Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales desde una perspectiva europea: un mismo problema, una misma solución?

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1 desde una perspectiva europea: un mismo problema, una misma solución? Von Rechtsanwalt Dr. Georg Wirtz, LL.M., Pforzheim, Mateo G. Bermejo, M.S.Sc., Barcelona* I. Introducción En el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, del 20 de diciembre de , las partes se comprometieron a criminalizar la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, cuando éstos provienen de un delito de tráfico de drogas. Así mismo, los Estados miembro del Consejo de Europa se han comprometido, por medio de la Convención del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito, del 8 de noviembre de 1990, a criminalizar el blanqueo de capitales que provienen de cualquier delito (principio all crime ). 2 * Cfr. la versión en alemán de este artículo en ZIS 2007, 398. Los autores desean agradecer al Profesor Dr. Wilfried Bottke, de la Universidad de Augsburg, por la posibilidad de desarrollar el presente trabajo en su Cátedra de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología. Así mismo, queremos agradecer al Prof. Dr. Ramón Ragués i Vallés y a Xavier Seuba Hernández (Becario de Investigación) de la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona) por sus críticas y sugerencias. Las ideas expresadas en el presente trabajo reflejan exclusivamente la opinión de los autores. 1 Publicada en el BOE n. 270 de 10/11/ Art. 6 de la Convención del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito. Ver la definición del art. 1 de la version inglesa, titulada Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime: For the purposes of this Convention [ ] predicate offence means any criminal offence as a result of which proceeds were generated that may become the subject of an [laundering] offence as defined in Article 6 of this Convention.. (traducción al español: A los fines de este Convenio [ ] delito base significa cualquier delito como resultado del cual se han generado productos que puedan ser el objeto de un delito [de blanqueo] de los definidos en el Artículo 6 de este Convenio. El art. 6 párr. 4 permite una reserva: Each Party may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, by declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe declare that paragraph 1 of this article applies only to predicate offences or categories of such offences specified in such declaration (traducción al español: Cada una de las Partes podrá, en el momento de la firma o cuando deposite su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, mediante declaración dirigida al Secretario General del Consejo de Europa, declarar que el apartado 1 de este artículo se aplicará solamente a los delitos base o categorías de dichos delitos que se especifiquen en aquella declaración ). Con estos dos documentos internacionales se hace referencia sólo a las más destacadas regulaciones internacionales para la lucha contra el blanqueo de capitales. Por su parte, por medio de las tres correspondientes Directivas de la Unión Europea 3, se produce una progresiva armonización del tipo penal de blanqueo de capitales 4. La Directiva Europea en su art. 23.2, permite que los abogados que actúan como defensores penales se encuentren exceptuados de la obligación de reportar a las autoridades la información que éstos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos. 5 Sin embargo, esta excepción no libera a los abogados de ser condenados por blanqueo de capitales. En efecto, los abogados defensores en causas penales se encuentran exceptuados, únicamente, del deber de compartir con las autoridades los conocimientos adquiridos durante la defensa penal, pero, no obstante, queda vigente la posibilidad de que se los condene como autores del tipo penal regulado en el 261 del Código Penal alemán y en el art. 301 del Código Penal español. En razón de que, tanto en Alemania como en España, el delito de blanqueo de capitales es un delito común, conforme al tenor de la norma, los abogados defensores en causas penales afrontan un alto riesgo en caso de que sus servicios se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas. 6 3 Directiva Europea 91/308/CEE del 10 de junio de 1991 sobre prevención del uso del sistema financiero en operaciones de blanqueo de capitales (primera Directiva), DO L 166 de , p. 77/83; Directiva Europea 2001/97/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 4 de diciembre de 2001 para modificar la primera Directiva (segunda Directiva), DO L 344 de , p. 76/82; Directiva Europea 2005/60/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 26 de octubre de 2005 para la prevención de la utilización del sistema financiero para operaciones de blanqueo de capitales y financiamiento del terrorismo (Tercera Directiva), DO L 309 de , p. 15/36. 4 Vogel, ZStW 109 (1997), 335 ss.; Ambos, ZStW 114 (2002), 236 ss. 5 En Alemania se hizo uso de esta excepción en el 11 párr. 3 de la Ley de Blanqueo de Capitales (Geldwäschegesetz GwG). En España esta excepción se encuentra regulada en la Ley 19/1993, de 28 de diciembre (modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio) en su art. 3 ap. 4.b. 6 Considerando 16 de la segunda Directiva Europea 2001/97/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del para la modificación de la Directiva 91/308/CEE 450 ZIS 11/2007

2 El presente trabajo parte de la clarificación conceptual de las formas tradicionales de los cánones de interpretación, para, luego, exponer la sentencia del Tribunal Constitucional alemán, en la cuál se restringe el mencionado tipo penal de blanqueo de capitales, en los casos de aceptación de honorarios profesionales por parte del abogados defensores en causas penales, por vía de la ponderación de intereses (puntos 2 y 3). Nos ocuparemos especialmente de las razones por la cuales el Tribunal Constitucional alemán ha fundado su decisión en el derecho de defensa del autor del delito que da origen al dinero sucio (Art. 6.3.c del Convenio Europeo de Derechos Humanos en adelante, CEDH) (punto 4). Finalmente, se indagará hasta qué punto los resultados de esta ponderación basada en el derecho europeo, que lleva a cabo el Tribunal Constitucional alemán, pueden ser transferidos al espacio jurídico de otro Estado europeo, como es el caso de España (punto 5). 