contratación de trabajadores extranjeros

Transcripción

1 Lo que interesa conocer sobre la contratación de trabajadores extranjeros patrocinado por: BancoSabadell B S

2 Lo que interesa conocer sobre la contratación de trabajadores extranjeros

3 Autores: Nani García Fernández Dpto. Laboral de HispaColem (Granada) Bufete miembro de HISPAJURIS Max Adam Romero Dpto. Extranjería de Bolonia Abogados (Sevilla) Bufete miembro de HISPAJURIS

4 Su m a r i o I. Introducción...5 II. Qué personas inmigrantes pueden ser contratadas...6. a. Trabajadores intracomunitarios b. Trabajadores extracomunitarios...7 III. Tipos de Permisos de Trabajo...8 IV. Procedimiento ordinario de contratación de trabajadores extranjeros...10 V. Contratación de extranjeros con permiso de residencia por circunstancias excepcionales..14 VI. Contratación de estudiantes...16 VII. Contratación de trabajadores en su país de origen. El Contingente...17 VIII. Visados para la búsqueda de empleo...18 IX. Renovaciones de Autorizaciones de Trabajo...19 X. La contratación de extranjeros en situación irregular y sus consecuencias...20 ANEXOS...21 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la unión europea y de otros estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo (BOE núm. 51, de 28 de febrero)...21 Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por el Real Decreto 1019/2006, de 8 de septiembre (BOE núm. 228, de 23 de septiembre) y por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (BOE núm. 51, de 28 de febrero). Se incluyen sólo aquellos artículos que afectan a la contratación de trabajadores extranjeros Modelo EX00, de Solicitud de residencia por arriago y situaciones especiales/permanente Modelo EX01, de Solicitud de residencia temporal y trabajo Modelo EX02, Duración determinada Modelo EX05, Autorización para trabajar Modelo EX06, de Oferta de empleo para trabajadores extranjeros Modelo EX16, Comunitarios...70 Hispajuris: servicios jurídicos en toda España...73 Relación de Bufetes miembros de HISPAJURIS

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6 In t r o d u c c i ó n Introducción I En el mercado laboral actual, nos encontramos ante un momento de globalización de la mano de obra, que puede ser ventajosa hacia el empresario por las cualidades que los trabajadores extranjeros pueden aportar (gran motivación, implicación, disposición para el aprendizaje, afán de superación, ). Tras la amplitud de legislación aplicable en este ámbito, el empresario debe conocer los principales aspectos de la misma para saber a qué trabajadores extranjeros puede realizarles un contrato laboral y cuáles son los pasos a seguir. En términos generales, tienen derecho a la libre circulación por territorio español l@s ciudadan@s de los países miembros de la Unión Europea, así como Islandia, Noruega y Liechtenstein. Del mismo modo, están autorizados para trabajar, con la excepción de los nacionales de la República de Bulgaria y Rumania. Mapa de Europa 5

7 Qué personas pueden ser contratadas II Qué personas pueden ser contratadas Trabajadores intracomunitarios Tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, en las mismas condiciones que los españoles, exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del RD 240/2007 de 16 de febrero (Art. 3 RD 240/2007 de 16 de febrero). Se regulan principalmente por el real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (se incluye como Anexo). El RD 240/2007 de 16 de febrero se aplica a los nacionales de los siguiente países y a sus familiares directos (cónyuge o pareja de hecho registrada; ascendientes propios y del cónyuge que dependan económicamente; descendientes hasta los 21 años o discapacitados propios o del cónyuge y excepcionalmente por razones humanitarias los previstos en la DA 19 de dicho RD): Austria, Alemania, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Islandia, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Noruega, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza, República Checa, Estonia, Letonia, Lituania, Hungria, Polonia, Eslovenia, Eslovaquia, Rumania y Bulgaria. Los ciudadanos nacionales de Rumanía y Bulgaria se hallan actualmente sometidos a un régimen transitorio, que previsiblemente durará dos años a partir de su incorporación a la UE el 1 de enero de 2007, por el cual, hasta esa fecha, necesitarán solicitar expresamente autorización de trabajo y residencia para actividades por cuenta ajena (aunque no tendrán que regresar a su país por un visado de trabajo si se hallan en España en posesión del certificado de residente comunitario, y tampoco deberá tenerse en cuenta la Situación Nacional de Empleo para la tramitación de sus autorizaciones. En la práctica ello supone que para trabajar por cuenta ajena deberán presentar una oferta de empleo aunque ésta no tendrá porque ser del catálogo de puestos de difícil cobertura ni la empresa deberá gestionar ante el órgano de empleo público correspondiente la certificación negativa de no haber candidatos para ese puesto). 6

