SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS TIPOS PENALES DE DESLEALTAD PROFESIONAL.

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1 SEGUNDA PARTE: ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS TIPOS PENALES DE DESLEALTAD PROFESIONAL.

2 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES CAPÍTULO PRIMERO: LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES. Los tipos objeto de este estudio, aunque describen conductas distintas entre sí -el art. 465 CP recoge las infidelidades documentales, el art. 466 CP se refiere a la revelación de secretos, el apartado primero del art. 467 CP sanciona la doble defensa o representación y, su apartado segundo tipifica el perjuicio de los intereses del cliente-, implican el desarrollo de una serie de acciones que tienen en común su relación en el ejercicio de unas determinadas profesiones. Esto es, son actuaciones profesionales, aunque desleales, en las que coinciden los sujetos activos: abogado y procurador. Dicha cualificación del sujeto activo los configura como delitos especiales, aunque, entre ellos, difiere la consideración de delito especial propio o impropio. Así, y de acuerdo a la interpretación que aquí desarrollaremos, entendemos que las infidelidades documentales y la revelación de secretos constituyen delitos especiales impropios, a diferencia de la doble defensa y el perjuicio de los intereses del cliente que responden a la estructura de los delitos especiales propios. 251

3 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES I. ABOGADO Y PROCURADOR. 1. Concepto. No cabe duda que los posibles sujetos activos de las acciones de deslealtad profesional sólo pueden serlo el abogado y el procurador de los Tribunales 1. Para delimitar o definir estos conceptos debe tenerse presente que, para obtener la condición de abogado o procurador no es suficiente el correspondiente Título universitario de Licenciado en Derecho sino que es preceptiva la inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. 1 En el Anterior Código Penal dichos sujetos aparecían incluidos en el Título VII dedicado a los funcionarios públicos. Ello provocó reiterados pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales -SSTS 5 de febrero y 6 de noviembre de 1883, 9 de febrero de 1894, 23 de abril de en relación a si abogados y procuradores debían considerarse funcionarios públicos por el hecho de estar incluidos en dicho Título. De forma mayoritaria, las respuestas fueron contrarias a la inclusión de este tipo de prevaricación entre los delitos cometidos por funcionario público, no obstante se buscaron justificaciones e interpretaciones a dicha inclusión. En este sentido MORALES PRATS (La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, Ediciones Destino, Barcelona, 1984, pág. 237), entre otros, afirmaba que se trataba de un concepto funcional que debe construirse tomando en consideración las particularidades de cada tipo delictivo y su finalidad político criminal. Tras la Promulgación del Código Penal en 1995, que incluyó la prevaricación de abogados y procuradores entre los Delitos contra la Administración de Justicia, se han solventado los problemas interpretativos que rodeaban a los sujetos activos de estos delitos. 252

4 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES Ello se desprende, no sólo del art de la Ley Orgánica del Poder Judicial 2, que exige la colegiación obligatoria para actuar ante los Juzgados y Tribunales, sino también de sus normas estatutarias. Así, el art. 9 del Estatuto General de la Abogacía (RD 658/2001) señala, en su apartado primero, que Son Abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados, para reiterar en el segundo, que sólo podrán utilizar dicha denominación de abogado quienes lo sean de acuerdo con dicha definición. En su art. 11, que reza así: Para el ejercicio de la abogacía es obligatoria la colegiación en un Colegio de Abogados, salvo en los casos determinados expresamente por la Ley (...), se reitera el requisito de la Colegiación para ejercer la profesión de abogado. De modo que, la colegiación tendrá carácter obligatorio para obtener la condición de abogado 3. En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales (RD 2046/1982), donde en su 2 Art LOPJ: La colegiación de los Abogados y Procuradores será obligatoria para actuar ante los Juzgados y Tribunales en los términos previstos en esta Ley y por la legislación general sobre Colegios profesionales, salvo que actúen al servicio de las Administraciones públicas o entidades públicas por razón de dependencia funcionarial o laboral. 3 Vid. asimismo, arts. 13 y ss EGA, RD 658/