2. Argumentos tradicionales para restringir el tipo penal de blanqueo de capitales 1. Las distintas formas de argumentación que proveen los cánones de interpretación Para la delimitación del tipo penal de blanqueo de capitales se recurre a diferentes formas de argumentos. Siguiendo a Alexy, se puede agrupar las distintas formas de argumentación en cuatro grupos: el argumento semántico o linguístico, el argumento genético, el argumento sistemático y los argumentos prácticos generales. 7 Para esta descripción se entenderá a R como una norma, W como una regla de uso de las palabras y R como la norma concreta, que se designa como producto de la interpretación de R por medio de W. 8 Nos encontramos con un argumento semántico, cuando R de R es justificada, criticada o afirmada como posible, con referencia al uso del lenguaje. La regla W debe entenderse, a este respecto, como una constatación acerca del lenguaje natural o de un lenguaje técnico o especializado. 9 Este también llamado argumento linguístico, lleva, con frecuencia, especialmente en los, así llamados, casos fáciles, a una conclusión definitiva. Sin embargo, en los casos en que la norma es vaga o indeterminada, la decisión sólo puede fundamentarse con ayuda de otros argumentos. 10 Se habla de un argumento genético cuando la interpretación R de R se justifica en que aquélla se corresponde con la voluntad del legislador. Se pueden distinguir dos formas básicas del argumento genético: nos encontramos frente a la primera, cuando se afirma que R del Consejo, para prevenir la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. 7 Alexy, en: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, 2003, p Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1983, pp Hay versión en español: Teoría de la Argumentación Jurídica, (traducción: Manuel Atienza e Isabel Espejo), Centro de Estudios Constitucionales, Alexy (nota 8), pp Alexy (nota 7), p como interpretación de R a través de W era objeto inmediato de la voluntad objetiva y constatable del legislador. Nos encontramos con la segunda variante de la interpretación genética, cuando el legislador persigue, por medio de R, los fines Z1, Z2, Z3 en la combinación K (Z1, Z2, Z3, Zn) y la vigencia de R de acuerdo con la interpretación R es necesaria para la realización de Z1, Z2, Z3. En los casos de estas dos formas básicas nos encontramos ante argumentos teleológicos, que, por eso, se denominan teleológicosubjetivos. 11 Usualmente estos argumentos no son aprovechables, o bien porque el objetivo del legislador no es constatable o porque resulta demasiado indeterminado o, incluso, contradictorio. Como lo demuestra la controversia entre las interpretaciones subjetiva y objetiva (teleológica), la fuerza informativa del argumento genético es controvertida. 12 El argumento sistemático se apoya sobre la idea de la unidad o la coherencia del sistema jurídico. 13 Por un argumento sistemático se entiende tanto la referencia a la posición de una norma en el texto legal como la referencia a la relación lógica o teleológica de una norma con otras normas, fines y principios. Cuando entran en juego relaciones teleológicas, se puede hablar de un argumento teleológicosistemático. Pero la forma más importante del argumento sistemático en sentido estricto es la referencia a una contradicción entre normas. 14 Entre los argumentos sistemáticos pueden identificarse ocho grupos: a) los de consistencia, b) los contextuales, c) los conceptualsistemáticos y d) los argumentos de principios, e) los argumentos jurídicos especiales, como la analogía, f) los prejudiciales, g) los históricos 15 y h) los argumentos 11 Alexy (nota 8), p Acerca de la validez de las distintas formas de argumentación y sus presupuestos, Alexy (nota 8), p. 291 indica: las formas de la interpretación semántica incluyen enunciados sobre la validez de las reglas semánticas; las de la interpretación genética enunciados sobre la voluntad del legislador. Estos enunciados no son frecuentemente explícitos. Se afirma sencillamente que una determinada interpretación expresa el tenor de la norma, la voluntad del legislador o el fin de la norma. En tal caso, el argumento es incompleto. Para completarlo son necesarios enunciados del tipo indicado. Esto puede llamarse requisito de saturación. La validez de los argumentos en las diversas formas depende de la validez de los enunciados que se establecen para dicha saturación. Para fundamentar la validez de estos enunciados son necesarios argumentos de nuevas formas. Tomo la traducción de la versión en español: Teoría de la Argumentación Jurídica, (traducción: Manuel Atienza e Isabel Espejo). 12 Alexy (nota 7), p Alexy (nota 7), p Alexy (nota 8), p Se puede hablar de un argumento histórico cuando hechos de la historia de quienes discuten problemas jurídicos son introducidos como argumentos a favor o en contra de una interpretación, Alexy (nota 8), p Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 451

3 Georg Wirtz/Mateo G. Bermejo comparativos. 16 A los argumentos de principios se les atribuye un significado especial, en razón de que se apoyan en los principios constitucionales de las constituciones de los estados democráticos. La aplicación de los principios comprende normalmente en los casos difíciles una ponderación. 17 En la cuarta categoría de interpretación se incluyen dos formas de argumentos prácticos generales: los argumentos deontológicos y los argumentos teleológicos. Los argumentos de tipo deontológico, expresan lo que es conforme o contrario a derecho, de forma independiente de sus consecuencias. 18 De este modo, la solución correcta del caso es independiente de las consecuencias que la misma conlleva. Por otro lado, se puede hablar de argumentos teleológicos al menos en dos sentidos. Una de estas formas ya fue descrita en relación con el argumento genético: se trata de un argumento teleológico, cuando el que argumenta se refiere inmediatamente a los fines del legislador histórico; a este tipo de argumentación teleológica se la denomina teleológicasubjetiva. Pero, también, existe otra forma de argumento teleológico, que se denomina teleológico-objetivo. Éste se caracteriza por el hecho de que quien argumenta no se refiere a los fines de una persona real existente en el pasado o en el presente, sino a fines racionales o a fines objetivos mandados por el orden jurídico vigente. Sin embargo, no se trata de fines sujetos a comprobación empírica, sino de fines fundados normativamente. Este fin fundado normativamente debe entenderse aquí como un estado de cosas o un suceso mandado. Con el argumento teleológico se expresa que la interpretación R es necesaria para lograr el fin Z en cuestión, de modo tal que dicha interpretación de la ley es, por lo tanto, un medio para lograr ese fin. Esta forma de argumentación se corresponde con la forma teleológico-genética (teleológicosubjetiva) sólo hasta el punto en que el estado de cosas Z no se afirma como algo querido por el legislador sino como un estado de cosas objetivamente debido. Para la descripción de tales estados de cosas son necesarios, por regla general, normas de tipo general o principios: Z es, entonces, el estado de cosas en el cual rigen los principios P1, P2,..., Pn. La argumentación teleológica se convierte en una argumentación a partir de principios. 