8 Qué personas pueden ser contratadas Trabajadores extracomunitarios Son los ciudadanos nacionales de países no pertenecientes a la UE ni que estén sometidos al RD 240/2007 de 16 de febrero por vínculos de parentesco con los anteriores que estén en alguna de las siguientes situaciones: n Titulares de autorización de trabajo en vigor. n Residentes en España por estudios y con autorización para trabajar. n Solicitantes de asilo con autorización para trabajar (tras 6 meses desde la presentación de solicitud de asilo, siempre que ésta se haya admitido a trámite), durante el proceso de asilo en las condiciones de la DA 17 del RD 2393/2004 de 30 de diciembre. n Titulares de permiso de residencia permanente. n Refugiad@s con Estatuto reconocido. n Apátridas con Estatuto reconocido. n Titulares de Autorización de residencia temporal por reagrupación familiar y que dispongan de autorización para trabajar. n Titulares de permiso de trabajo temporal por circunstancias excepcionales que tengan autorización para trabajar. Su regulación se establece básicamente en el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (se incluyen como anexo aquellos artículos que afectan a la contratación de trabajadores extranjeros). 7

9 Tipos de permisos de trabajo III Tipos de permisos de trabajo Autorización de trabajo por cuenta ajena inicial Es aquella que posibilita a un extracomunitario poder inicial una relación laboral por cuenta ajena. Tendrá una duración de un año y podrá limitarse a un ámbito geográfico y/o sector determinado, por ejemplo, limitado al sector de la construcción dentro de la provincia de Jaén. Para poder realizar una modificación de dicha limitación, se tiene que solicitar por el titular con la motivación que la causa, además, han de cumplirse los siguientes requisitos (Art. 99 RD 2393/2004 de 30 de diciembre): El trabajador debe haber cotizado 6 meses a la Seguridad Social (3 meses en caso de régimen agrario). Formalización de contrato de trabajo con fecha de inicio a expensas de resolución por la Administración. Dicha modificación no tiene carácter de renovación por lo que la fecha de caducidad del permiso seguirá siendo la inicial. Una vez llegado al límite realizaremos la primera renovación, por dos años y sin restricciones ni en cuanto al sector ni al ámbito geográfico, y posteriormente, la segunda renovación. Autorización de trabajo por cuenta propia Aquellos trabajadores que dispongan de una autorización de trabajo para actuar como autónomos, podrían ser contratados en Régimen General previa obtención de un cambio de modalidad de permiso. Autorización de trabajo para residentes por estudios Podrán solicitar una autorización para trabajar si pueden demostrar que dicha actividad laboral es compatible con la realización de sus estudios así como que el contrato que se formalice sea por escrito en la modalidad de tiempo parcial (o en caso de ser a tiempo completo, no podría ser superior a 3 meses ni coincidir con periodo lectivo de estudios). Autorización de trabajo para solicitantes de asilo Los solicitantes de asilo estarán autorizados para trabajar en España una vez transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud, siempre que ésta hubiera sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no 8

10 Tipos de permisos de trabajo imputable al interesado. La autorización para trabajar se acreditará mediante la inscripción autoriza a trabajar en el documento de solicitante de asilo y, si procede, en sus sucesivas renovaciones, y estará condicionada a su validez. En caso de que no proceda esta inscripción porque no se cumplan los citados requisitos, la oficina de asilo y refugio hará constar tal hecho en resolución motivada y se lo notificará al interesado. - Extranjeros casados con ciudadanos comunitarios. Solicitará la tarjeta de familiar residente que le permitirá trabajar en las mismas condiciones que cualquier comunitario. Autorización de trabajo para titulares de permiso de residencia por circunstancias excepcionales La concesión de autorización de residencia por arraigo o por razones humanitarias, da derecho automático a la autorización para trabajar. Casos especiales en que se tiene derecho a permiso de trabajo - Extranjeros con permiso de residencia permanente. Se concede a quienes hayan residido durante 5 años en España; nacidos en España y residentes durante los 3 años anteriores. - Extranjeros refugiados. Tienen acceso al mercado laboral (que no a la función pública) en las mismas condiciones que los españoles, ya que de serles concedido dicho Estatuto se les documentará con una Autorización de Trabajo y Residencia válida por Cinco años y sin ningún tipo de límite geográfico o de actividad para el acceso al empleo. 9

