Nº de Recurso: 671/2013. ROJ: STS 4917/2014 Tribunal: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Magistrado Ponente: Eduardo Espín Templado

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1 Nº de Recurso: 671/2013. ROJ: STS 4917/2014 Tribunal: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Magistrado Ponente: Eduardo Espín Templado SENTENCIA En la villa de Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce. VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 671/2.013, interpuesto por NADELMANN ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Rafael Sánchez- Izquierdo Nieto, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 25 de octubre de en el recurso contencioso-administrativo número 637/2.009, sobre concesión de marca número "GRUPO AR". Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2.012, desestimatoria del recurso promovido por Nadelmann España, S.A. contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fechas 5 de septiembre de y 14 de mayo de 2.008, confirmatoria ésta última de la anterior al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la misma. Por dichas resoluciones se otorgaba el registro de la marca nº "GRUPO AR", de tipo mixto, para servicios de la clase 36 del nomenclator internacional, que había sido solicitado por Almerimar, S.A. SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 14 de febrero de 2.013, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de Nadelmann España, S.A. ha comparecido en forma en fecha 4 de abril de 2.013, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos: 1

2 - 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia; - 2º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre (RCL 2001, 3001), de Marcas, y de la jurisprudencia; - 3º, igualmente basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción de la jurisprudencia, y - 4º, que se ampara en el apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de la normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y dictando en su lugar otra por la que, con estimación del recurso contencioso, se declare que las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas sobre concesión de la marca nº son contrarias a derecho, denegándose el registro de la misma. El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 12 de julio de CUARTO.- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la Ley de la Jurisdicción. QUINTO.- Por providencia de fecha 2 de julio de se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de octubre de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso. La sociedad mercantil Nadelmann España, S.A., impugna en casación la Sentencia de 25 de octubre de dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 5 de septiembre de 2.007, confirmada en alzada por la de 14 de mayo de Mediante dichas resoluciones se había otorgado la marca mixta número "Grupo AR", para servicios en la clase 36. 2

3 El recurso se articula mediante cuatro motivos. El primer motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se basa en la infracción del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y de la jurisprudencia, por haber atribuido erróneamente a las marcas prioritarias de la sociedad recurrente los servicios correspondientes a las marcas de otra sociedad. En el segundo motivo, amparado igualmente al apartado 1.d) del citado precepto procesal, se aduce la infracción del artículo 6.1.d) de la Ley de Marcas (Ley 17/2001, de 7 de diciembre (RCL 2001, 3001)), y de la jurisprudencia, al no haberse tenido en cuenta los servicios y actividades realmente amparadas por las marcas prioritarias de la recurrente. En el tercer motivo, también acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, se alega la infracción de la jurisprudencia relativa a la prohibición de registrar como marcas signos idénticos o similares a una marca anterior sobre productos o servicios idénticos o similares. Finalmente, el motivo cuarto, acogido al apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley procesal, se funda en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la motivación de la Sentencia impugnada es irrazonable y fruto de un patente error, sin dar respuesta a la alegación relativa a la similitud de los servicios de las marcas en litigio. SEGUNDO.- Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida. La Sentencia de instancia justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo en las siguientes razones: " TERCERO.- Analizando pues en concreto las denominaciones enfrentadas "GRUPO AR" y "AR HOTELES & RESORTS" entiende la Sala que comparándolas en conjunto no presentan esenciales diferencias toda vez que en ambas el término identificativo e individualizador es "AR" que aparece acompañado por términos de uso genérico que hacen referencia exclusivamente a los servicios a los que se van a dedicar así como a la estructura de asociación de empresas. Así lo declaró ya ésta Sala en Sentencia de fecha 29-Marzo-2012 dictada en el Rec. nº 1.245/08. No obstante lo anterior, hemos de tener en cuenta que la marca concedida va a dedicarse a la comercialización de "servicios inmobiliarios, monetarios, financieros así como a seguros, peritajes y valoraciones fiscales" mientras que la prioritaria se dedica a "servicios de radios, televisión, espectáculos y entretenimiento así como a "publicidad, prensa, ferias y exposiciones y artículos de vestir y para el hogar". Por tanto, llegamos a la conclusión de que no concurre la doble identidad exigida por la actual Ley de Marcas para que opere la prohibición genérica de inscripción, y procede en consecuencia, la desestimación del recurso." (fundamento de derecho tercero) TERCERO.- Sobre el motivo cuarto, referido a la irrazonabilidad de la motivación. 3