19 La mencionada ponderación teleológico-objetiva sólo puede tener lugar entre principios, ya que los principios tienen una dimensión que las reglas no tienen: una dimensión de peso. 20 La diferencia entre reglas y principios consiste en que las reglas son aplicables de un modo todo o nada. 21 Los 16 Se considera un argumento comparativo al que hace referencia a un estado de cosas jurídico que tiene lugar en otra sociedad, en lugar de referirse al que ha ocurrido en el pasado. 17 Alexy (nota 7), p Alexy (nota 7), p Alexy (nota 8), pp Alexy (nota 7), p Alexy (nota 7), p principios, por el contrario, no deben determinar la resolución del caso de forma concluyente, aún cuando, conforme al modo en que están formulados, sean aplicables al caso, sino que deben contener, solamente, los fundamentos que hablan a favor de una solución u otra, permitiendo una aproximación a la resolución. 22 En la ponderación de intereses hay una situación de tensión, en la cual los principios representan los fundamentos que permiten hablar en pro o en contra de una determinada solución, la cual no viene impuesta como definitiva. 23 El fruto de esta ponderación de principios puede consistir en la constitución de una excepción a una regla 24. En efecto, si los principios pertenecen al orden jurídico, y si éste no contiene una prohibición estricta de incluir nuevas cláusulas de excepción, entonces resulta posible estatuir excepciones a reglas jurídicas con base en principios. 25 En relación con la cuestión de qué es lo que puede entrar en colisión como principio, no es relevante la distinción de Dworkin entre principles (bienes jurídicos individuales) y policies (bienes jurídicos colectivos), ya que ambos pueden cumplir un papel como principios en la ponderación. 26 El bien jurídico colectivo de la prevención del blanqueo de capitales es un principio tanto como el derecho de defensa del imputado o la libertad de trabajo del abogado defensor. En lo que sigue se examinarán las descritas formas de argumentación en relación con su idoneidad para limitar la aplicación del tipo penal de blanqueo de capitales. 2. La aplicación de los cánones de interpretación para la delimitación del tipo penal de blanqueo de capitales La doctrina jurídico-penal alemana ha desarrollado diversas líneas de argumentación con el objetivo de delimitar los resultados de la interpretación gramatical del tipo penal de blanqueo de capitales del Código Penal alemán. Estas líneas de argumentación son la reducción teleológica, 27 la delimitación con base en la teoría de la imputación objetiva, 28 la solución por vía de la justificación 29 con base en la presunción de inocencia, la delimitación a través de la 22 Alexy (nota 7), p Alexy (nota 7), p Alexy (nota 7), p Alexy (nota 7), p Alexy (nota 7), p Barton, StV 1993, 156 (159); Hoyer, en: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., 52. Lieferung, Stand: August 2001, 261 Rn. 21; Laufhütte/Kuschel, en: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2001, 261 Rn. 8; Salditt, StraFO 1992, 121 (132); Wohlers, StV 2001, 420 (425 s.). 28 Sostenida por Müssig, wistra 2005, Bernsmann, StV 2000, 40 (43 ss.); Lüderssen, StV 2000, 205 (207); Hamm, NJW 2000, 636 ss.; Ambos, JZ 2002, 70 (80). 452 ZIS 11/2007

4 así llamada solución del dolo, 30 así como la reducción conforme a la Constitución. 31 El argumento semántico no admite ninguna otra interpretación del sentido literal de los tipos penales del 261 apartados 1, 2 y 5 StGB: la aceptación de honorarios sucios por parte del abogado encargado de la defensa penal se encuentra subsumido en el mismo. 32 Lo propio puede decirse del art. 301 del Código Penal español. Como ya se dijo, el argumento semántico o literal lleva usualmente especialmente en los denominados casos fáciles a un resultado definitivo. Pero, en este caso, los conceptos amplios e indeterminados utilizados por el legislador para la descripción de las conductas jurídico penalmente relevantes en el tipo penal de blanqueo de capitales y la importancia del abogado defensor para el derecho de defensa del imputado, induce a una parte de la doctrina y la jurisprudencia, en cambio, a excluir del tipo penal la recepción de honorarios por parte del abogado penalista. Esta delimitación intenta ser lograda con la ayuda de diversos argumentos. En relación con el argumento genético, se ha distinguido más arriba entre dos variantes: la primera forma, que se sostiene sobre la voluntad directamente expresada por el legislador, no puede, realmente, fundar una delimitación del tipo penal. Por el contrario, la punibilidad de la aceptación de honorarios sucios por parte del abogado encargado de la defensa penal, se presenta en Alemania, incluso, como voluntad directa del legislador: el legislador ha renunciado conscientemente a la exclusión de punibilidad en relación con determinados negocios usuales desde un punto de vista social o a derechos especiales para los abogados, prevista en proyectos anteriores del Consejo Federal (Bundesrat). Una voluntad tan claramente expresada del legislador no deja ningún lugar para una reducción subjetiva orientada por la voluntad. 33 En segundo lugar, en la forma básica teleológicosubjetiva del argumento genético se discuten distintos objetivos que el legislador alemán podría perseguir con el tipo penal de blanqueo de capitales. En contra del intento de reducción en el ámbito del tipo penal habla el hecho de que éste se opone a la finalidad del 261 del StGB y del art. 301 del Código Penal. La aceptación, a modo de honorarios del abogado defensor, de un objeto proveniente de uno de los delitos precedentes atenta contra los dos fines del legislador: hacer posible el decomiso de las ganancias y aislar económicamente al autor del delito precedente. 