11 Procedimiento ordinario Procedimiento IV ordinario de contratación de trabajadores extranjeros Si la persona extranjera tiene permiso de trabajo en regla, podremos contratarlos de forma inmediata, respetando los límites geográficos y de actividad que tuviera si es una autorización inicial, tramitando su alta laboral en Seguridad Social como con cualquier otro trabajador (con el número de NIE y Número de Afiliación a la Seguridad Social). En el caso contrario y más usual (que el trabajador no tenga dicha autorización)el proceso es más complejo. Deberemos tramitar en las Oficinas de Extranjería, la correspondiente solicitud de autorización de trabajo, por lo que hasta obtener resolución favorable de la Administración, y en su caso el visado si el extranjero no se halla en ninguno de los supuestos excepcionales del art. 45 y 95 del RD 2393/2004 de 30 de diciembre, no podrá formalizarse el contrato. Para tramitar dicha solicitud deberemos cumplir los siguientes requisitos: 1. La empresa debe encontrarse al corriente de pago con sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. 2. La situación nacional de empleo debe permitir la contratación de personal extranjero. Esto lo verificaremos con los catálogos trimestrales de ocupaciones de difícil cobertura que emite la Oficina de Empleo. Si el puesto no se halla en este catálogo la empresa deberá gestionar en el organismo competentes (INEM o análogo autonómico) el certificado negativo que acredite que no hay candidatos inscritos para ese puesto de trabajo. Sólo se hayan exentos de este requisito las personas que puedan acreditar hallarse incursos en alguno de los supuestos siguientes: a. La cobertura de puestos de confianza en las condiciones fijadas reglamentariamente. b. El cónyuge o hijo de extranjero residente en España con una autorización renovada, así como el hijo de español nacionalizado o de comunitario, siempre que éstos últimos lleven como mínimo un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario. c. Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación. 10

12 Procedimiento ordinario d. Los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos. e. Los que hubieran gozado de la condición de refugiados durante el año siguiente a la cesación de la aplicación de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de refugiados por los motivos recogidos en su artículo I.C.5. f. Los que hubieran sido reconocidos como apátridas y los que hubieran perdido la condición de apátridas el año siguiente a la terminación de dicho estatuto. g. Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española. h. Los extranjeros nacidos y residentes en España. i. Los hijos o nietos de español de origen. j. Los menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de la mencionada entidad, favorezcan su integración social y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen. k. Los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por el procedimiento previsto en el artículo 31.3 de la presente LOEX (obtención de autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente). Dicha autorización tendrá la duración de un año. l. Los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante cuatro años naturales, y hayan retornado a su país. 3. El contrato de trabajo debe tener una vigencia mínima de un año. 4. Que la persona extranjera que se pretende contratar carezca de antecedentes penales en su país de origen o residencia habitual. 5. La persona extranjera que se pretende contratar no puede encontrarse en España de forma irregular. Solicitud de Autorización de Residencia y Trabajo El empresario o representante legal de la empresa deberá presentar personalmente, ante la Oficina de Extranjería, la solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena del extranjero a quien pretenda contratar. En general, deberá acompañar junto a la solicitud, en Modelo EX- 01 (Anexo), la siguiente documentación (original y copia): DNI del representante legal de la empresa y CIF de la misma si ésta fuera una persona jurídica. Inscripción de la empresa en Seguridad Social. Documento público de representación en caso de persona jurídica (normalmente Escrituras). Contrato de trabajo u oferta de empleo en Modelo EX 06 (Anexo). 11