5 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES art. 1 recoge el requisito de la colegiación 4 y, en su art. 2 señala que: Son Procuradores a efectos del presente Estatuto, los que, reuniendo las condiciones exigidas en el mismo, puedan encargarse mediante apoderamiento conferido adecuadamente de representar los derechos e intereses de su poderdante ante los Tribunales de Justicia. En suma, el primer requisito de la colegiación supone restringir 5 el ámbito de aplicación de estos delitos. Por consiguiente, no obstante haber obtenido el Título de Licenciado en Derecho, si no están debidamente incorporados a un Colegio de abogados o de procuradores, no podrán ejercer las funciones propias reservadas para estos profesionales y previstas en sus respectivos Estatutos profesionales y en la Ley Orgánica del 4 Vid. asimismo, los arts. 5 y 6 EGPT (RD 2046/1982), que recogen los requisitos, entre ellos encontramos el ser Licenciado en Derecho y el pertenecer a un Colegio de Procuradores. Vid. también, arts. 1.1, 3, 8 y ss del Proyecto de EGPT, de 6 de mayo de Vid. en este sentido, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. PE, ob.cit., pág. 808; ORTS BERENGUER, Derecho Penal. PE, 1993, ob.cit., págs. 446 y 447; FELIP I SABORIT, Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricación de abogado, ob.cit., pág. 775; SÁNCHEZ OCAÑA, CP comentado, 1990, ob.cit., pág. 684; De DIEGO DÍEZ, Prevaricación ( deslealtad profesional ) de abogados y procuradores, ob.cit., págs. 12 y 13.; PÉREZ DEL VALLE, La deslealtad profesional del abogado y su repercusión penal, ob.cit., pág. 2; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Voz. Prevaricación en nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo 20, F. Seix SL, Barcelona, 1993, pág. 458; SERRANO-PIEDECASAS, La obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional en el nuevo Código Penal, ob.cit., pág En contra, FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, ob.cit., pág

6 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES Poder Judicial 6. De modo que, el licenciado en Derecho que ejerza la abogacía o procuradoría sin estar colegiado y realice alguna de las conductas tipificadas en los delitos objeto de este estudio, en principio, no podría ser castigado por los delitos relativos a la deslealtad profesional, sino que sus actuaciones podrán castigarse como un delito de intrusismo 7. Como señala ORTS, si ello no fuera así, se daría la paradoja de que las penas de suspensión e inhabilitación, que eventualmente pudieran 6 CORTÉS BECHIARELLI (El secreto profesional del abogado y del procurador y su proyección penal, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 104) en relación al secreto profesional del art CP, y de acuerdo con lo previsto en el art. 436 LOPJ, equipara al Licenciado o Doctor en Derecho no colegiado con el colegiado no ejerciente. No pudiendo reputarse, ni unos ni otros, como abogados. Asimismo, ello se recogía expresamente en el art. 30 EGA (RD 2090/1982), que rezaba asi: 1. Los colegiados no ejercientes, asi como los Licenciados en Derecho no incorporados a Colegios de Abogados, según lo previsto antecedentemente, sólo podrán utilizar la expresión de Licenciado o Doctor en Derecho para indicar la categoría académica que, en cada caso les corresponda. 2. El incumplimiento de lo anterior podrá dar lugar a la correspondiente acción penal por intrusismo profesional. En el vigente EGA, en su art. 6 señala: Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. 7 Vid. entre otros, ORTS BERENGUER, Derecho Penal. PE, 1993, ob.cit., págs. 446 y 447; BENÍTEZ ORTÚZAR, De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob.cit., pág Asimismo, no obstante haber estado colegiado, dicha condición puede perderse, por ejemplo, por condena firme que lleve consigo la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, art d) EGA, o por expulsión del Colegio, acordada en expediente disciplinario, art e) EGA (RD 658/2001). E incluso, pueden encontrarse frente situaciones que los incapaciten para el ejercicio de la profesión de abogado y procurador, arts. 14 EGA (RD 658/2001), 7 EGPT (2046/1982) y, art. 21 del Proyecto de EGPT, de 6 de mayo de Vid. por lo que se refiere a la figura del intruso y el requisito de la Colegiación: Segunda parte. Capítulo primero, infra I