34 Un argumento genético adicional yace en que el fin último que persigue el legislador consiste en privar al autor de todo incentivo para la comisión de hechos delictivos típicos de los delitos precedentes. 35 El decomiso de las ganancias y el aislamiento del autor 36 podrían entonces interpretarse como medios para el logro de este fin último. De esta interpretación de los fines del legislador podría inferirse que el imputado no obtiene beneficio alguno con el pago de los honorarios de su abogado, ya que aquél no ha cometido el hecho delictivo previo para defenderse en el proceso penal con lo obtenido de la comisión del delito. 37 Kai Ambos resume este argumento del siguiente modo: No sólo que el autor del delito precedente no ha generado ilegalmente sus bienes con ese fin; su beneficio es, incluso, de hecho, decomisado a través del pago de los honorarios del abogado, ya que el delincuente no tiene la posibilidad de beneficiarse ni de aprovecharse de los sucedáneos como sí ocurre con la compra un bien de lujo. 38 Sin embargo, esta opinión soslaya la ventaja que yace en el hecho de que el autor del delito precedente, a través del pago de honorarios, al menos, aumenta la probabilidad, con un abogado bien pagado, de sustraerse a la persecución penal y poder disfrutar de los restantes frutos obtenidos de la comisión del hecho punible. 39 En relación con la argumentación sistemática, se debe decir, en primer lugar, que la legislación es demasiado reciente como para permitir una interpretación histórica. 40 Los ya tradicionales tipos penales de receptación (Hehlerei) 259 del StGB y art. 298 Código Penal y encubrimiento (Begünstigung) 257 StGB y art. 451 Código Penal, que se asemejan al tipo penal de blanqueo de capitales en su carácter de delito de referencia, pueden, también, ser cometidos por cualquiera. Así mismo, tal como ya se ha indicado, tampoco las convenciones internacionales para la prevención del blanqueo de capitales 41 prevén reglas de excepción para los abogados. En relación con los argumentos especialmente jurídicopenales que fueron desarrollados para restringir la aplicación del tipo penal de blanqueo de capitales, se puede distinguir entre la argumentación acerca de la imputación objetiva, la solución del dolo y la solución de la justificación: 30 Grüner/Wasserburg, GA 2000, 430 (439); Bottke, wistra 1995, 121 (123 ss.); Körner, Kommentar zum BtMG, 5. Aufl. 2001, 29 Rn. 1892; Matt, GA 2002, 137 (145 ss.). 31 Barton, StV 1993, 156 (159); Hoyer (nota 27), 261 Rn. 21; Laufhütte/Kuschel (nota 27), 261 Rn. 8; Salditt, StraFO 1992, 121 (132); Wohlers, StV 2001, 420 (425 ss.). 32 Katholnigg, NJW 2001, 2041; Altenhain, en: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2005, Bd. 2, 261 Rn. 124 ss. Crítico sobre la aplicación del 261 ap. 1 al abogado defensor penal Ambos, JZ 2002, Ambos, JZ 2002, 74; del mismo modo Katholnigg, NJW 2001, Ver BT-DrS. 11/7663, pp. 7 (27). 34 Altenhain (nota 32), 261 Rn. 124 ss. 35 Altenhain (nota 32), 261 Rn. 8 ss. 36 Ambos, JZ 2002, Altenhain (nota 32), 261 Rn. 126 ss. 38 Ambos, JZ 2002, 75. Del mismo modo, Ragués i Vallés, en: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (Editor), Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Homenaje al Profesor Claus Roxin, La Lectura/Lerner, 2001, p Altenhain (nota 32), 261 Rn. 126 ss. 40 Ambos, JZ 2002, 74; Katholnigg, NJW 2001, Ver arriba notas al pie 1, 2 y 3. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 453

5 Georg Wirtz/Mateo G. Bermejo a) Imputación objetiva Para excluir la imputación objetiva en los casos de cobro de honorarios de los abogados penalistas se pueden mencionar tres tipos de argumentos: aa) Adecuación social Como primer argumento, se debe discutir la cuestión de la adecuación social. Según ello, la aceptación de un objeto de origen delictivo para la prestación de servicios bagatelarios y usuales de la vida cotidiana para cubrir necesidades vitales, así como para el asesoramiento legal y financiero, debe excluirse del tipo penal del 261 StGB 42 o del art. 301 del Código Penal. No obstante, la limitación de la punibilidad en estos casos a través de la teoría de la adecuación social no resulta convincente. 43 Por un lado, el legislador alemán, conscientemente, no ha aceptado esta solución en el ya mencionado proyecto del Bundesrat. 44 Por otro lado, los representantes de la solución del tipo rechazan la teoría de la adecuación social, mayoritariamente, por ser demasiado indeterminada. 45 bb) Consideraciones acerca del bien jurídico Otra posibilidad yace en la aplicación de la teoría de la imputación objetiva en sentido amplio, es decir, en la apelación a reflexiones de carácter teleológico-normativas. Por consiguiente, la conducta del abogado como una prestación de servicios usuales socialmente o estándar, no afectan el fin de protección de la norma, porque la aceptación de honorarios no representa la entrada de los bienes en la circulación económica legal. No obstante, el intento de concretar o restringir el tipo penal a través de consideraciones normativas destaca el problema más importante: no existe un criterio único acerca de cuál es el bien jurídico protegido, cuestión que constituye el punto de partida de una interpretación teleológico-normativa en el ámbito jurídico penal. 46 cc) Adecuación al rol El punto esencial de la argumentación de Müssig es la adecuación al rol de un acuerdo de honorarios en el contexto normativo de la defensa penal. La aceptación, de una defensa penal, por parte del abogado, en razón de que el defendido ha cometido un hecho punible catalogado en el 261 StGB como uno de los delitos previos del blanqueo de capitales, no debe afectar el carácter adecuado al rol de un acuerdo de honorarios y de su recepción. 47 El defensor penal sólo actúa 42 Löwe-Krahl, wistra 1993, Katholnigg, NJW 2001, Véase el proyecto del Consejo Federal alemán (Bundesrat), arriba nota al pie Ambos, JZ 2002, Véase Stree en: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, 261 Rn. 1 con más argumentos. 47 Müssig, wistra 2005, 204: El contexto normativo indicado por el Tribunal Constitucional alemán proporciona criterios fuera de los límites de su rol cuando actúa con dolo directo: Según principios generales, la regla de presunción de adecuación al rol no sólo se pone en cuestión cuando la conducta se adapta al contexto delictivo, sino, también, cuando la conducta, en razón de su forma adecuada socialmente (estereotipada) lleva en sí misma de forma general el estigma de un contexto delictivo [...] Como un criterio objetivo puede considerarse también el conocimiento claro, por parte del abogado defensor, del origen delictivo de los honorarios. 