13 Procedimiento ordinario Certificado de estar al corriente con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Copia de pasaporte del extranjero. Dependiendo de la situación podrán requerirse otra serie de documentos. La autoridad competente resolverá en un plazo de tres meses, de forma motivada, notificándolo al empleador. En caso de aprobación el empresario deberá abonar las tasas del permiso en el plazo indicado. Una vez recibida por el empleador la notificación de la resolución favorable de concesión de la autorización, éste será el responsable de remitirla inmediatamente ( debidamente cumplimentada con la firma del representante legal de la empresa y fecha real de recogida del documento) al interesado en el país de origen, el cual deberá solicitar el visado de trabajo en la representación diplomática de España en su país de origen o residencia legal habitual, en un plazo máximo de 30 días desde la notificación al empleador. La autorización entrará en vigor cuando se produzca la entrada del trabajador en España (en un plazo máximo de 90 días desde su expedición en el consulado) en posesión del correspondiente visado de trabajo y residencia. Tras la entrada en España el trabajador debe en el plazo máximo de un mes desde la misma solicitar ante la Oficina de Extranjeros de su lugar de residencia la Tarjeta de Identidad de Extranjero, para lo cual debe disponer de un alta en Seguridad Social formulada por el empleador que le tramitó la documentación. Dicha alta puede producirse al día siguiente de la entrada del trabajador en España en posesión del correspondiente visado y dentro de los límites geográficos y/o de actividad de la correspondiente autorización. A.1. Solicitud de Autorización de Residencia y Trabajo en casos de Contrato de Duración determinada El procedimiento es el mismo que para la solicitud ordinaria. Se concederá para: Trabajo de temporada o campaña (máximo 9 meses). Contrato Obra o Servicios. Contratos temporales de Alta Dirección, Deportistas profesionales, Artistas, Formación o prácticas profesionales. A.2. Solicitud de Visado Deberá presentarla el trabajador junto a la siguiente documentación: Copia del pasaporte con vigencia mínima de 4 meses. Certificado de antecedentes penales. Certificado médico. Copia de la Resolución de Autorización de residencia y trabajo condicionada. Dos fotografías. Se podrá requerir la comparecencia del solicitante durante la tramitación, si se estima conveniente, para una entrevista personal. Una vez concedido el visado el trabajador deberá recogerlo en el plazo de un mes desde que recibió la notificación, debiendo entrar en 12

14 Procedimiento ordinario territorio español en el plazo máximo de tres meses. Una vez en el país podrá comenzar la actividad dando al trabajador de alta en Seguridad Social. En el plazo de un mes desde la entrada del trabajador a España, éste deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero personalmente ante la oficina que corresponda. En dicho momento el trabajador ya debe estar afiliado y de alta en Seguridad Social, de lo contrario se extinguirá la autorización. 13

15 Contratación por circunstancias excepcionales Contratación V de extranjeros con permiso de residencia por circunstancias excepcionales Circunstancias excepcionales son las de arraigo y las concedidas por razones humanitarias. Las autorizaciones de este tipo tendrán una vigencia de un año. Se concederán por razones humanitarias a: Extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a 314 del Código Penal; delitos racistas, antisemitas u otra discriminación; delitos de violencia familiar. Extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad grave sobrevenida que requiera especial asistencia que no pueda ser proporcionada en su país. Extranjeros que acrediten que el regreso a su país para la solicitud de visado supondrá un riesgo para su seguridad o la de su familia (siempre que reúnan el resto de requisitos para la obtención de autorización de residencia y/o trabajo). Personas que colaboren con las autoridades administrativas, judiciales, policiales y fiscales; o cuando haya razones de interés público o seguridad nacional que lo justifiquen. Dentro de este apartado se hallan también las personas extranjeras cuya solicitud de asilo ha sido denegada pero se les ha concedido una autorización de permanencia por razones humanitarias. La situación de arraigo puede ser social, laboral o para hijos de padres españoles de origen. Los requisitos a cumplir según los casos son: 1. Arraigo social - Permanencia continuada en España durante al menos tres años, acreditada documentalmente. - Carecer de antecedente penales. El certificado de antecedentes penales del país de origen deberá estar legalizado y en su caso traducido. - Tener contrato de trabajo de un año con la claúsula correspondiente al art. 46 del Rd 2393/2004, donde se condiciona la entrada en vigor del contrato a la previa obtención por el trabajador de la autorización de trabajo. - Certificado de empadronamiento (no importa la fecha). 14

16 Contratación por circunstancias excepcionales - No tener expediente de expulsión. - Acreditar la existencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes o acreditar la inserción social mediante informe expedido por el ayuntamiento de su residencia habitual (dicho informe deberá citar el tiempo de permanencia en España, el nivel de conocimiento del castellano, actividades en las que participa, medios de vida con los que cuenta así como si ha participado en algún programa de inserción socio-laboral). 2. Arraigo laboral - Permanencia continuada en España durante al menos dos años, acreditada documentalmente. - Carecer de antecedentes penales; el certificado de antecedentes penales del país de origen deberá estar legalizado y en su caso traducido. - Acreditar haber trabajado para la misma empresa durante al menos un año, mediante acta firme de la Inspección de trabajo y Seguridad Social o sentencia de la jurisdicción laboral, donde se reconozca expresamente esta circunstancia. - Certificado de empadronamiento (no importa la fecha). - No tener expediente de expulsión. 3. Arraigo para hij@s de españoles de origen - Que sean hijos de padre o madre originariamente españoles. - Carecer de antecedentes penales; el certificado de antecedentes penales del país de origen deberá estar legalizado y en su caso traducido. Puesto que sólo la situación de arraigo conlleva la autorización para trabajar, en los demás casos de circunstancias excepcionales, el extranjero deberá solicitar dicha autorización personalmente aportando pasaporte (ó cédula de inscripción en caso de no disponer del mismo) en vigor, oferta de trabajo de duración mínima de un año, así como las demás circunstancias que justifiquen encontrarse en situación excepcional. 15

