UNIÓN INTERNACIONAL DE ABOGADOS

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1 UNIÓN INTERNACIONAL DE ABOGADOS COMISIÓN DE INSOLVENCIA RESUMEN DE PRESENTACIÓN DE LA DRA. JENIFER ALFARO BORGES 1 TEMA: EL CRÉDITO DEL ABOGADO FRENTE AL CONCURSO EN EL DERECHO URUGUAYO. 1 Docente de Derecho Comercial, Derecho Societario y Comercio Exterior, de la Universidad de la República (Uruguay) y de la Universidad de Montevideo (Uruguay), tanto de grado como de postgrado.

2 INTRODUCCIÓN El ordenamiento jurídico uruguayo, en respuesta a un reclamo que tenía larga data, recientemente ve modificado su régimen concursal de manera tajante. Es así que con la Ley del 23 de octubre de 2008, se deroga la quiebra 2 consagrada en el Código de Comercio uruguayo (fines del siglo XIX) y otra serie de procesos concursales liquidatarios más otro buen número de procesos concursales preventivos 3. La referida norma legal vigente, más allá de convivir con el proceso concursal para acreedores no empresarios 4 y un régimen especial para entidades de intermediación financieras 5, reúne en un proceso único el tratamiento de la crisis empresaria. Para ello abandona viejos presupuestos como ser el de la cesación de pagos y lo sustituye por el de la insolvencia, entendida como la imposibilidad de cumplir con las obligaciones 6, a la vez que unifica el proceso concursal para todos los tipos sociales y todas las personas físicas que desarrollen actividad empresaria. Dejando de lado otras características del sistema, ingresando en la graduación de créditos concursales 7, cabe destacar que mantiene la preferencia de los créditos con garantía real pero la limita para los acreedores laborales y tributarios, regula por primera vez con carácter general la categoría de acreedores subordinados, cuyos antecedentes 2 La quiebra como proceso liquidatario del comerciante individual y la sociedad comerciantes salvo sociedad anónima, más la liquidación judicial como proceso exclusivo para este último tipo social. 3 Concordatos con diferente trámite y posibles contenidos- y moratoria judicial (nacida para el comerciante individual y las sociedades comerciales, paso a ser recurso exclusivo de las sociedades anónimas) 4 El presupuesto subjetivo del concurso regulado por la Ley es la calidad de persona física que desarrolle actividad empresarial o persona jurídica civil o comercial. 5 Decreto- Ley , modificado fundamentalmente por la Ley y Apartado del concepto económico de insolvencia como desbalance patrimonial, que es relegado por esta Ley a un mero indicio revelador de la crisis (la existencia de un pasivo mayor que el activo constituye una presunción relativa de insolvencia) 7 Ingresando en dicha categoría, como regla que tiene sus excepciones, los titulares de créditos nacidos antes de la declaración del concurso, sin perjuicio de consideraciones respecto a la verificación de tales créditos que no corresponde a este trabajo.

3 nacionales estaban limitados al ámbito voluntario (obligaciones negociables) y ahora vienen impuestas por el legislador. En esta presentación me propongo introducir el análisis de las clases de acreedores previstos por la Ley concursal uruguaya pensando particularmente en la situación del abogado que mantiene impago un crédito generado en su labor profesional. 1. EL CRÉDITO DEL ABOGADO POR HONORARIOS: FUENTE. El crédito cuyo cobro en caso de concurso es objeto de este comentario, es decir, el crédito por honorarios por servicios jurídicos, bien puede surgir de un contrato o ser resultado de una norma legal. En el primer caso es consecuencia de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, tratándose de la contraprestación en estos contratos onerosos. El segundo caso es el que se configura cuando, por imposición legal y en virtud de una sentencia judicial, el perdidoso de un juicio es condenado en costos. Por tanto la hipótesis que nos ocupa puede darse tanto por concurso de un cliente o ex cliente (el que fue patrocinado y no canceló el precio del servicio) como por el concurso de quien fue en su momento contraparte del patrocinado. 2. CLASES DE CREDITOS PREVISTOS POR EL DERECHO URUGUAYO Y LOS HONORARIOS DEL ABOGADO. En una muy breve presentación de las clases de créditos previstos por el Derecho concursal uruguayo, cabe decir que la Ley en su articulo 109 consagra la preferencia al cobro de acreedores prendarios e hipotecarios (privilegio especial) Estos sufrirán (en teoría al menos) de forma sumamente limitada los impactos del concurso: fundamentalmente, la ejecución de su crédito con garantía real será tramitada ante el Juez de concurso la cual sólo se verá frenada por un lapso de 120 días desde la declaración del mismo. Corresponde recalcar que no tienen vedado el voto, pero si lo ejercen pierden su privilegio (articulo 127) En principio se trata de un grado en el cual