48 La propuesta de Müssig es una aplicación en la teoría del delito de la interpretación conforme a la Constitución, que se analiza más abajo, y que fue utilizada por el Tribunal Constitucional alemán para resolver este caso. b) La solución del dolo (Vorsatzlösung) Quienes sostienen la solución del dolo, consideran posible la punibilidad del abogado defensor sólo con dolo directo, pero no en los casos en que actúe con dolo eventual o de forma imprudente. Desde esta perspectiva, el problema consiste en que para fundar dicha delimitación, se recurre a los ya mencionados argumentos del derecho constitucional o de la adecuación al rol, 49 de modo que el argumento carece de novedad. Un intento de fundamentación sistemática en la legislación alemana, yace en una interpretación analógica del quebrantamiento de condena (Strafvereitelung) según el 258 StGB, del cual se deriva también para el 261 StGB el requisito de un conocimiento positivo del origen delictivo de los bienes. 50 c) La solución de la justificación Bernsmann funda la, así llamada, solución de la justificación con base en la presunción de inocencia. La idea es que, así como las autoridades encargadas de las investigaciones penales pueden, con la mera sospecha de un hecho punible, proceder a imponer medidas coactivas de carácter procesal penal, y la realización del tipo penal que la acompaña queda justificada con base en dicha sospecha, es decir en una presunción de culpabilidad, del mismo modo, con base en la presunción de inocencia, se concede al objetivos (la adecuación al rol) para diferenciar entre el sentido socialmente adecuado y el sentido delictivo de la recepción de honorarios. Aquí se encuentran los planteamientos dogmáticos jurídico-penales de la imputación objetiva con las directrices constitucionales del examen de proporcionalidad, con las siguientes consecuencias provisionales: la asunción de una defensa penal a causa de un hecho punible previsto como delito precedente del blanqueo de capitales no afecta en principio el carácter adecuado al rol de un acuerdo de honorarios y de su recepción; el abogado defensor no se encuentra obligado a investigar acerca del origen legal o ilegal de los ingresos de su cliente. 48 Müssig, wistra 2005, Katholnigg, NJW 2001, Ver Ambos, JZ 2002, 76; Grüner/Wasserburg, GA 2000, 430 (440). 454 ZIS 11/2007

6 abogado defensor una justificación extraordinaria (Rechtfertigungsbonus). 51 A este argumento le subyace una analogía poco sólida, pues no puede traerse a colación una ponderación de intereses que el legislador ha desarrollado en otro contexto, con la pretensión de realizar una comparación, para contestar a la cuestión de la punibilidad de la aceptación de honorarios por parte del abogado defensor. Ante esta analogía poco clara, que no tiene presupuestos y límites claros, resulta preferible, según nuestra interpretación, una ponderación directa de los intereses que están en juego en el caso especial de la aceptación de honorarios. Esta idea se corresponde también con el camino que ha elegido el Tribunal Constitucional alemán y que se describe, luego, en el punto Conclusión acerca de estos intentos de reducción del tipo penal Como consecuencia de estos análisis, se puede coincidir con el Tribunal Constitucional alemán, en que el amplio tipo penal del 261 StGB no puede ser restringido a través de una interpretación gramatical, sistemática, histórica o teleológica. 52 Ninguna de estas diferentes interpretaciones tiene un peso decisivo, ya que contra una voluntad expresa y tan clara del legislador apenas se puede dar apoyo a una interpretación teleológico-objetiva. 53 La delimitación a través de la reducción teleológica y la aceptación de un riesgo permitido o una conducta socialmente adecuada o la pretensión de una solidarización con el autor del delito precedente, así como una delimitación del dolo a los casos de conocimiento seguro, es incompatible con el tenor y el origen de la ley. 54 Por otro lado, una interpretación conforme a la Constitución, a través de la ponderación de intereses, sí posee una legitimación suficiente para restringir el tipo penal, a pesar de la voluntad del legislador histórico y el sentido literal de la ley. 51 Bernsmann, StV 2000, 40 (43 ss.); Ambos, JZ 2002, 70 (80). 52 Altenhain (nota 32), 261 Rn. 124 ss. Tribunal Constitucional alemán, Sentencia del 30 de marzo de 2004, 2 BvR 1520/01, 2 BvR 1521/01, BVerfGE 110, 226. La sentencia se encuentra publicada en Internet en verfassungsgericht.de. Todas las citas se refieren a los párrafos numerados de la publicación en Internet, aquí n Para el Tribunal Constitucional alemán, debe fracasar una refutación de los resultados interpretativos hallados a través de los métodos tradicionales, en razón de la amplitud y vaguedad de los bienes jurídicos posiblemente protegidos por medio de las prescripciones penales, Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n.100. En sentido similar Ambos, JZ 2002, 74: no hay cabida para una interpretación correctiva teleológico-objetiva. 54 Altenhain (nota 32), 261 Rn. 124 ss. III. Fundamentación de una excepción a través de la ponderación de intereses: la sentencia del Tribunal Constitucional alemán En el caso resuelto por el Tribunal Constitucional alemán, el tribunal regional (Landgericht) de Frankfurt había condenado a dos abogados defensores alemanes por blanqueo de capitales doloso conforme el 261 ap. 2.1 StGB, los cuáles habían aceptado la defensa de dos clientes que habían sido condenados por fundar una asociación criminal, en concurso ideal con estafa a una pena privativa de libertad de varios años. Los clientes habían obtenido ingresos por un importe de casi dos millones de marcos, con un sistema de estafa piramidal que afectó a más de inversores. Los jueces del caso dieron por probado que ambos abogados habían cobrado, luego de que sus clientes fueran detenidos en diciembre de 1994, una suma de marcos en efectivo en concepto de adelanto de honorarios para la representación en el proceso que dio lugar a la orden de detención, a pesar de que sabían con certeza que el dinero provenía de las estafas cometidas por sus clientes. El Tribunal Supremo alemán 55 (Bundesgerichtshof) confirmó, en última instancia, la condena por blanqueo de capitales. En contra de esta decisión, los abogados condenados interpusieron un recurso de queja constitucional ante el Tribunal Constitucional, el que juzgó que la condena impuesta a los abogados por blanqueo de capitales era compatible con las normas constitucionales. En su resolución, el Tribunal Constitucional confirma, en primer lugar, que la recepción de honorarios, o de un adelanto de los mismos, por parte de un abogado defensor en causa penal puede ser punible como blanqueo de capitales en el sentido del 261 ap.2.1 StGB, sin que la interpretación judicial de la ley exceda los límites establecidos en la Constitución. 