17 Co n t r ata c i ó n d e e s t u d i a n t es Contratación VI de estudiantes Se pueden conceder autorizaciones para trabajar a los titulares de autorizaciones de estancia por investigación y/ o estudios sin tener en cuenta la situación nacional de empleo. No tendrá ninguna limitación geográfica y se presentará la misma documentación por el empresario que para la concesión de autorización de trabajo inicial. Además se requiere que: La actividad sea compatible con la realización de estudios. Debe ser contrato a tiempo parcial o en caso de tiempo completo no ser superior a tres meses ni coincidir con periodo lectivo. Los ingresos obtenidos no tendrán carácter de recursos necesarios para el sustento o estanca. La vigencia del contrato no podrá sobrepasar la fecha máxima de autorización para investigación y estudios. 16

18 Contratación en el país de origen Contratación VII de trabajadores en su país de origen. El contingente El contingente es un medio de regular la inmigración en el que se establecen anualmente número y características de ofertas de empleo, encuadradas en determinados sectores y oficios, y dirigidas a trabajadores extranjeros de régimen no comunitario que no se hallen ni residan en España. Dichas ofertas las gestionan las organizaciones empresariales de ámbito provincial (o directamente las empresas). Por ejemplo, si una empresa necesita trabajadores de origen extranjero y quiere sacar una oferta genérica dirigida a un determinado perfil seguirá el siguiente procedimiento: 1. Presentación de solicitud según el Acuerdo de Contingente. 2. Participación, si lo desean, en el proceso de selección en el país de origen. 3. Concedido el Visado con autorización inicial de residencia y trabajo por un año, los trabajadores entrarán en España en el territorio y actividad específica del permiso, incorporándose a la empresa inmediatamente. 4. En el plazo de un mes desde la entrada de los extranjeros, deberán solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, siempre que el visado sea para un período superior a 180 días. 17

19 Visados para la búsqueda de empleo Visados VIII para la búsqueda de empleo En el contingente se pueden establecer un número de Visados para Búsqueda de Empleo dirigidos a hijos o nietos de españoles de origen, así como otro tanto para Búsqueda de Empleo Limitados a determinados sectores de actividad u ocupaciones en un ámbito territorial específico. Dichos visados autorizan al extranjero a desplazarse a España para buscar trabajo en un plazo de tres meses. En caso de no conseguirlo deberá abandonar el territorio español. La empresa que quiera contratar a un trabajador de estas características presentará Oferta de Contrato de Trabajo en la Oficina de Extranjeros; ésta deberá contestar en un plazo de 10 días, mientras que la empresa deberá tramitar su alta en Seguridad Social en un mes desde la notificación. 18

20 Renovaciones de autorizaciones de trabajo Renovaciones IX de autorizaciones de trabajo Art. 34 RELOEX El plazo para solicitar la renovación del permiso que caduca es de 60 días antes de la fecha de expiración, si bien se podrá hacer hasta tres meses después. Si se presenta en plazo, se prorroga su vigencia hasta la resolución por parte de la Administración. Por tanto, si a un trabajador le ha caducado el permiso, pero tiene sellada la solicitud de renovación, en tanto no le sea notificada la resolución denegatoria de la misma, podrá ser contratado. La documentación a aportar para la renovación en general será: - Impreso de solicitud según modelo oficial (2 copias). - Copia del pasaporte. - Autorización de trabajo y residencia que se renueva (original y copia). - Certificado de vida laboral (original y copia) donde se acredite un mínimo de 180 días de cotización. - Certificado de empadronamiento, si se desea cambiar el domicilio que figura en la tarjeta. - Contrato u oferta de trabajo, o acreditación de hallarse percibiendo subsidio por desempleo. * Excepcionalmente, si acredita un periodo de actividad de al menos tres meses al año, presentará: - Documento que acredite que la relación laboral que originó la autorización se interrumpió por causas ajenas al trabajador. - Acreditación de periodos de inscripción como demandante de empleo desde la pérdida de ocupación. - Justificante de participación en programas de inserción socio-laboral. - Contrato de trabajo en vigor al momento de presentar la solicitud. * Si se encuentra cobrando una prestación económica, el permiso se renovará por el tiempo que le reste a la misma. Aportará la siguiente documentación: - Documento que acredite la prestación que percibe. - Copia de la tarjeta de demandante de empleo. - Si está de baja médica o maternidad, copia del parte de baja. Si transcurriesen tres meses sin resolverse la petición de renovación, se entenderá estimada por silencio administrativo. 19