7 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES imponérsele, le privarían de una facultad que legalmente no tenía 8. También debe tomarse en consideración si la colegiación del abogado o del procurador, necesariamente debe ser en el Colegio correspondiente al Partido Judicial donde se realiza la conducta delictiva o no. El art. 11 del EGA (RD 658/2001) establece que será suficiente la incorporación a un solo Colegio, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio del Estado, pero el art señala que No obstante, el abogado que vaya a ejercer en un territorio diferente al de su colegiación, deberá comunicarlo al Colegio en cuyo ámbito haya de intervenir directamente (...) ; por su parte, el art del EGPT (RD 2046/1982) establece como deber del procurador, el residir en la demarcación judicial en que haya de actuar, con la obligación de mantener despacho abierto en el misma localidad donde tuvieren su sede el Colegio correspondiente o el Juzgado en el que se ejerza la profesión 9. 8 ORTS BERENGUER, Derecho Penal. PE, 1993, ob.cit., pág En el mismo sentido, SERRANO-PIEDECASAS, La obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional en el nuevo Código Penal, ob.cit., pág. 416; ABELLANET GUILLOT, La prevaricación de abogado (...), ob.cit., pág Vid. también, arts. 14 y ss del Proyecto de EGPT, de 6 de mayo. 256

8 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES A partir de los preceptos mencionados, podemos considerar, que el abogado y el procurador para poder actuar ante los Juzgados y Tribunales pertenecientes a un determinado Partido Judicial, deben encontrarse debidamente habilitados para el ejercicio de la abogacía o procuradoría en ese Partido Judicial. Por consiguiente, si no se encuentran debidamente habilitados en el Partido Judicial en el que se desarrollará el proceso, en principio, no podrían realizar estas conductas delictivas, al no poder actuar ante los Juzgados o Tribunales de ese Partido Judicial 10. Asi, ya el Estatuto General de Abogados (RD 658/2001), otorga, en su arts. 11 y ss, la posibilidad a todo abogado de incorporarse a cuantos Colegios desee, cumpliendo unos determinados requisitos. Se entiende, entonces, que el profesional si no se encuentra inscrito en el Colegio correspondiente al Partido Judicial en el que se realiza la conducta, deberá habilitarse para el ejercicio de la profesión. 10 Ahora bien, en relación al requisito de la habilitación debe tenerse presente los pronunciamientos que, al respecto, ha realizado el Tribunal Constitucional, en el sentido de considerar la falta de habilitación del Letrado como una omisión subsanable, por lo que no se debe estar a una interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos y formas de la habilitación. Vid. en este sentido, entre otras, SSTC 139/1987, de 22 de julio, 39/1988, de 9 de marzo, 177/1989, de 30 de octubre, 29/1990, de 26 de febrero, 99/1990, de 24 de mayo y 43/1991, de 25 de febrero. 257

9 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES Ahora bien, como señala BENÍTEZ ORTÚZAR deberá distinguirse aquellos casos en los que los colegios profesionales pertenecientes a varios partidos judiciales hayan acordado la habilitación recíproca de sus colegiados ante los Juzgados y Tribunales de sus respectivos partidos judiciales, en virtud de las competencias que les otorga el art. 4 EGA 11. Este autor considera, que a efectos de los tipos en estudio, lo relevante será cumplir con los requisitos de la abogacía en el lugar concreto en el que se va a desarrollar el proceso -o podría desarrollarse el mismo- en el momento de la consumación del tipo 12. En principio, parece ser que todas las conductas desleales realizadas por abogado o procurador podrían ser subsumidas en los tipos legales de deslealtad profesional, con el único requisito formal de la colegiación. Sin embargo, el requisito de la colegiación se muestra como insuficiente para poder acotar el 11 BENÍTEZ ORTÚZAR, De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob.cit., pág Ibidem. Por su parte, de otra opinión es GARCÍAS PLANAS, Prevaricación de abogados y procuradores, ob.cit., pág. 39. Este autor entiende -haciendo referencia al art. 360 del ACP- que el sujeto activo de este tipo penal debe ser un licenciado en Derecho que se halle colegiado, aun cuando no lo esté en el colegio del lugar donde comete el delito. 258