56 Sin embargo, el 261 ap StGB significa para el abogado defensor una intromisión en su derecho fundamental al libre ejercicio de su profesión (art. 12, ap. 1, 1 parte de la Constitución alemana), porque en el grupo de clientes de un abogado defensor en actividad [...] se encuentran, usualmente, personas que son asesoradas en la sospecha de que han cometido un hecho punible descrito como precedente del blanqueo de capitales y contra los cuales se lleva adelante, por esa razón, un proceso penal. El abogado debe defender a su cliente contra la sospecha de este hecho punible. [...] La salvaguarda de esta actividad laboral y de la circunstancia de que el abogado defensor en el ejercicio de la defensa puede obtener información tanto sobre las circunstancias vitales, que sirven de base al reproche por el hecho, así como sobre la situación patrimonial de su cliente, pueden llegar a elevar significativamente el riesgo de 55 Sentencia del 4 de julio de 2001, 2 StR 513/00, BGHSt 47, 68. La sentencia también se encuentra publicada en Internet en 56 Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n. 89. Una descripción detallada de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán en español puede hallarse en Pérez Manzano, en: Barreiro (Editor), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodriguez Mourullo, Civitas, 2005, p. 791 ss. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 455

7 Georg Wirtz/Mateo G. Bermejo blanqueo de capitales para el defensor penal, incluso desde la sospecha inicial simple (Anfangsverdacht). 57 Para el Tribunal Constitucional alemán, más allá de la libertad de trabajo, se deduce del Estado de Derecho el derecho de defensa del imputado a una defensa penal efectiva en un proceso justo, que le garantiza hacerse defender en el proceso penal por un abogado de su elección y su confianza [...] art. 6 parr. 3.c Convención Europea de Derechos Humanos 58. La imposición de una defensa de oficio se excluye por dos razones: por un lado, no puede exigirse ilimitadamente que los abogados defensores resuelvan una situación de riesgo creada por el legislador penal renunciando a su cargo de defensor elegido, para ser designado defensor de oficio. 59 En segundo lugar, antes de que se dicte una sentencia condenatoria firme, un imputado que presuntamente sólo dispone de dinero sucio, no debería ser tratado sin más de igual modo que aquél que carece de medios. 60 El Tribunal Constitucional alemán consigue restringir la aplicación del tipo penal de acuerdo con una interpretación conforme a la Constitución, por medio de una ponderación de los principios de la libertad de trabajo y del fair trial con la importante causa comunitaria de la prevención del blanqueo de capitales, al que el Estado Federal Alemán se ha obligado internacionalmente a través de los Convenios ya mencionados. 61 El principio de proporcionalidad no ordena, a decir verdad, una exención completa para el defensor penal de la amenaza de pena del 256 apartado 2 Nro. 1 del Código Penal alemán. Pero el ejercicio de la libertad de trabajo del abogado defensor penal y la institución de la elección del defensor permiten sólo la imposición de pena cuando el defensor penal sepa con seguridad en el momento de la recepción de los honorarios (o de un anticipo de los mismos) que éstos provienen de la comisión de un delito. La transmisión de bienes de origen delictivo bajo el amparo de la relación de confianza protegida constitucionalmente es un abuso de la posición privilegiada del defensor, que no merece ninguna protección constitucional. Si el defensor penal conoce, al momento de recibir los honorarios, con seguridad, que los bienes obtenidos provienen de un hecho delictivo, el abogado se coloca, entonces, fuera de su rol de órgano de la Administración de Justicia. 62 El Tribunal funda esta delimitación entre el dolo directo y el dolo eventual en que el significado de la defensa penal para un proceso penal justo y conforme al Estado de Derecho y la responsabilidad que le corresponde al abogado defensor en salvaguarda de esta misión prohíben que el abogado defensor abuse de su posición hasta el punto de una actuación conjunta con su cliente y de evadir a sabiendas el mandato de la Ley. 63 IV. El artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH): el contenido del derecho de defensa A nuestro entender, en el caso de la aceptación de honorarios por parte del abogado defensor, el derecho de defensa tiene un significado decisivo en la interpretación del 261 StGB. 64 Aunque el Tribunal Constitucional alemán aborda sólo brevemente este derecho para fundamentar su decisión, este principio debería tener un peso más importante que la libertad de trabajo del defensor. En efecto, la libertad de trabajo no alcanza para proteger al abogado defensor de la amenaza de pena, pues también podrían apelar a este principio los bancos, abogados de derecho civil, asesores tributarios y cualquier otro sujeto obligado a prevenir el blanqueo de capitales, de acuerdo con las Directivas europeas para la prevención del blanqueo de capitales. 