21 La contratación de extranjeros en situación irregular La contratación X de extranjeros en situación irregular y sus consecuencias Un trabajador extranjero en situación irregular (sin permiso de trabajo) que preste servicios para una empresa, tendrá los mismos derechos laborales que un trabajador con documentación en regla. El empresario estará, en dicho caso, cometiendo una infracción que será sancionable según la Ley Orgánica de Extranjería, independientemente de las responsabilidades que genere en el ámbito penal (que son prioritarias a las administrativas) o en el ámbito de la LI- SOS por infracciones en materia de Seguridad Social. Sin embargo el trabajador tendrá derecho a: - Derecho a la extinción de la relación laboral. - Derecho a indemnización por despido improcedente. - Reconocimiento del derecho a las prestaciones de la Seguridad Social. Dicha conducta se califica de infracción muy grave sancionable con multa de euros a euros y puede traer importantes consecuencias en cuanto que puede impedir a la empresa presentar nuevas solicitudes de autorización de trabajo para otros ciudadanos extranjeros. El Código Penal en su artículo 312 establece que serán castigados con penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses a los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra, así como quienes recluten trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. 20

22 Anexos. Real Decreto 240/2007 Anexos REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO, SOBRE ENTRADA, LIBRE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA EN ESPAÑA DE CIUDADANOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE OTROS ESTADOS PARTE EN EL ACUERDO SOBRE EL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO (BOE núm. 51, de 28 de febrero) CAPÍTULO I Disposiciones generales Artículo 1. Objeto. 1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. 2. El contenido del presente real decreto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales y en los tratados internacionales en los que España sea parte. Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal. b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya 21

23 Anexos. Real Decreto 240/2007 cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí. c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces. d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja. Artículo 3. Derechos. 1. Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo. 2. Asimismo, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto, exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del presente real decreto, tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. No alterará la situación de familiar a cargo la realización por éste de una actividad laboral en la que se acredite que los ingresos obtenidos no tienen el carácter de recurso necesario para su sustento, y en los casos de contrato de trabajo a jornada completa con una duración que no supere los tres meses en cómputo anual ni tenga una continuidad como ocupación en el mercado laboral, o a tiempo parcial teniendo la retribución el citado carácter de recurso no necesario para el sustento. En caso de finalización de la situación de familiar a cargo y eventual cesación en la condición de familiar de ciudadano de la Unión, será aplicable el artículo 96.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/ Los titulares de los derechos a que se refieren los apartados anteriores que pretendan permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses estarán obligados a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según el procedimiento establecido en la presente norma. 4. Todos los ciudadanos de la Unión que residan en España conforme a lo dispuesto en el presente real decreto gozarán de igualdad de trato respecto de los ciudadanos españoles en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Este derecho extenderá 22

