haber existido tal impedimento en oportunidad de Thomson La Ley 20

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