65 El abogado defensor se distingue de estos otros trabajos en razón del derecho de defensa del imputado. Es este principio el que funda la excepción a la regla de la punibilidad de todos los ciudadanos, que proviene del 261 del Código Penal alemán. Los límites de esta excepción pueden hallarse, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional alemán, en la distinción entre dolo directo y eventual del tipo subjetivo. Pero este límite también puede ser rechazado completamente o ampliado, de modo tal que se excluya del tipo penal todos los casos de punibilidad del abogado. El método del Tribunal Constitucional es, por consiguiente, comprensible, aún cuando los resultados de la ponderación de principios pueda ser criticada y no pueda derivarse sin más de la CEDH. 57 Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n Nota: Anfangsverdacht es el nivel más bajo de sospecha requerido por la Ordenanza Procesal Alemana (StPO) para iniciar la persecución penal. Así la StPO hace referencia en su 152 ap. 2 a que existan puntos de partida objetivos (zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten). Ver Roxin, Derecho Procesal Penal, (Trad.: Gabriela Córdoba y Daniel Pastor), Editores del Puerto, 2000, p Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n. 133, 134, 135. V. Interpretación conforme al Derecho internacional de los derechos humanos (Völkerrechtskonforme Grundrechtsauslegung). La ponderación de intereses a través del CEDH: el caso de España El artículo 301 del Código Penal español sanciona en sus apartados 1, 2 y 3 el blanqueo de capitales tanto en su forma dolosa como imprudente. 66 El amplio tipo penal resulta 62 Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n. 142, Tribunal Constitucional alemán del 30 de marzo de 2004 n Así también Wohlers, JZ 2004, 678 (679 ss.). 65 Wohlers, JZ 2004, 678 (680). 66 El artículo del Código Penal español dice: El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos 456 ZIS 11/2007

8 aplicable al caso de la recepción de honorarios por parte del abogado defensor, aunque en España, hasta el momento, no ha sido condenado ninguno de éstos por blanqueo de capitales 67 : cuando su cliente le paga con dinero sucio, el abogado penalista adquiere bienes que provienen de una actividad delictiva, y su conducta se subsume, por lo tanto, en el tipo penal de blanqueo de capitales del Código Penal español. 68 A nuestro juicio, el tipo penal de blanqueo de capitales debería ser restringido en España del mismo modo que en Alemania, pues la ilimitada aplicación de las formas dolosa e imprudente del tipo penal lesiona, de acuerdo con los fundamentos del Tribunal Constitucional alemán, el derecho de defensa del imputado, vigente en todos los Estados parte del CEDH. En España, el derecho de defensa se encuentra contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española. 69 Además, se encuentra garantizado a través del artículo 6 apartado 3.c del CEDH. En relación con la vigencia de esta norma en el Derecho español, el artículo 10.2 de la Constitución española dice: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. El art dice: Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos. El art afirma: Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. En España es muy discutido si el tipo penal de blanqueo de capitales en su forma dolosa puede ser cometido con dolo eventual. Véase Caparrós, El Delito de Blanqueo de Capitales, 1998, pp. 397 (407); Palma Herrera, Los Delitos de Blanqueo de Capitales, 1999, p. 581 ss.; Del Carpio Delgado, El Delito de Blanqueo de Bienes en el Nuevo Código Penal, 1997, p. 310 ss. 67 Resultado de una búsqueda en la base de datos Westlaw.es (www.westlaw.es) del Así también Ragués i Vallés (nota 38), p Art CE: Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.. internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. El CEDH cuenta, claramente, entre los tratados de derechos humanos a los que se refiere el artículo 10.2 de la Constitución, ya que fue suscrito por España el 24 de noviembre de 1977 y ratificado el 4 de octubre de En razón del artículo 96.1 de la Constitución española, 70 las disposiciones de la CEDH son directamente aplicables en el ordenamiento jurídico español. 71 Así mismo, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son obligatorias, porque los Estados parte se han comprometido a acatarlas en los litigios en que sean partes (art del Convenio) y tienen dos efectos: el de cosa juzgada respecto del Estado demandado y el de cosa interpretada con efectos erga omnes. Las autoridades nacionales, por lo tanto, deben tomar en consideración la interpretación del Convenio por el Tribunal de Estrasburgo a través de su jurisprudencia ya que dicha interpretación les vincula jurídicamente. Sin embargo, las sentencias tienen naturaleza declarativa, pero no ejecutoria: esto significa que, si bien los Estados parte están obligados a ejecutar las sentencias del TEDH, los medios para dar cumplimiento serán los previstos en el ordenamiento jurídico interno de cada Estado. 72 Las convenciones de derechos humanos (entre ellas, el CEDH) son vigentes como criterio hermenéutico para interpretar las normas de la Constitución española. 73 Por ello, se puede hablar de una interpretación conforme a los derechos fundamentales reconocidos en el derecho internacional (Völkerrechtskonforme Grundrechtsauslegung) a través de la cual la Constitución se adhiere a un estándar mínimo para la protección de los derechos fundamentales en el mundo y, particularmente, en Europa, que continuamente se amplía y perfecciona. 74 Aunque los tratados de derechos humanos se encuentran subordinados a la Constitución, rige en la jurisprudencia y doctrina española consenso acerca de que los tratados 70 Art CE: Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Así mismo el art. 1.5 del Código Civil español afirma: Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.. 71 Ver Carrillo Salcedo, Archiv des Völkerrechts 1994, Ver Carrillo Salcedo, El Convenio Europeo de Derecho Humanos, Tecnos, 2003, pp. 63 y De la Sierra, Die Europäische Menschenrechtskonvention im innerstaatlichen Recht Spaniens, Informaciones I/01, 25; Carrillo Salcedo, España y la protección de los derechos humanos, De la Sierra (nota 73), Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 457