10 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES sentido de los conceptos de abogado y procurador de estos delitos 13. Junto a la colegiación, consideramos que existen límites materiales de la condición de profesional. Así, en primer lugar, estas conductas deben realizarse en el ejercicio de sus funciones profesionales 14. Respecto a este segundo requisito podemos observar cómo las conductas del abogado o procurador, licenciado en Derecho y colegiado, que por ejemplo revele un secreto sumarial sin desarrolar funciones profesionales, quedará excluido de la conducta recogida en el art CP. En segundo lugar, será necesario exigir en los sujetos activos de estas conductas -como requisito material- que el abogado o procurador mantenga o haya mantenido una relación cliente-profesional real y vigente en el momento de los hechos. Porque, como señala GARCÍA ARÁN, la relación clientelar, parece claro que debe tener un principio y un final, antes y 13 Vid. MAGALDI PATERNOSTRO, La prevaricación de Abogado y Procurador, ob.cit., págs. 118 y Vid. art. 436 LOPJ, que reza así: Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico y, art LOPJ, que dispone: Corresponde exclusivamente a los Procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la Ley autorice otra cosa. 259

11 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES después de los cuales no existe la posibilidad de delinquir. No obstante, como la misma autora indica, dichos momentos no siempre resultarán fáciles de establecer 15. Este elemento adquiere enorme relevancia para la interpretación de cada uno de los tipos penales a los que dedicamos los próximos apartados, especialmente por lo que se refiere a la conducta recogida en el apartado primero del art. 467 CP: la defensa, el asesoramiento y la representación de intereses contrapuestos. Para finalizar, la definitiva acotación de los sujetos de las acciones de deslealtad profesional: abogado y procurador (hasta aquí reseñada), no es suficiente para determinar qué concretas conductas de deslealtad profesional son punibles. De hecho, resulta necesario realizar una última restricción, que viene impuesta por las especiales características que posee el bien jurídico que hemos considerado protegido en estos delitos, de forma mediata: el correcto ejercicio de la función jurisdiccional, y de forma inmediata: el correcto desarrollo del proceso. Por consiguiente, será necesario, para considerar al abogado o procurador como sujetos activos de estas conductas 15 GARCÍA ARÁN, Obstrucción a la justicia y deslealtad profesional en el Código de 1995, ob.cit., pág

12 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES desleales, que la relación profesional 16 se dé en el marco de un proceso judicial, donde ambos hayan aceptado actuar como tales. En relación al abogado, será necesario que haya asumido la defensa de una persona en relación con un asunto jurídico concreto. Respecto al procurador, se considera que acepta desde que se persona en el proceso o realiza algún acto procesal como representante de la parte. Ello supondrá que aquellos profesionales, aun colegiados y en el ejercicio de sus funciones profesionales, que no intervengan en una causa judicial 17, quedarán excluidos de la tipificación de estas conductas desleales, aunque ello no impide 16 De DIEGO DÍEZ (Prevaricación ( deslealtad profesional ) de abogados y procuradores, ob.cit., pág. 13) señala que, el desconocimiento de la relación cliente-profesional puede dar lugar a un error de tipo -si bien infrecuente-, lo que excluiría el dolo y la responsabilidad criminal (STS 10 de marzo de 1992); en su caso, si el error fuese vencible, subsistiría el tipo imprudente. Ahora bien, debe señalarse que en la Promulgación del Código Penal de 1995 los tipos imprudentes se encuentran expresamente recogidos en el Código y por lo que a nosostros nos afecta, únicamente el tipo del art CP recoge dicha modalidad. 17 MAGALDI PATERNOSTRO ( La prevaricación de abogado y procurador, ob.cit., pág. 119) señala, por ejemplo, los supuestos de asesorías legales en el ámbito mercantil o laboral que constituyen actuaciones jurídicas de transacción extrajudicial, negociación y redacción de documentos jurídicos, así como de consejo legal, y que son propias de la función estatutaria del Abogado. En el caso del delito de doble defensa o el denominado conflicto de intereses, GONZÁLEZ RUS (Curso de Derecho Penal Español. PE II, ob.cit., pág. 544) entiende que junto a los supuestos de la doble defensa o representación también se castigará el simple asesoramiento o la representación. Punto sobre el que volveremos en páginas posteriores, aunque ya podemos 261