4 excepcionalmente se encuentre el crédito del abogado por honorarios profesionales. Sin embargo ingresaría en este orden el abogado patrocinante del acreedor hipotecario o prendario, en tanto ante la ejecución hipotecaria, luego de cancelados los gastos del remate, el producido del remate debe destinarse a pagar los honorarios del abogado del ejecutante. No existe norma expresa que refiera al tema, sin perjuicio de que entiendo que se mantiene la solución con indiferencia de si el deudor se encuentra en concurso. En la siguiente clase ingresan los denominados privilegios generales: acreedores laborales (limitados en quantum y tiempo 8 ) y organismo de seguridad social por aportes personales de los trabajadores, acreedores fiscales (con limite temporal 9 ) exclusivamente por tributos (multas y recargos son subordinados) Bien puede tratarse de una situación en que se encuentre un abogado en tanto preste su servicio profesional bajo contrato de trabajo. Se agrega entre los acreedores con privilegio general al acreedor que insta el concurso. Me detengo particularmente en este privilegio general en tanto se trata de un lugar que bien puede ocupar el abogado con crédito por honorarios. Se trata de un claro incentivo a la promoción del concurso: éste acreedor tendrá un privilegio sobre el resultado del concurso que está limitado al 50% de su crédito por no más del 10% de la masa pasiva. No puede perderse de vista que la promoción del concurso genera una hipótesis de responsabilidad para el supuesto que se considere promovido con abuso de derecho o sin fundamento 10. Cabe agregar lo que puede calificarse como otro privilegio incentivo pero restringido al éxito de la gestión realizada: la Ley en su artículo 52 reconoce privilegio sobre el producido de la acción de responsabilidad contra administradores y directores de la sociedad comercial concursada así como sobre el producido de la acción de 8 Generados hasta 2 años antes de la declaración de concurso. 9 Idem nota al pie anterior. 10 por el carácter abusivo o por la falta de fundamento de la solicitud. El Juez podrá exigirles la constitución de contracautela por los perjuicios que su solicitud pudiera causar, estando eximidos de esta obligación los acreedores laborales. (articulo 8)

5 responsabilidad del síndico. Es decir que el abogado que resulte acreedor del concursado (en el análisis que nos ocupa, en concepto de honorarios), y además promueva (en defecto del síndico 11 ) una o las dos referidas acciones con éxito, se cobrará del mismo con preferencia (hasta el 50% del crédito no percibido del concurso) Luego de acreedores con privilegio especial y general, el Derecho concursal uruguayo establece que cobran a prorrata los acreedores quirografarios. Estamos ante acreedores sin garantía real, que fuera del concurso cobraban según el orden de los embargos trabados. Es la posición más tradicional del abogado titular de un crédito por honorarios. Se trata de los acreedores que, salvo exclusiones especiales que establece la Ley (articulo 126), cuentan con el voto y por tanto adoptan las decisiones en el concurso, entre las que corresponde identificar aprobar un convenio concursal (o un acuerdo preventivo del concurso, en su caso) Acreedores concursales a quienes se aplica el principio de tratamiento igualitario de los acreedores. Finalmente corresponde comentar el grado de acreedores subordinados, donde además del fisco por multas y recargos, ingresan las personas especialmente vinculadas con el deudor concursado, punto al cual dedico un capitulo especial de este trabajo. 3. EL CRÉDITO DEL ABOGADO ESPECIALMENTE VINCULADO AL CONCURSADO. 3.1 HIPÓTESIS DE SUBORDINACIÓN POR VÍNCULOS CON EL CONCURSADO De acuerdo con la Ley articulo 112, se indica entre las personas especialmente vinculadas con el deudor persona física, sus descendientes y ascendientes, su cónyuge y concubino/a y sus hermanos 12. En cuanto al concursado persona jurídica, la Ley declara 11 Ante la inoperancia del síndico. 12 Articulo 112 de la Ley : Se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor: 1) En el caso de las personas físicas:

