Roj: STS 1245/ ECLI: ES:TS:2016:1245

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1 Roj: STS 1245/ ECLI: ES:TS:2016:1245 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 03/03/2016 Nº de Recurso: 19/2015 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Guilabert Aznar, en nombre y representación de Dª Noemi, contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2014 (recurso 588/2014) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Elche, de fecha 15 de julio de 2013 en autos 122/2012, seguidos a instancia de Dª. Noemi contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Subsidio de Desempleo. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 15 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social número 3 de Elche, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO. La actora que había prestado servicios para FYDESA desde el hasta el , disfrutó prestaciones por desempleo entre el y el Entre el y el percibió subsidio por desempleo. SEGUNDO. La actora se inscribió como demandante de empleo en fecha , suspendiéndose la inscripción por situación de IT entre el y el , inscripción rehabilitada el , constando desde entonces inscrita como demandante de empleo. TERCERO. La actora en el año 2010 percibió pensión por incapacidad permanente total siendo la cuantía anual durante dicho año de Dicha prestación la tiene reconocida con fecha de efectos económicos del , según base reguladora mensual de 331,47. CUARTO. La actora estuvo incorporada al Programa de Renta Activa de Inserción para desempleados de larga duración desde el hasta el Dicha inclusión fue decidida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Elche de fecha recaída al procedimiento nº 1124/2009, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha , en las que se declaraba que la inscripción de la actora como demandante de empleo lo fue para la búsqueda de empleo de forma ininterrumpida desde el QUINTO. Entre el y el y desde el hasta el la actora estuvo incorporada al Programa de Renta Activa de Inserción para personas con discapacidad. SEXTO. En fecha , la demandante solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años que le fue desestimado por resolución de siendo las causas de ello las siguientes: - No haber permanecido como demandante de empleo un mes ininterrumpidamente sin haber rechazado oferta de empleo. - No esta en ninguna de las causas de accedo al subsidio por desempleo. - No reunir el periodo específico de cotización de 2 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. SÉPTIMO. La actora formuló reclamación previa contra el acuerdo de denegación que fue desestimada por resolución de fecha , presentando demanda el , que tuvo entrada en este juzgado el ". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Noemi, frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y al INSTITUTO NACIONAL 1

2 DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas". SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Noemi contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de ELCHE en sus autos núm. 122/12 de fecha , procedemos a CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la resolución recurrida.- Sin costas". TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª. Noemi recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 17/04/2007 (rcud 1586/2006) para el primer motivo y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12/03/04 (Rec. 803/2004) para el segundo motivo. CUARTO.- Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación por el INSS y SPEE, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe. QUINTO.- El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. Recurre la demandante la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16/09/2014 (rec. 588/2014 ), confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora frente al SPEE impugnado la resolución de dicha entidad gestora en la que se le denegaba el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años que había solicitado en vía administrativa. 2. En presente caso, según los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las circunstancias siguientes : a) La demandante, que había prestado servicios para FYDESA desde el hasta el , disfrutó prestaciones por desempleo entre el y el Entre el y el percibió subsidio por desempleo; b) La demandante se inscribió como solicitante de empleo en fecha , suspendiéndose la inscripción por situación de IT entre el y el , inscripción rehabilitada el , constando desde entonces inscrita como demandante de empleo ; c) La demandante, en el año 2010 percibió pensión por incapacidad permanente total siendo la cuantía anual durante dicho año de Esta prestación, la tiene reconocida con fecha de efectos económicos del , según base reguladora mensual de 331,47 euros; d) La demandante estuvo incorporada al Programa de Renta Activa de Inserción para desempleados de larga duración desde el hasta el Dicha inclusión fue decidida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Elche de fecha recaída al procedimiento nº 1124/2009, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha , en las que se declaraba que la inscripción de la actora como demandante de empleo lo fue para la búsqueda de empleo de forma ininterrumpida desde el ; e) Entre el y el y desde el hasta el la actora estuvo incorporada al Programa de Renta Activa de Inserción para personas con discapacidad; y, f) En fecha , la demandante solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años que le fue desestimado por resolución de siendo las causas de ello las siguientes: - No haber permanecido como demandante de empleo un mes ininterrumpidamente sin haber rechazado oferta de empleo. - No está en ninguna de las causas de accedo al subsidio por desempleo. - No reunir el periodo específico de cotización de 2 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. 3. La Sala de suplicación, en la sentencia recurrida, y en primer lugar, descarta la denuncia que efectúa la recurrente respecto a que, en vía administrativa la entidad gestora expuso tres razones por las que denegaba el reconocimiento del subsidio solicitado, y en contestación a la demanda agregó una cuarta no esgrimida ni en el inicial expediente administrativo, ni en la posterior resolución dictada tras la interposición por la actora de la reclamación previa, cual es la incompatibilidad entre el subsidio solicitado y la incapacidad permanente total que la demandante tiene reconocida en razón de la profesión de la que trae causa el subsidio. Con referencia a este extremo, razona la sentencia, trayendo a colación doctrina de esta Sala Cuarta, que aun cuando no fuese invocado por la entidad gestora en el expediente administrativo, tratándose de una circunstancia que impide el reconocimiento de la prestación interesada por la demandante, bien puede invocarse por la entidad gestora en contestación a la demanda, bien incluso ser apreciada de oficio por el juzgador de instancia. 2