24 Anexos. Real Decreto 240/2007 sus efectos a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente. 23

25 Anexos. Real Decreto 2393/2004 REAL DECRETO 2393/2004, DE 30 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL, EN SU REDACCIÓN DADA POR EL REAL DECRETO 1019/2006, DE 8 DE SEPTIEMBRE (BOE núm. 228, de 23 de septiembre) Y POR EL REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO (BOE núm. 51, de 28 de febrero) REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL (Se incluyen sólo aquellos artículos que afectan a la contratación de trabajadores extranjeros). Residencia temporal y trabajo Artículo 48. Supuestos. Se halla en situación de residencia temporal, con autorización para trabajar, el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena. Sección 1.ª Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena Artículo 49. Autorización de trabajo por cuenta ajena. 1. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena habilitará a los extranjeros que residen fuera de España y que hayan obtenido el correspondiente visado a iniciar una relación laboral por cuenta ajena. 2. La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena tendrá una duración de un año y podrá limitarse a un ámbito geográfico y sector de actividad determinado conforme a las instrucciones o directrices determinadas por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración. 3. En los supuestos previstos en este reglamento, los extranjeros residentes o los que se hallan en situación de estancia por estudios podrán acceder a la correspondiente autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, sin que sea exigible el visado. En el caso de los que hayan sido residentes, la duración de la autorización estará en función del tiempo que hayan residido previamente en España. El acceso a la autorización de residencia y trabajo de quienes sean titulares de un visado de búsqueda de empleo se regirá por las disposiciones específicas de este reglamento y por el acuerdo sobre contingente. 4. Los extranjeros que obtengan una autorización deberán solicitar la tarjeta de identidad de extranjero correspondiente en el plazo de un mes desde el comienzo de la autorización. 24

26 Anexos. Real Decreto 2393/2004 Artículo 50. Requisitos. Serán requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena: a) Que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero. A los efectos de determinar dicha situación nacional de empleo, el Servicio Público de Empleo Estatal elaborará, con periodicidad trimestral y previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, para cada provincia así como para Ceuta y Melilla, excepto en las provincias insulares, donde el catálogo podrá establecerse para cada isla o agrupación de ellas, de acuerdo con la información suministrada por servicios públicos de empleo autonómicos. Este catálogo estará basado en la información disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas por los empleadores en los servicios públicos de empleo, y se considerarán como ocupaciones las consignadas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones en vigor. La calificación de una ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad de tramitar la autorización para residir y trabajar dirigida al extranjero. Asimismo, se considerará que la situación nacional de empleo permite la contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura cuando el empleador acredite la dificultad de contratación del puesto que pretende cubrirse, mediante la gestión de la oferta de empleo presentada ante el servicio público de empleo concluida con resultado negativo. A este efecto, el servicio público de empleo encargado de la gestión emitirá, en el plazo máximo de 15 días, una certificación en la que se exprese que de la gestión de la oferta se concluye la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para aceptar la oferta. b) Que se garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar. c) Que las empresas solicitantes hayan formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentren al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. En los términos establecidos en el artículo siguiente, se podrá requerir, además, al empresario que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial. d) Que las condiciones fijadas en la oferta de empleo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad. e) Que se posea la titulación, en su caso, debidamente homologada o que se acredite la capacitación exigida para el ejercicio de la profesión. f) Que los trabajadores extranjeros que se pretenda contratar carezcan de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español. g) Que los trabajadores extranjeros no se encuentren irregularmente en territorio español. 25

27 Anexos. Real Decreto 2393/2004 Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo a), no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los supuestos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente, se autorizará a trabajar sin atender a la situación nacional de empleo a los nacionales de Estados con los que se hayan suscrito convenios internacionales a tal efecto, así como a los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de pesca marítima. En este caso, se concederá validez de autorización para trabajar al duplicado de la notificación de embarque o renovación del contrato de tripulantes extranjeros en buques españoles. Artículo 51. Procedimiento. 1. El empleador o empresario que pretenda contratar a un trabajador extranjero no residente en España deberá presentar, personalmente o a través de quien válidamente tenga atribuida la representación legal empresarial, la correspondiente solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena ante el registro del órgano competente para su tramitación, correspondiente a la provincia donde se vaya a ejercer la actividad laboral. 2. Con la solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena en modelo oficial deberá acompañarse la siguiente documentación: a) El NIF y documento de inscripción de la empresa en la Seguridad Social, o documento acreditativo de hallarse exento; y en el caso de que la empresa esté constituida como persona jurídica, documento público que otorgue su representación legal en favor de la persona física que formule la solicitud. b) El contrato de trabajo o la oferta de empleo en el modelo oficial establecido. c) Cuando la autoridad competente lo considere necesario para asegurar que el empresario podrá hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, éste deberá acreditar, con los documentos que expresa y motivadamente se le requieran, los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a dichas obligaciones. d) Copia del pasaporte, o documento de viaje, en vigor, del trabajador extranjero. e) Aquellos documentos que justifiquen, si son alegados por el interesado, alguno de los supuestos específicos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. f) La titulación o acreditación de que se posee la capacitación exigida para el ejercicio de la profesión, cuando proceda, debidamente homologada. g) Otros documentos que se hayan determinado mediante orden del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para evaluar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo Recibida la solicitud, la autoridad competente procederá a la instrucción del procedimiento y a su inmediata tramitación, y recabará de oficio el informe al respecto de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de la Tesorería Gene- 26