4 Por razones de lógica procesal resulta más adecuado resolver primero el motivo cuarto, en el que la parte recurrente aduce que la motivación es irrazonable, fruto de un error patente sobre los servicios de la marca prioritaria de la que es titular la mercantil recurrente, incurriendo como consecuencia de ello en incongruencia por omisión, al no dar respuesta a la oposición basada en los servicios sobre los que realmente se proyectan sus marcas prioritarias. Tiene razón la sociedad recurrente y ha de estimarse el motivo. En efecto, tal como puede comprobarse en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia impugnada que se ha transcrito supra, la Sala de instancia atribuye a la marca prioritaria opuesta AR Hoteles y Resorts los "servicios de radio, televisión, espectáculos y entretenimiento", así como los de "publicidad, prensa, ferias y exposiciones y artículos de vestir y para el hogar"; en consecuencia, concluye que no concurre la doble identidad de signos y de productos o servicios, ya que la marca concedida se proyecta sobre "servicios inmobiliarios, monetarios, financieros, así como a seguros, peritajes y valoraciones fiscales". Pues bien, efectivamente la Sala ha atribuido a la sociedad Nadelmann España, S.A., servicios que corresponden a la marca de Otelum, S.L., que se opuso también a la concesión de la marca solicitada en vía administrativa. Al comparar los ámbitos de aplicación de las marcas enfrentadas sobre unos datos erróneos, la motivación resulta efectivamente irrazonable, sin que se haya dado respuesta al recurso de la parte actora en la instancia en cuanto a la oposición de sus marcas prioritarias a partir de los servicios sobre los que efectivamente se aplican. Casada y anulada la Sentencia como consecuencia de una motivación basada en un error patente, procede que resolvamos la controversia en los términos en que se planteó en la instancia, confrontando la marca concedida por la Oficina con las opuestas en realidad por la sociedad recurrente. La marca recién inscrita es la ya mencionada marca gráfica "Grupo AR" y las marcas prioritarias son la marca comunitaria "AR hoteles & resorts" y la marca nacional mixta de igual denominación. En lo que respecta a los signos, entendemos que acertaba la Sala de instancia al considerar que las marcas enfrentadas no presentan entre sí diferencias esenciales al coincidir en ellos el término identificativo e individualizador AR, que aparece acompañado por términos genéricos referidos a la estructura de asociación de empresas en el caso de la marca concedida (grupo) y a los servicios a los que se van a dedicar, en el caso de las prioritarias ("hoteles & resorts"). Al argumento citado puede añadirse que ambas denominaciones presentan un claro riesgo de asociación, puesto que fácilmente puede pensarse que las marcas prioritarias pudieran pertenecer a un grupo empresarial con el que comparten un común elemento denominativo, de tal forma que se entienda que los servicios prestados por las entidades que ostentan la marca "AR hoteles & resorts" pertenezcan al grupo empresarial "Grupo AR". Y dicha semejanza denominativa y riesgo de asociación no queda desvirtuada por el elemento gráfico de las marcas enfrentadas, que en ambos casos incorpora de forma destacada las letras AR. 4

5 En cuanto a los servicios a los que se aplican ambas marcas, la concedida va referida a los "servicios inmobiliarios, servicios de administración, arrendamiento, promoción y alquiler de inmuebles y servicios de corretaje y tasación de bienes inmuebles, servicios monetarios y financieros, servicios de seguros, peritajes y valoraciones fiscales", en la clase 36. Las marcas prioritarias pertenecen a la clase 43 y se proyectan sobre los servicios "de restauración (alimentación); hospedaje temporal" La oposición se realizó en vía administrativa de forma parcial, exclusivamente sobre los servicios "inmobiliarios de arrendamiento y alquileres de inmuebles". Pues bien, los servicios prioritarios de hospedaje temporal y los ámbitos aplicativos sobre los que se formula oposición tienen sin duda una clara conexión que hace inviable una convivencia comercial entre las marcas enfrentadas en tales servicios, ya que concurre un indudable riesgo de asociación. En efecto, los servicios inmobiliarios y, en particular, los de arrendamiento y alquiler de inmuebles tienen una evidente relación con la actividad hotelera pues, como subraya la empresa titular de la marca prioritaria, dichos servicios bien pueden ser de carácter temporal, y tal conexión resulta suficiente como para que el riesgo asociativo que presentan los signos en litigio se manifieste en los servicios respectivos. En consecuencia, dicho riesgo asociativo derivado de la coincidencia del elemento más distintivo de las marcas enfrentadas y de la relación aplicativa hace que deba rechazarse el reconocimiento de la marca solicitada sobre los servicios frente a los que se ha formulado oposición. CUARTO.- Conclusión y costas. Lo expuesto en los fundamentos precedentes supone que ha lugar al recurso de casación y que debemos casar y anular la Sentencia impugnada. Resolviendo el pleito de instancia, procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad mercantil Nadelmann España, S.A., en el sentido indicado, esto es, rechazando la marca solicitada en los "servicios inmobiliarios de arrendamiento y alquiler de inmuebles". Es preciso advertir que toda la argumentación de la demanda de la mercantil Nadelmann está dirigida, en congruencia con la oposición parcial manifestada en vía administrativa, a justificar la confusión de las marcas enfrentadas en el sector hostelero. Sin embargo, la recurrente no especifica el carácter parcial de su oposición en el suplico, que se refiere a la nulidad de la marca registrada en la clase 36 sin más especificaciones. Así, en congruencia con el alcance general del suplico, debemos estimar el recurso tan sólo en forma parcial, rechazando la inscripción de la marca "Grupo AR" en los "servicios inmobiliarios de arrendamiento y alquiler de inmuebles", respetando su inscripción en el resto de servicios. Procede pues estimar en parte el recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 5 de septiembre de y 14 de mayo de 2.008, que anulamos en cuanto a la inscripción de la marca número "Grupo AR" solicitada por la mercantil Almerimar, S.A. en los servicios inmobiliarios de arrendamiento y alquiler de inmuebles. En virtud de lo dispuesto en el artículo de la Ley de la Jurisdicción, no procede la imposición de costas, debiendo cada parte costear las propias. 5

6 En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución, FALLAMOS 1 Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Nadelmann España, S.A. contra la sentencia de 25 de octubre de dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 637/2.009, sentencia que casamos y anulamos. 2 Que ESTIMAMOS EN PARTE el citado recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Nadelmann España, S.A. contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fechas 5 de septiembre de y 14 de mayo de dictadas en el expediente correspondiente a la marca nº , resoluciones que anulamos en parte, denegando la inscripción de la marca "Grupo AR" en los servicios inmobiliarios de arrendamiento y alquiler de inmuebles. 3 No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.pedro Jose Yague Gil.-Manuel Vicente Garzon Herrero.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez- Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-firmado.- Esta información tiene carácter de no auténtico y gratuito. 6

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