3 En segundo lugar, en cuanto a la compatibilidad de las prestaciones de incapacidad y las prestaciones y subsidios por desempleo, se desestima la pretensión de la recurrente en suplicación, invocando la doctrina de esta Sala Cuarta, en el sentido de que el asegurado-pensionista de incapacidad total sólo puede adquirir derecho a prestación por desempleo por pérdida (o suspensión) de un nuevo empleo o trabajo desempeñado cuando ha completado respecto del referido nuevo trabajo el período mínimo de cotización (días de "ocupación cotizada") exigido en el art. 210 LGSS, sin que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto. Y ello porque la pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido "imposible jurídicamente". Además, las "cotizaciones previas" al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total "sirven para fundamentar ambos beneficios sociales" respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( art RD 625/1985 ), pero no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una "ocupación compatible", "pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad", que impide la "percepción simultánea" de ambas prestaciones. Lo que aplicado al caso de autos lleva a la Sala a la desestimación del recurso de la parte, pues la actora no ha tenido ocupación laboral alguna con posterioridad al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, lo que supone pretender que se proteja con dos prestaciones distintas una única situación protegida cual es la pérdida del empleo. 4. Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la demandante, formulando dos motivos insistiendo en las dos mismas cuestiones controvertidas en suplicación, e invocando dos sentencias de contraste, una para cada motivo. Para el primer motivo se aporta de contraste la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17/04/2007 (rcud 1586/2006 ), en la que se discute si la entidad gestora que ha de reconocer una prestación de lesiones permanentes no invalidantes puede alegar en juicio la excepción material de "prescripción", cuando ésta no fundó la resolución dictada frente a la reclamación administrativa, ni se mencionó en el expediente administrativo. Esta Sala, reitera doctrina entendiendo que la entidad gestora no puede alegar en juicio un hecho "excluyente" de su pretensión no mencionado en el expediente administrativo, que precisa de alegación expresa para su apreciación por el juez, a diferencia de lo que sucede con los hechos impeditivos y extintivos. En efecto, la sentencia reproduce la doctrina de la propia Sala de 02/03/05 (rcud. 448/04 ), recordando que a la hora de valorar en el acto del juicio cuestiones que no ha sido planteadas en la reclamación previa o en la contestación a la misma, es preciso distinguir entre los hechos impeditivos y extintivos, que pueden ser conocidos de oficio por la Sala o alegados en cualquier momento por las partes, y los hechos excluyentes. Y siendo la prescripción un hecho de este segundo tipo (excluyente), es necesaria alegación expresa por la parte para que pueda ser judicialmente apreciada. De ahí que en el supuesto enjuiciado, en el que la Entidad Gestora al contestar a la reclamación previa sobre la pretensión de lesiones permanentes no invalidantes, no alegó prescripción, no puede hacerlo en el acto del juicio. Sostiene esta Sala que, a la luz de las exigencias del artículo 72 de la LPL, su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el juicio es sorpresiva para el demandante y le causa indefensión. Para la segunda cuestión controvertida, se aporta de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12/03/04 (Rec. 803/2004 ), que acoge la tesis de la recurrente de que el subsidio de desempleo para mayores de 52 años es compatible con la pensión de incapacidad permanente total que percibe. En este caso, la actora obtuvo el reconocimiento a las prestaciones por desempleo mediante resolución del INEM de fecha por el período comprendido entre el al , por sentencia de fecha 14 de junio de 2002 le fue reconocida la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual; el el INSS instó a la actora a optar entre una y otra pensión, opción que realizó la beneficiaria a favor de la prestación por desempleo hasta su agotamiento. La demandante reanudó la percepción de la pensión de incapacidad permanente total desde el al , y el solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que fue denegada. En esencia, razona la Sala de suplicación, que se debe «admitir la compatibilidad entre ambas, como habría sucedido sin duda si la situación de desempleo se hubiera producido por la involuntaria pérdida de una -pero quizá imposible, dada la edad de la afectada- nueva ocupación, máxime si tenemos en cuenta que la incompatibilidad habrá surgido casi con toda seguridad en el momento en el que la beneficiaria haya alcanzado los 55 años de edad (es decir el NUM000 de 2003, si atendemos a la fecha de nacimiento que consta en el hecho probado 1º) y se le reconozca la IPT cualificada, o por encontrar un nuevo empleo, al superar presumiblemente entonces, en ambos casos, el umbral económico obstativo del subsidio, y en cuyo momento quizá proceda que ejercite de nuevo la opción prevista en el art del RD 625/85. Adiciona también, como argumento estimatorio de la pretensión, que de otro modo, la interesada estaría percibiendo una prestación que, "al no superar el 75% del SMI, no alcanzaría el mínimo 3