13 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES que tengan que asumir posibles responsabilidades civiles o disciplinarias a las que hacíamos referencia en el apartado anterior. Por último, cabe plantearse el supuesto de la autotutela. De una parte, PÉREZ CEPEDA señala que, de acuerdo a la exigencia del tipo de esa relación entre el profesional y el cliente, no podrán ser sujetos activos de los delitos del art. 467 CP el Abogado que se defienda en un proceso a sí mismo, ni el Procurador que se represente 18. En cambio, GARCÍAS PLANAS considera, en relación al art. 361 del ACP -que recogía la figura de la denominada doble defensa o traición a la parte, en la actualidad en el art CP- que el abogado que se autodefiende sí puede cometer este delito, cuando en el mismo asunto se defiende a sí mismo y acepta, además, la defensa de otra persona con intereses contradictorios 19. Sin embargo, dicho autor señala que, en relación a la figura que recoge el perjuicio al cliente y la revelación de sus secretos -art. 360 del ACP- el abogado defensor adelantar que no compartimos esta última opinión. 18 PÉREZ CEPEDA, Delitos de deslealtad profesional de abogados y procuradores, ob.cit., pág GARCÍAS PLANAS, Prevaricación de abogados y procuradores, ob.cit., pág

14 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES de sí mismo no podrá ser sujeto activo de este delito 20. Por nuestra parte entendemos que, en principio, el que se autolesiona sus derechos procesales -derechos públicos fundamentales-, pero con ello obstaculiza o interfiere en el carácter debido del proceso, afecta al bien jurídico aquí protegido, por lo que podrá ser sujeto activo del tipo de deslealtad profesional. De otra parte, posiblemente no pueda mantenerse lo mismo en relación al autoperjuicio de las pretensiones materiales alegadas en el proceso (art CP). En conclusión, el concepto de sujeto activo en estos delitos, no sólo vendrá delimitado por los requisitos de colegiación y ejercicio de funciones profesionales, sino que será preciso además, y sobre todo, que el profesional ocupe en relación al proceso una posición apta o suficiente para la afectación de su desarrollo. Si éste no puede verse afectado, los sujetos que las realicen no serán considerados, a efectos penales, abogado ni procurador, no obstante lo sean en su marco estatutario y social GARCÍAS PLANAS, Prevaricación de abogados y procuradores, ob.cit., pág Como bien señala MAGALDI PATERNOSTRO ( La prevaricación de abogado y procurador, ob.cit., pág. 119), el Derecho penal es autónomo en la elaboración de sus conceptos normativos y no se halla vinculado al sentir estatutario o social de los mismos. 263

15 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES 2. Supuestos especiales. A pesar de lo expuesto hasta el momento, nos encontramos frente la necesidad de analizar algunos casos especiales El Abogado del Estado. Al respecto es importante señalar que excepcionalmente, y según lo establecido en el art y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se exigirá la colegiación a los letrados del Estado, de las Comunidades Autónomas y de los Entes Locales en sus funciones de representación y defensa del Estado y demás Entes públicos. Esta excepción legal podría hacer pensar que tales individuos quedarían fuera del ámbito de los sujetos activos de estos delitos por faltar el requisito de la colegiación. Sin embargo, coincidimos con la doctrina 22 que ha considerado que en tales supuestos, pese a no estar colegiados deben considerarse también como abogados, y en consecuencia podrán ser sujetos activos de los delitos de deslealtad profesional. Y ello 22 Vid. GARCÍAS PLANAS, Prevaricación de abogados y procuradores, ob.cit., pág. 40; ABELLANET GUILLOT, La prevaricación de abogado (...), ob.cit., pág