28 Anexos. Real Decreto 2393/2004 ral de la Seguridad Social, de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y del Registro Central de Penados y Rebeldes. Estos informes deberán ser emitidos en el plazo de 10 días. 4. En el supuesto de que no se presenten los documentos recogidos en el apartado 2, o no se acredite estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, se requerirá al interesado con la advertencia expresa de que, de no aportar los documentos o acreditar el cumplimiento de las citadas obligaciones en el plazo de 10 días, se le tendrá por desistido de la petición y se producirá el archivo del expediente. 5. La autoridad competente, a la vista de la documentación presentada y de los informes obtenidos, resolverá de forma motivada, atendiendo a los requisitos previstos en esta sección, y notificará al empleador la resolución sobre la autorización de residencia y trabajo solicitada, a los efectos de que, en su caso, proceda al abono de las tasas en el plazo correspondiente. Cuando la resolución fuese favorable, se suspenderá su eficacia hasta la expedición, en su caso, del visado y hasta la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional. En la comunicación al interesado se hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular. La autoridad competente comunicará la resolución favorable, por medios telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la misión diplomática u oficina consular española correspondiente al lugar de residencia del trabajador. 6. En el plazo de un mes desde la notificación al empleador o empresario interesado, el trabajador deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión diplomática u oficina consular diferente a la anterior en la que corresponda presentar la solicitud de visado. De acuerdo con lo previsto por la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, podrá realizarse la presentación por un representante legalmente acreditado cuando existan motivos fundados que obstaculicen el desplazamiento del solicitante, como la lejanía de la misión u oficina, dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso o razones acreditadas de enfermedad o condición física que dificulten sensiblemente su movilidad, o cuando se trate de un menor. Sin perjuicio de lo anterior, cuando a través del poder de representación, de otros documentos aportados en la solicitud o de datos que consten en la Administración, se evidenciase que el extranjero para el que se solicita el visado se halla en España en situación irregular, se inadmitirá a trámite o, si tal circunstancia se advirtiera en un momento posterior, se denegará la solicitud de visado. 7. La solicitud de visado deberá ir acompañada de: 27

29 Anexos. Real Decreto 2393/2004 a) Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses. b) Certificado de antecedentes penales, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. c) Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional. d) Copia de la autorización de residencia y trabajo condicionada. 8. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento. Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará una copia al interesado. 9. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización. 10. Notificada la concesión del visado, el trabajador deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la fecha de notificación. De no efectuarse la recogida en el plazo mencionado, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del expediente. 11. Asimismo, una vez recogido el visado, el trabajador deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que no será superior a tres meses. 12. A partir de la entrada legal en España del trabajador, podrá comenzar su actividad y se producirá su afiliación, alta y posterior cotización en los términos establecidos por la normativa de Seguridad Social que resulte de aplicación. 13. En el plazo de un mes desde la entrada en España, el extranjero deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero, personalmente y ante la oficina correspondiente. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero. 28

30 Anexos. Real Decreto 2393/ Si en el momento de la solicitud de la tarjeta de identidad de extranjero, o transcurrido un mes desde su entrada en España, no existiera constancia de que el trabajador autorizado inicialmente a residir y trabajar ha sido afiliado y/o dado de alta en la Seguridad Social, la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75. Asimismo, la autoridad competente requerirá al empresario o empleador que solicitó la autorización para que indique las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral, con la advertencia de que, si no alegase ninguna justificación o si las razones aducidas se considerasen insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores. Artículo 52. Efectos del visado de residencia y trabajo por cuenta ajena. El visado de residencia y trabajo por cuenta ajena incorporará la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje. Artículo 53. Denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena. 1. La autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: a) Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español. b) Cuando lo exija la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los supuestos específicos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. c) Cuando las condiciones fijadas en el contrato de trabajo u oferta de empleo fueran inferiores a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad. También se denegará en el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, cuando, por la duración de la prestación de servicios, la retribución sea inferior al salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, en proporción al tiempo de trabajo efectivo, salvo que se tratase del cónyuge no separado de hecho o de derecho de residente legal, o de hijo en edad laboral y menor de 18 años, previamente reagrupados, de acuerdo con lo previsto en el artículo d) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor. e) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como 29