4 normativamente establecido para subsistir, ya que ni siquiera puede obtener el complemento por mínimos en la pensión de IPT, que sólo afecta, como se comprueba en el Anexo I de los sucesivos RRDD anuales sobre revalorización de pensiones, a los titulares que hayan cumplido los 65 años de edad". SEGUNDO.-1. El Abogado del Estado, en representación del Servicio Público de Empleo Estatal, al impugnar el recurso, niega que entre las sentencias comparadas concurra la necesaria contradicción, que exige para la viabilidad del recurso de casación unificadora el artículo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - afirmación que efectúa asimismo el INSS en su escrito de impugnación al recurso, y que es coincidente con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en cuanto al primer motivo. 2. Esta Sala también comparte dicha apreciación, tanto con respecto a la primera de las cuestiones controvertida, como respecto a la segunda. En efecto, con respecto a la primera-alegación de un motivo nuevo de denegación en la contestación a la demanda, no alegado en vía administrativa, no concurren las identidades del artículo LRJS, porque además de que se trata de pretensiones diversas --en la referencial se solicita el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes y en la recurrida una prestación por desempleo--, resulta determinante para apreciar la inexistencia de contradicción la naturaleza de la causa alegada en cada caso, así en el caso de autos se trata de un hecho impeditivo --incompatibilidad entre el subsidio solicitado y la incapacidad permanente total que la demandante tiene reconocida en razón de la profesión de la que trae causa el subsidio--, mientras que en el de referencia de un hecho "excluyente" de su pretensión -prescripción--, y como razona la sentencia de contraste en este segundo caso el hecho no fue mencionado en el expediente administrativo, pese a que precisa de alegación expresa para su apreciación por el juez, a diferencia de lo que sucede con los hechos impeditivos y extintivos. Pero, es que además, concurre la falta de contenido casacional -a que hace referencia el artículo LRJS -, porque esta Sala ha venido entendiendo que «el actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho [la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...] y la Entidad Gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse» ( SSTS 28/06/94, rec. 2946/93 ; 31/05/95, rec. 2885/94 ; 30/10/95, rec. 997/95 ; 02/02/96, rec. 1498/95 ; 02/03/05, rec. 448/04 ; 27/03/07, rec. 2406/06 ; 17/04/07, rec. 1586/06 ; 09/10/08, rec. 3974/07 ; 26/12/08, rec. 1677/08 ; 29/01/09, rec. 1308/08 ; 13/05/09, rec. 2607/08 ; 28/10/09, rec. 3354/08 ). 3. Tampoco concurre el señalado requisito inexcusable de contradicción entre sentencia, entre la recurrida y la invocada para el contraste en el segundo motivo, y ello a pesar de las similitudes existentes entre una y otra. La sentencia de referencia resuelve un caso muy específico --la demandante obtuvo el reconocimiento a las prestaciones por desempleo mediante resolución del INEM de fecha por el período comprendido entre el al , por sentencia de fecha 14 de junio de 2002 le fue reconocida la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual; el el INSS instó a la actora a optar entre una y otra pensión, opción que realizó la beneficiaria a favor de la prestación por desempleo hasta su agotamiento. La demandante reanudó la percepción de la pensión de incapacidad permanente total desde el al , y el solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que fue denegada. Estas circunstancias, no son coincidentes, con las del supuesto de la sentencia recurrida, en el que lo que sucede es que la demandante perdió su empleo y percibió prestación por desempleo desde el hasta el y subsidio por desempleo entre el y el ; permaneció inscrita como demandante de empleo desde el día hasta el día , fecha en que inició un proceso de incapacidad temporal que finalizó el día , fecha en que se rehabilitó la inscripción hasta la fecha; siéndole reconocida pensión por incapacidad permanente total con fecha de efectos económicos de ; y habiendo estado incorporada a sendos programas de Renta Activa de Inserción: para desempleados de larga duración entre el hasta el y para personas con discapacidad entre el y el y desde el hasta el , solicitando el 30 siguiente subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Iter distinto en uno y otro caso, a lo que adicionar -como señala el INSS en su escrito de impugnación- que la sentencia de contraste da como argumento estimatorio de la pretensión y acceso al subsidio de desempleo solicitado, el límite del 75% de salario mínimo interprofesional, cuestión ésta, que no fue objeto de debate ni en instancia ni en suplicación. 4. En definitiva, se trata de dos sentencias que, en sendos supuestos particulares y concretos, adoptaron decisiones de signo diverso, con relación al subsidio de desempleo denegado en vía administrativa por la 4

5 Entidad Gestora, en atención a las respectivas circunstancias acreditadas en cada uno de los procesos, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación, motivo de inadmisión que se transforma en causa de desestimación en el presente momento procesal. TERCERO.-1. Los razonamientos procedentes conllevan -de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal- a desestimar en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandante, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo LRJS ). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Guilabert Aznar, en nombre y representación de Dª Noemi, contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2014 (recurso 588/2014) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Elche, de fecha 15 de julio de 2013 en autos 122/2012, seguidos a instancia de Dª. Noemi contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Subsidio de Desempleo. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5

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