16 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES porque, el Abogado del Estado, como representante y defensor de los intereses del Estado en los procesos civiles, administrativos, laborales y penales, puede, en su posición, afectar al bien jurídico aquí protegido, esto es, con su actuación desleal puede lesionar el debido desarrollo del proceso 23. Ahora bien, los Abogados del Estado son funcionarios públicos, y por consiguiente, como señala SERRANO- PIEDECASAS, existe la posibilidad de que, entre el art referente a la destrucción, inutilización u ocultación de documentos de los que haya recibido traslado en calidad de abogado y el art. 413 del CP (Capítulo IV, Título XIX Delitos contra la Administración Pública ) que recoge la infidelidad en la custodia de documentos por autoridad o funcionario público, se dé un concurso de delitos 24. Asimismo, en esta última norma se amplía la conducta típica, al 23 Vid. en relación a los Abogados del Estado: la Ley 30/1984, de 2 de agosto sobre Medidas para la reforma de la Función Pública, que creó el Cuerpo Superior de Letrados del Estado; los Reales Decretos 849/1985 y 850/1985, de 5 de junio que reorganizan los servicios jurídicos del Estado, que dependen desde entonces de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado (Ministerio de Justicia); la Ley 23/1988, de 28 de julio, que en su disposición adicional 9ª restituye la denominación tradicional de Abogados del Estado; y, la Ley 52/1997, de 27 de noviembre que regula la asistencia jurídica del Estado e Instituciones Públicas, a través de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado. 24 SERRANO-PIEDECASAS, La obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional en el nuevo Código Penal, ob.cit., pág En el mismo sentido, POVEDA PERDOMO, Delitos de obstruccionismo judicial y de deslealtad profesional en el CP de 1995, ob.cit., pág

17 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES aludir, también, a la sustracción de documentos, exigiéndose expresamente que se realice la acción a sabiendas, es decir, de forma dolosa 25. De otra parte, BENÍTEZ ORTÚZAR entiende que en estos supuestos se producirá un concurso de leyes, que se resolverá mediante el criterio de la alternatividad del art. 8.4 CP, por lo que resultará aplicable el tipo del art. 413 CP, al ser el precepto penal más grave. Y ello porque, si el Abogado del Estado destruye, inutiliza u oculta documentos o actuaciones que ha recibido en traslado en calidad de abogado de la Administración en un proceso concreto, si bien de una parte, el art CP es ley especial respecto al art. 413 CP, de acuerdo al bien jurídico protegido. Esto es, para el primero, el correcto desarrollo del proceso, como bien jurídico inmediato, y de forma mediata, el correcto funcionamiento de la función jurisdiccional, frente el correcto funcionamiento de la Administración Pública del art. 413 CP. De otra parte, el art. 413 CP puede considerarse también ley especial, frente el art. 465 CP, respecto al sujeto activo, al reunir el autor 25 Vid. art. 413 CP que reza asi: La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. 266

