Los hechos expuestos por los accionantes, se resumen a continuación:
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- Eugenio Araya Duarte
- hace 8 años
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1 Honorables Magistrados y Magistradas CORTE CONSTITUCIONAL Sala de Selección Ciudad. Asunto: Insistencia del Defensor para revisión del expediente de tutela No. T , acción de tutela instaurada por el señor Rigoberto Reinoso Medina contra Protección Pensiones y Cesantías. Honorables Magistrados y Magistradas: Jorge Armando Otálora Gómez, en mi calidad de Defensor e invocando las facultades conferidas en los artículos 86, 282 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, respetuosamente, me permito insistir en la selección del expediente referenciado, por considerar que plantea un problema constitucional relevante al tratarse de un asunto que constituye una evidente vulneración a los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, como consecuencia de la omisión en el reconocimiento de su pensión de jubilación derivado del problema administrativo de la multia filiación en el sistema general de pensiones. I. ANTECEDENTES Los hechos expuestos por los accionantes, se resumen a continuación: El ciudadano Rigoberto Reinoso Medina, cuenta en la actualidad con 71 años de edad, y aduce que desde el 20 de abril de 1990 hasta febrero de 2013, el empleador realizó los aportes a pensión ISS, hoy Colpensiones, en el régimen de prima media con prestación definida. Que ante el surgimiento de los fondos privados en abril de 1994, lo afiliaron, sin mediar su consentimiento, a A.F.P ING Colmena, y el 9 de agosto de 1995 envió una solicitud de desafiliación a esta entidad con el ánimo de seguir vinculado al ISS sin obtener respuesta alguna. 1 1i
2 C o L o M B Que en varias ocasiones, el actor solicitó la desvinculación de ING PROTECCIÓN y el reintegro al ISS, solicitud que le fue denegada porque no se evidenció desistimiento de la afiliación realizada en juuo de 1994, en relación con el Decreto 3800 de El 26 de febrero de 2013, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, teniendo en cuenta que cumple con la edad y número de semanas exigidas para ello. Dicha solicitud fue negada, bajo el argumento de que aparecía con "múltiple afiliación", por lo cual, el comité había decidido que era la A.F.P ING la entidad que debía asumir el pago de la pensión. Que en mayo de 2014 Colpensiones transfirió una parte de los aportes al Fondo Protección antes ING. La imposibilidad del demandante de obtener el reconocimiento de su pensión es consecuencia directa de la situación administrativa de multiafiliadón, lo cual ha generado la amenaza su niínimo vital. 11. LOS FALLOS DE TUTELA Sentencia de Primera Instancia: El juzgado Veintisiete CivÜ Municipal de Bogotá, por medio de fallo del 06 de abrü de 2015, denegó el amparo constitucional al derecho fundamental de petición, a la vida y al minimo vital. Al respecto adujo que: el caso presente el señor RIGOBERTO REINOSO MEDINA, manifiesta en el libelo de tutela que: "..Estoy afiliado al ISS boy Colpensiones desde el 20 de abril de Con la confusión que.se dio por el surgimiento de los dos fondos de pensiones, me afíuaron a la vez a Colfondos y Colmena en abril de y seguía haciendo mis aportes al ISS lo que confíguró un caso de Multivinculación... Rutfin que me llevó a que el 9 de agosto de 1995, pasara una carta desalmándome del fondo de pensiones Colmena... Informé de esta carta al fondo IMG hoy PROTECCIÓN mediante derecho de petición, reiterándole mí solicitud de desafiliación para que me reintegraran al ISS hoy Colpensiones. En respuesta del 7 de diciembre de 2010 me escriben... No han querido validarme ese documento que es prueba de mi desafiliación a esa entidad... han pasado más de 4 años sin obtener una respuesta de fondo por ING hoy protección... " Por su parte la accionada PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTIAS, manifiesta haber dado respuesta de fondo a las solicitudes del accionante, denegando su traslado a COLPENSIONES por estimar que el mismo es Jurídicamente improcedente [...] Cabe indicar que si la anterior respuestay las sucesivas emanadas del ente accionado, generan inconformidad Jurídica del ciudadano actor, este disponía de acciones Judiciales preferentes, que al no haberse presentado en tiempo no pueden revivirse sus términos, utili'qando el mecanismo de la acción de tutela [...]