9 Georg Wirtz/Mateo G. Bermejo internacionales gozan de primacía en su aplicación en relación con las Leyes, como el Código Penal. La práctica jurídica toma el contenido de los derechos humanos reconocidos en la CEDH para determinar el contenido de los derechos fundamentales contenidos en el Título I Capítulo II de la Constitución Española. 75 En el caso Bultó, el Tribunal Constitucional aceptó la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una única verdad formal y material y tomó su propia decisión, acerca de la violación de derechos fundamentales, con base en aquella decisión. La totalidad de la fundamentación del Tribunal Constitucional español se sostiene sobre la voluntad de satisfacer los compromisos internacionales contraídos por España. 76 El Tribunal Constitucional español ya ha sustentado una interpretación conforme a la Constitución, en las sentencias 136/1999 y 88/2003, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional alemán, para restringir la aplicación de un tipo penal, basándose, igualmente, en una ponderación de intereses por la colisión de derechos fundamentales. En la primera resolución, el tribunal español tuvo que decidir un caso en el cual los imputados habían sido condenados por colaboración con banda armada, en razón de que habían intentado difundir un video de la banda terrorista ETA. La amplitud del tipo penal del art. 174 bis en el Código Penal de 1973 hizo posible la condena de conductas conectadas con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional analizó el caso desde una perspectiva similar a la utilizada por el Tribunal Constitucional alemán: en primer lugar, examinó si la subsunción del caso en el tipo penal era compatible con el principio de legalidad, luego analizó el contenido del derecho fundamental afectado y, finalmente, reflexionó acerca de las exigencias del principio de proporcionalidad y lo aplicó como criterio decisivo para el examen de la legitimidad de la sanción penal. Un análisis similar llevó a cabo este tribunal en la segunda sentencia (STC 88/2003), en la cual trató el caso de un grupo de bomberos y policías que habían sido condenados en razón del allanamiento del domicilio de una persona jurídica, durante una movilización en defensa de sus demandas laborales. También en este caso, el tenor del tipo penal del art. 635 del Código Penal español de 1995 permite la condena de conductas conectadas con el ejercicio de derechos fundamentales (derecho de reunión y libertad sindical). El Tribunal Constitucional exigió en este caso que aquel tribunal realizara una ponderación específica de los derechos, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, si no podía deducirse del sentido literal de la ley que 75 Sentencia del Tribunal Constitucional español STC 36/1991, citada en Carrillo Salcedo, España y la protección de los derechos humanos, Escobar Hernández, Revista de Instituciones Europeas, FET 19, Nr.1, enero-abril 1992, 157; citado en De la Sierra (nota 73), op. cit., p. 29. ya se había llevado a cabo una ponderación expresa y específica de dichos derechos fundamentales. 77 El estado de la cuestión en España y Alemania en relación con el blanqueo de capitales es, en gran parte, idéntica: en ambos países se encuentra vigente un tipo penal cuyo sentido literal comprende la recepción de honorarios por parte de los abogados defensores penales, ambos Estados se encuentran obligados por la CEDH y también se han comprometido a la lucha contra el blanqueo de capitales a través de convenios internacionales. La afirmación del Tribunal Constitucional alemán de que los argumentos tradicionales no bastan para restringir el tipo penal de blanqueo de capitales, vale también para el caso de España. Finalmente, el Tribunal Constitucional español ya ha utilizado la ponderación de intereses en caso de lesiones a derechos fundamentales para restringir la aplicación de tipos penales. Por ello, creemos que la situación de tensión entre la prevención del blanqueo de capitales y derechos fundamentales también debería resolverse en España a través de una ponderación de los mismos. Si la CEDH tiene en España un significado comparable al que tiene en Alemania, el Tribunal Constitucional español debería, al menos, tomar en consideración la resolución del Tribunal Constitucional alemán. No obstante, el precedente alemán no permite una prognosis inequívoca acerca de la cuestión de si resulta aplicable y, en todo caso, de qué modo, una delimitación del Art. 301 apartados 1, 2 y 3 del Código Penal español en los casos de recepción de honorarios por parte de los abogados penalistas. VI. Conclusión Tanto en Alemania como en España se encuentran vigentes tipos penales de blanqueo de capitales de amplia redacción, cuyo tenor incluye la aceptación de honorarios por parte de los abogados defensores en procesos penales. En ambos países existen opiniones críticas que reclaman una delimitación del sentido literal de los tipos penales. Las formas tradicionales de argumentación no alcanzan para delimitar el sentido literal de los tipos penales en cuestión. El Tribunal Constitucional alemán ha constatado que el tipo penal de blanqueo de capitales no podía ser delimitado a través de una interpretación literal, sistemática, histórica o teleológica. Por ello, argumenta en pos de una solución por la vía constitucional, en la cual los intereses en juego se ponderan unos contra otros. Además, el derecho de defensa tiene un peso tan importante que permite fundar una excepción a la regla de la punibilidad por blanqueo de capitales. Con esta fundamentación, la excepción obtiene una legitimación que los otros criterios de interpretación no pueden proveer. Con fundamento en el derecho internacional, la solución del Tribunal Constitucional alemán también es posible en España. Si bien el Tribunal Constitucional español no se encuentra vinculado por la resolución de su homónimo 77 Seguimos en este punto a Pérez Manzano, Los Derechos Fundamentales al ejercicio de la profesión de abogado, a la libre elección de abogado y a la defensa y las conductas neutrales, op. cit., pp ZIS 11/2007

10 alemán, sí puede decirse que las sentencias del Tribunal Constitucional alemán y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tienen una fuerte influencia sobre la jurisprudencia española. El método de la ponderación se encuentra determinado en la argumentación del Tribunal Constitucional alemán. Como ya hemos afirmado, el resultado de una ponderación, no obstante, queda siempre abierto, ya que la solución de la ponderación depende de la valoración jurídica de los principios. La internacionalización del derecho penal encuentra en la lucha contra el blanqueo de capitales un ejemplo claro. Desde la perspectiva de los derechos humanos garantizados internacionalmente la punición del blanqueo de capitales representa un problema universal, que existe independientemente de los legisladores nacionales. El hecho de que exista un idéntico problema no impone necesariamente llegar a la misma solución, pero el problema debería ser reconducido por la misma vía argumental de solución. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 459

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