18 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES la cualidad de funcionario público. Ante ello, este autor considera que ni el art CP, ni el art. 413 CP recogen suficientemente la totalidad del desvalor, por lo que le parece más adecuado acudir al criterio de la alternatividad 26. En cambio, a diferencia de estas posiciones doctrinales, entendemos que en estos supuestos no se da ni un concurso de delitos, ni el del apartado cuarto del art. 8 CP, sino que se producirá un concurso de leyes que se resolverá mediante el criterio de especialidad del art. 8.1 CP, por lo que resultará aplicable el tipo del art CP. Y ello porque, el bien jurídico protegido en el art. 413 CP es la función pública afectada por quien la desempeña y lo que recoge el art CP son las funciones del abogado en relación al proceso debido. En este sentido, el art no protege un bien jurídico distinto del art El Abogado del Estado cuando interviene en un proceso representando al Estado, desempeña una función pública, no por su pertenencia a un cuerpo de funcionarios, sino en el mismo sentido en que también son públicas las funciones de los abogados en general en relación al proceso. Por tanto, el art recoge suficientemente el desvalor de las infidelidades 26 BENÍTEZ ORTÚZAR, De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob.cit., pág

19 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES documentales en relación al proceso, cometidas por el Abogado del Estado. Algo similar ocurre con la violación de secretos. La tipificación de esta conducta, como sucedía con la infidelidad en la custodia de documentos, también la encontramos recogida en el Capítulo IV, Título XIX, Delitos contra la Administración Pública, en el art violación de secretos por funcionario público-, pero a diferencia del supuesto anterior, el art. 466 CP recoge, en su apartado primero la revelación de secretos por abogado y, en su apartado segundo la revelación de secretos por funcionarios de la Administración de Justicia. Asi las cosas y, en primer lugar, debemos señalar que el Abogado del Estado que intervenga representando a la Administración en una concreta instrucción sumarial, en la que existen actuaciones procesales especialmente declaradas secretas por la autoridad judicial, si revela dichas actuaciones, no podrá ser considerado como sujeto activo del tipo del art CP 27, porque el Abogado del Estado no interviene en el proceso como funcionario de la Administración de Justicia, requisito exigido por este precepto Vid. BENÍTEZ ORTÚZAR, De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob.cit., pág Vid. en este sentido, PÉREZ CEPEDA, Delitos de deslealtad profesional de abogados y procuradores, ob.cit., pág

20 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES No obstante, y en segundo lugar, responderá, al ejercer profesionalmente como abogado en ese caso concreto, por el delito del apartado primero del art. 466 CP y, además, en principio, también, será responsable del tipo de violación de secretos del art. 417 CP por ser un funcionario público. Frente esta situación, parte de la doctrina propone entender que entre ambas normas se produce un concurso ideal de delitos, puesto que el Abogado del Estado, de una parte, está violando el deber de sigilo genérico que le exige el Código Penal a todos los funcionarios públicos respecto a los hechos de que tenga noticia en el desempeño de su función y de otra parte, violará, también, el deber de sigilo profesional respecto a determinadas actuaciones judiciales específicamente declaradas secretas por la autoridad judicial en las que su intervención profesional ha sido en calidad de abogado. Asimismo, se entiende que el Abogado del Estado, en el procedimiento concreto, es el defensor técnico del Estado, sin que esté al servicio de la Administración de Justicia Vid. en este sentido, BENÍTEZ ORTÚZAR, De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob.cit., pág

21 LOS SUJETOS ACTIVOS COMO ELEMENTOS COMUNES Ahora bien, como sucedía con la infidelidad en la custodia de documentos, entendemos que entre el art CP, que recoge la revelación de las actuaciones procesales declaradas secretas por parte del abogado, incluyendo el del Estado y el art. 417 CP, que recoge la revelación de secretos por funcionario público, de los que tiene conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deben ser divulgados 30, existirá un concurso de normas que deberá resolverse aplicando el criterio de especialidad del art. 8.1 CP 31. Por lo que se refiere al delito de doble defensa o al perjuicio de los intereses de la parte, del art. 467 CP, entendemos que de la redacción del precepto se desprende que en su apartado primero se ha de tomar la defensa de alguna persona, y sin el consentimiento de ésta, asumir la defensa de la parte contraria. De acuerdo con ello, no existe inconveniente en que el Abogado 30 Vid. art CP que reza asi: La autoridad o funcionario público que revele secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años. 31 Vid. en el mismo sentido, PÉREZ CEPEDA, Delitos de deslealtad profesional de abogados y procuradores, ob.cit., pág