3 C O L O M B I A íó/6 U [...] En el caso presente la respuesta negativa a las pretensiones del actor, resulta en todo caso de fondo y agota el escenario jurídico en sede gubernativa; haciendo improcedente el mecanismo de tutela acá postulado por el ciudadano RIGOBERTO REINOSO MEDINA". Sentencia de Segunda Instancia: El Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá, por medio de fallo del 8 de mayo de 2015, confirmó la decisión del a quo, al considerar que no se configuró el requisito de inmediatez, porque los hechos que generaron la \'nlneración como lo fue la supuesta omisión en la respuesta de la "desafiliación" por parte de la A.F.P ING el tuvieron ocasión en el año 1995, hace más de 19 años, y hasta el 12 de enero de 2015 el tutelante invocó el amparo constitucional. III. CONSIDERACIONES DE LA DEFENSORIA Los supuestos fácticos expuestos con anterioridad nos llevan a razonar sobre los siguientes problemas jurídicos: (i) Vulneró ING, hoy PROTECCIÓN, los derechos fundamentales del ciudadano al negar el traslado al ISS, hoy COLPENSIONES, en consideración a que no evidenciaron la solicitud de desistimiento de la afiliación realizada en julio de 1994, a pesar que todos sus aportes fueron realizados al ISS y que por una situación de orden administrativo de cruce masivo de base de datos se generó la multia filiación del demandante? (ii) Trasgredió el ISS, hoy Colpensiones el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de un sujeto de especial protección constimcional al no resolver su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, argumentando que el tutelante estaba en situación de multia filiación y que es el fondo privado de pensiones PROTECCIÓN quien debe resolver la solicitud, sin tener en cuenta que desde el año 1990 hasta el 2013 cotizó de forma continua e ininterrumpida al ISS? Para resolver los problemas jurídicos mencionados resulta necesario analizar los siguientes aspectos: (i) Principio de inmediatez, (i) la procedencia del amparo de tutela para reconocer derechos en materia pensional, y (ii) Los criterios de orden legal y constitucional establecidos para el manejo de la situación de multivinculación en el sistema general de pensiones. Excepciones a la aplicación del principio de inmediatez Como regla general, tal cual como lo ha establecido en reiteradas ocasiones la Corte, se debe demostrar que la interposición de la acción de tutela mvo ocasión dentro de un término "oportuno, Justoj rat^onablé". No obstante, este criterio no es absoluto pues 3
4 10/ C O L O M B I A depende de las valoraciones realizadas en cada situación particular y de la justificación razonable de la inactividad procesal en dicho lapso de tiempo ofrezca la parte actora. En cabeza del juez constimcional se condensará el deber de equiparar la finalidad perseguida por la mtela y las condiciones especiales de esta para determinar la procedencia del amparo como el medio más idóneo y expedito para restaurar el derecho fundamental conculcado. l La jurisprudencia considera admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo ' entre el hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de mtela ' siempre y cuando se demuestre que la vmlneración persiste a pesar del tiempo y que "/a especia/ situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, \ en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un jue^ por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidadfísica, entre otros"/. " Así las cosas, se advierte que los jueces de instancia, negaron el amparo al accionante ya que este no acreditó efectivamente la configuración del " requisito de inmediatez, porque los hechos que generaron la vulneración como lo fue la omisión en la respuesta de la "desafiliación" por parte del fondo privado mvieron ocasión hace más de 19 años. No se analizó el grado de \'ulnerabilidad en el. cual se encuentra el pétente ni la perdurabilidad de la trasgresión en el tiempo y \o se mvo en cuenta que el régimen pensional se trata de obligaciones que se prolongan en el tiempo y en tal virmd no se pueden aplicar los extremos temporales \e se predican de otras simaciones que se ejecutan de manera instantánea. Procedencia de la acción de tutela para reconocer derechos en materia pensional. ' Según el criterio establecido por la jurisprudencia, todos los derechos de índole constimcional son fundamentales, no obstante existen algunos derechos prestacionales que no pierden su carácter fundamental pero que exigen una regulación especial en materia política, legislativa, económica y técnica, con el fin de poderlos hacer efectivos a través de la acción de mtela, como es el caso del reconocimiento de la pensión de vejez. \l alto tribunal advierte que los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de ' mtela cuando la omisión de las autoridades públicas desconozca totalmente la conexión que se predica de la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna, especialmente de sujetos de especial protección o, cualquier persona que se encuentre en simación evidente de indefensión"2. 1 Corte Constitucional. Sentencias I -PO de 20t)9 y '1-172 de Corte Constitucional. Sentencia T-698 de M.P Humberto Sierra Porto. 4
5 C O L O M B I A Por tanto, se infiere que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental que puede ser salvaguardado por el mecanismo de tutela siempre y cuando se vislumbre la violación directa de los derechos de la persona y la generación de un perjuicio irremediable. Los requisitos de procedibilidad de la tutela fijados por la Corte Constitucional para proteger de forma excepcional derechos prestacionales son: (i) si existe ceríee^a sobre a ocurrencia de un perjuiáo irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechosfundamentales al mínimo mtaly a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constituáonal; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el jue^ de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.!" Paralelamente, sobre la mesada pensional, la Corte indicó que este se constituye en un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria les permite acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mismo4". En efecto para el presente caso tenemos