6 personas especialmente vinculadas a sus administradores de hecho o de derecho (o quienes lo fueron hasta 2 años antes de la declaración del concurso), a socios personalmente responsables y a accionistas con más del 20% del capital social y las sociedades que conforman con el deudor un grupo de sociedades. Por tanto el abogado que esté unido en los referidos grados de parentesco con el concursado u ocupe los referidos cargos o las referidas posiciones respecto de la concursada persona jurídica, por sus créditos por servicios profesionales serán acreedores subordinados. Se trata de una solución que ha sido objeto de critica explicita por parte de la autora de este trabajo, quien considera que la norma somete a un régimen sumamente gravoso a acreedores que pueden contar con prueba que los desvincule del deudor concursado. Sabido es que subyace a esta solución dos fundamentos: se trata de personas que, por un lado, por sus especiales vínculos cuentan con información de primera mano que los posiciona de manera diferente respecto de los demás acreedores, y a su vez, de acreedores sospechosos: parientes que simulan créditos en connivencia con el deudor A) El cónyuge o el concubino o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. B) Los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de cualquiera de las personas comprendidas en el literal A) que antecede. C) Los cónyuges o concubinos de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor. D) Las personas que hubieran convivido con el deudor en los últimos dos años, salvo que sean titulares de créditos de naturaleza salarial. 2) En el caso de las personas jurídicas: A) Los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas limitadamente responsables, que sean titulares de más del 20% (veinte por ciento) del capital social. B) Los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. C) Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades. Se entenderá que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto. 3) También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes originariamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

7 para detraer ilegítimamente una parte del recupero y/o obtener un mayor porcentaje al momento de que las mayorías adopten resoluciones en el concurso. Sin embargo se generan muchas hipótesis de injusticia que bien pudieron evitarse por la vía de consagrar una presunción relativa: un ejemplo de ello es el de la cónyuge o ex cónyuge que fue victima del deudor ahora concursado y luego de un largo litigio exitoso ve frustrado el cobro por la declaración de concurso de su victimario (incluso solicitado por el mismo) Si pensamos en el tema en particular que nos ocupa, seria el caso de un abogado que contando con sentencia de condena en costos a su favor se ve subordinado si el deudor es su hermano e ingresa en concurso (muchos son los ejemplos en torno al tema) Para llevar el ejemplo a una hipótesis mas extrema pero bien posible en nuestros días, agreguemos que se trata de hermanos que en forma publica y notoria llevan años enemistados. Para esas situaciones, solo quedaría la subordinación CONSECUENCIAS DE LA SUBORDINACIÓN DEL CRÉDITO. Subordinado el crédito por honorarios, el acreedor sólo se cobrará del remanente luego de cancelado todo el pasivo quirografario. A ello se agrega que el acreedor subordinado está privado del voto: la Ley expresamente suprime el voto para las personas especialmente vinculadas con el deudor, lo cual podría generar la duda sobre el voto del acreedor por lo que refiere a multas y recargos. Sin embargo debemos tener presente que las decisiones son adoptadas por los acreedores quirografarios con derecho a voto, por lo cual escasamente la discusión tendrá impacto. Naturalmente quedan alcanzados por las decisiones adoptadas en el concurso y por los acuerdos o convenios concursales celebrados.