que, el beneficiario de la prestación pensional es un sujeto de protección constitucional, en razón a su avanzada edad (71 años) y a su ausencia de capacidad para laborar. En este caso existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del accionante si el reconocimiento de la pensión de vejez no se hace efectivo oportunamente, derecho que le ha sido negado de manera caprichosa y sin tener en cuenta la regulación legal que tiene el asunto de multivinculación en Colombia. Criterios establecidos para la situación de multivinculación en el sistema general de pensiones. El Decreto 3995 de 2008, el cual reglamenta los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993, regula el fenómeno de la multivinculación en materia pensiona y delimita los criterios aplicables para resolver dichas controversias. Este consiste en la afiliación simultánea a los dos regímenes de pensión coexistentes en Colombia, el de prima media con prestación definida, y el de ahorro individual con solidaridad. 3 Corte Constiruc-ion;tl, Sentencus de 2008, T-816 de 2006, de 2(í05, T-óOl de 2005, T- 580 de 2005 y l'-42.5 de Corte Consfilucional, Sentencia C-862 de 2006 M.P Humberto Sierra Porto 5
6 í O / 6 1 A Durante el período transcurrido entre la entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de 2007 se generó un cruce de bases de datos, del cual surgieron un alto volumen de casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones simultáneas a los dos regímenes pensiónales, generando confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por las prestaciones, tal y como lo demuestra la situación generalizada de mora en el reconocimiento y pago de tales prestaciones5. Se establece que hasta el año 2007 de acuerdo con procesos tecnológicos se hicieron efectivos los controles para la prevención de la vinculación simultánea, lo que impidió que las administradoras antes de esa fecha notificaran a sus afiliados la situación de multia filiación y tramitaran cualquier tipo de solicitudes de des vinculación, Al respecto, el artículo 2 del decreto en mención indica lo siguiente: Artículo 2. Afiliación válida en situaciones de múltiple mnculación. Está prohibida la múltiple tñnculaáón. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos que establece la Eey 797 de Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos premstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá en múltiple vinculaáón. La vinculación válida será la correspondiente al último traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los términos legales antes de incurrir en un estado de múltiple vinculaáón. Para definir a qué régimen pensional esta válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple vinculaáón al 31 de diáembre de 2007, se aplicarán, por una única vec^j las siguientes reglas: Cuando el afííiado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007^ se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones: en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto. Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna cotis^aáón o haya reali^do el mismo número de coti^áones en ambos regímenes entre el 1 de julio y el 31 de diáembre de 2007, será válida la última vinculaáón efectuada dentro de los términos legales antes de la situaáón de múltiple vinculaáón. Las reglas previstas en este artículo también aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfecáonado el traslado de régimen". (Subrayadoy resaltado fuera del texto). 5 Preámbulo Decreto 3995 de 2008.
7 C o L o M Jo / 6 U De lo expuesto se infiere que el legislador construyó soluciones viables frente a la situación administrativa de la multia filiación, en atención a la defensa de los derechos fundamentales de las personas afiliadas al sistema general de pensiones, y basado en su ejercicio de escoger libremente a que régimen desean pertenecer a efecto del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Es pertinente indicar, que el accionante hizo cotizaciones efectivas, entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007 al ISS, entidad facultada de hacer efectivo el reconocimiento de su pensión de vejez, en consonancia con la regulación legal invocada anteriormente. Caso concreto El actor desde el 20 de abril de 1990 se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, por lo cual solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, teniendo en cuenta que cumple con la edad y número de semanas cotizadas exigidas para ello. Dicha solicitud fue negada, bajo el argumento de que aparecía con "múltiple afiliación", por lo cual, el Comité había decidido que era la A.F.P ING, hoy Protección la entidad que debía asumir el pago de la pensión. De acuerdo a la situación planteada, (i) vulneró ING, hoy PROTECCION los derechos fundamentales del ciudadano al negar el traslado al ISS, hoy COLPENSIONES, en consideración a que no evidenciaron la solicitud de desistimiento de la afiliación realizada en julio de 1994, a pesar que todos sus aportes fueron realizados al ISS y que por una situación de orden administrativo de cruce masivo de base de datos se generó la multiafiliación del demandante? La Defensoría encuentra que le asiste razón al ciudadano frente a la configuración de la trasgresión a sus derechos fundamentales, puesto que este en virtud del artículo 2 del Decreto 3995 de 2008 tiene el derecho de la libre escogencia de su régimen pensional, debido a que cotizó al ISS ininterrumpidamente desde 1990 hasta el año Cabe resaltar, que una situación de orden administrativo como fue el cruce de datos generó su multivinculación, asunto que no puede generar el cercenamiento de su derecho a solicitar el traslado de régimen y del reconocimiento a su pensión. En ese orden de ideas, (ií)trasgredió el ISS, hoy Colpensiones el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de un sujeto de especial protección constitucional al no resolver su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, argumentando que el tutelante estaba en situación de multiafiliación y es el fondo privado de pensiones PROTECCIÓN quien debe resolver la solicitud, sin tener en cuenta que desde el año 1990 hasta el 2013 cotizó de forma continua e ininterrumpida al ISS?
8 ÍO / 6 1 A Se estima que el ISS, hoy Colpensiones al no resolver su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, argumentando que el tutelante estaba en situación de multiafiliación, y que es el fondo privado de pensiones PROTECCION quien debe resolver la solicitud quebrantó el derecho fundamental a la seguridad social y al inínimo vital del señor Reinoso. Lo anterior, por cuanto desconoció la aplicación del artículo 2 del Decreto 3995 de 2008, ya que el tutelante a pesar de encontrarse en situación de múltiple vinculación efectuó cotizaciones efectivas, entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007 al ISS, entendiéndose vinculado a esta administradora que recibió el mayor número de cotizaciones. Adicionalmente, trasladó sin una justificación legal una parte de los aportes del ciudadano a PROTECCION generándole un mayor perjuicio e incertidumbre frente a la concreción de sus derechos. Finalmente, iii) los jueces de instancia al negar el amparo constimcional, desconocieron los derechos fundamentales del señor RIGOBERTO REINOSO? Se avizora que no le asiste razón a los jueces de mtela de primera y segunda instancia, puesto que efectúan un análisis restrictivo de la simación específica del ciudadano; aducen que no acreditó efectivamente la configuración del requisito de inmediatez, sin tener en cuenta el grado de vtilnerabilidad en el cual se encuentra el pétente ni la perdurabilidad de la trasgresión en el tiempo; adicionalmente desconocen la aplicación de la normatávidad que regula el tema de la multiafiliación en el sistema general de pensiones y la jurisprudencia decantada por la Corte Constimcional frente al tema. Conclusiones: Considera la Defensoría que la omisión en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Rigoberto Reinoso Medina vulneró abiertamente sus derechos fundamentales. De acuerdo a todos los aportes registrados en las planillas respectivas aportadas por el demandante, registran que entre los años 1990 y 2013 éstos fueron recaudados y pagados en favor del ISS. Hasta antes del año 2014, no existe certificación que en PROTECCIÓN existiera aporte alguno por parte del ISS. Fue a partir de ese año que trasladó una parte de estos al fondo privado. Que en \mmd del artículo 2 del Decreto 3995 de 2008, se entiende que el ciudadano está vinculado al ISS, y es esta administradora la que debe responder por la prestación económica, ya que desde el periodo comprendido entre el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2007 fue quien recibió el mayor número de cotizaciones. 8
9 1 O / 6 U C O L O M B I A La afiliación del actor que sustenta el derecho a la mesada pensional es la suscrita con el ISS. De ahí que el estudio a cargo de dicha entidad es el relativo a la procedencia del reconocimiento. Por tanto, se considera que el ISS, hoy Colpensiones tiene la obligación de atender la solicitud de reconocimiento de pensión del ciudadano, mediante el estudio de la misma l en los términos legales y jurisprudenciales vigentes y haciendo caso omiso de la afiliación I del actor a PROTECCIÓN, con el fin de que sea incluido en la nómina de pensionados, l si se encuentran verificados los requisitos para ello. Para tal efecto, debe solicitar a I PROTECCIÓN el traslado de los aportes que realizó a este fondo en el año Estimamos, que el caso se considera constitucionalmente relevante en la medida en que su estudio por los jueces de tutela se desarrolló de forma errada a partir de la inaplicación de la regulación legal vigente sobre el tema y de la ausencia de análisis de las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional relativas a la posibilidad de traslado entre regímenes pensiónales. Así las cosas, es necesario que la Corte Constitucional restablezca los derechos al mínimo vital y a la seguridad social en materia pensional del accionante, sujeto de protección constitucional, que a todas luces han sido trasgredidos ya que ha tenido que soportar un l perjuicio derivado de un problema administrativo como es el caso de multiafiliación que I está fuera de su alcance, lo que generó la imposibilidad del demandante de gozar de su mesada pensional. Por todo lo anterior, sometemos a su consideración la selección del presente expediente, dado el alcance que, tiene el asunto de la multivinculación en el sistema general de pensiones. Cordialmente,
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