8 4. CONFLICTO ENTRE PRIVILEGIO Y SUBORDINACIÓN. No resuelto expresamente por la Ley, puede presentarse la hipótesis en que un crédito cumpla los requisitos para ser graduado como privilegiado y a la vez como subordinado. En el caso de créditos hipotecario o prendarios, la Ley indirectamente resuelve el tema por la vía de disponer que se cancelan de oficio sus garantías (articulo 113) Por tanto podemos concluir que prima, como es lógico, la subordinación. Nada dispone en cuanto a los privilegios generales: un acreedor laboral (un abogado que se desempeña en relación de dependencia) que es persona especialmente vinculada con el deudor concursado o un acreedor promotor del concurso (lo cual lo torna privilegiado) que a su vez ingresa en una hipótesis de subordinación. En lo que refiere al conflicto entre privilegio de índole laboral y subordinación, es posible considerar lo previsto por el articulo 112 numeral 1) literal D) que incluye entre personas especialmente vinculadas con el deudor a las que hubieran convivido con el deudor en los últimos dos años, salvo que sean titulares de créditos de naturaleza salarial. (los destacados me corresponden) Podemos interpretar que el legislador habiendo tenido presente el especial régimen de los trabajadores, solo lo excepcionó para el supuesto de personas que convivieron con el concursado. En tal línea de razonamiento en las demás hipótesis primaria la subordinación. 5. EL CRÉDITO POR HONORARIOS ANTE EL ACUERDO O CONVENIO. De todo aquello que podría comentarse sobre los convenios concursales o los acuerdos privados de reorganización (preventivos), considero interesante referirme al principio de la par conditio creditorum. En Uruguay, de la consideración de un principio de tratamiento igualitario de los acreedores aplicado sin excepciones se va produciendo un profundo cambio hacia su relativización. Ello ocurre primeramente de la mano de la jurisprudencia, luego

9 regulado para el ámbito bancario (Ley ), para finalmente ser recepcionado por la Ley Por tanto de un régimen concursal anterior que impedía incluir en el contenido de un concordato 13 beneficios o ventajas a algún/os acreedor/es (so pena de incurrir en nulidad), se pasa a un sistema en el cual se admite la categorización de acreedores para conferirles un tratamiento diferencial. Cabe preguntarse si se puede admitir la inclusión en un convenio o acuerdo concursal de una categoría de acreedores constituida por abogados con honorarios impagos. Pensemos particularmente en el concurso de una entidad con giro recupero de créditos o por el contrario de la pluralidad de abogados acreedores en caso de previas condenas en costos. Considero que es viable. CONCLUSIONES El crédito del abogado generado por la prestación de servicios profesionales puede ingresar en el concurso en diferentes grados con importante repercusión en la suerte de su efectivo cobro. Puede tratarse de: o un acreedor privilegiado: crédito laboral (si desarrolla su labor como trabajador dependiente) si promueve el concurso indirectamente cuando patrocina al acreedor con privilegio general (prendario o hipotecario) 14 o acreedor quirografario (la regla general) 13 El concordato, en sus diversas modalidades, era el acuerdo entre el deudor y una mayoría de acreedores (que bien podía ser de naturaleza preventivo del concurso o resolutorio, si el proceso concursal quiebra o liquidación- ya se había declarado) previsto en el régimen concursal derogado. 14 Debería ingresar en el primer orden en tanto sigue a un privilegio especial, pero se opta por dejar al final esta suerte de régimen excepcional no expresamente previsto por la Ley concursal sino consecuencia del privilegio del patrocinado y el juego de las normas procesales de ejecución hipotecaria.

10 o acreedor subordinado, incluyendo: el abogado que está unido por vínculo de cierto grado de parentesco con el concursado persona física el abogado que es integrante de un órgano de la persona jurídica concursada (en caso del socio si es personalmente responsable o con determinado porcentaje accionario) No se trata de una presunción relativa, sino de una clase en que se ingresa sin mediar posibilidad de desplegar prueba en contrario. En el Uruguay los acuerdos o convenios concursales admiten tratamiento diferencial a los acreedores (reconocimiento de ventajas o beneficios a una o mas categorías de acreedores) y bien podría ser una la integrada por abogados que tengan pendiente el cobro de sus honorarios (requerirá de razonabilidad en la elaboración de la categoría, como parece ser el caso de una entidad recuperadora de crédito en el que el volumen de abogados contratados 15 adquiere importancia, por ejemplo) 15 No me refiero a aquellos que desarrollan su labor bajo relación de dependencia.

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