contiene los siguientes hechos probados:

Transcripción

1 N de Resolución: 112/2004 Fecha de Resolución: 05/02/2004 N de Recurso: 3054/2002 Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN Ponente: D. Enrique Bacigalupo Zapater * ESTAFA: engaño, definición. * Disposición patrimonial; no la realiza el vendedor que otorga a su cliente una tarjeta de compra. * ADMINISTRACIÓN DESLEAL mediante el uso de tarjeta de compras. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil cuatro. En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Esteban contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Anaya García. I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 6977/99 contra el procesado Esteban y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 18 de noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Con fecha contrajeron matrimonio doña Sandra y el acusado Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales. Siendo ella titular de la cuenta número NUM000 de Bankinter S.A., respecto de la cual autorizó a su marido para que pudiera disponer de la misma. En diciembre de 1998 los citados cónyuges casados en régimen de gananciales, acordaron separación de bienes, pues ella se mostraba quejosa de que él no contribuía adecuadamente al sostenimiento de las cargas familiares. Deteriorándose progresivamente su relación, hasta el punto que en la Semana Santa de 1999 ella ya le puso de manifiesto que las cosas no iban bien y que estaba planteándose la decisión de separarse. A principios de mayo de tal año 1999, ella le comunica que ha dejado sin efecto las autorizaciones que le tenía concedidas y, en particular, que había anulado el tenerle autorizado en la reseñada cuenta del Bankinter S.A. El deterioro de la convivencia va progresando hasta el punto que ella formula diversas denuncias contra él por presuntas lesiones y amenazas en el curso del mes de julio de tal año. Con fecha planteó ella demanda de separación, de la que tuvo él conocimiento ese mismo mes. Celebrándose el la oportuna comparecencia, tras la cual el , se dictó auto de medidas provisionales por parte del Juzgado de Primera Instancia 28 de Madrid, en autos , acordando la separación provisional de los cónyuges y, entre otros particulares la revocación de los consentimientos y poderes que

2 cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro. Pese a la separación de bienes acordada en diciembre de 1998 y pese a que en mayo de 1999 conocía el acusado de que no podía disponer de la cuenta de Bankinter S.A. y que no contaba con la autorización de su mujer, en pleno proceso de separación, en concreto en los meses de septiembre y octubre de 1999 hizo uso de la tarjeta del Corte Inglés que tenía con domicialización de pago en la meritada cuenta de Bankinter. Conocedor él de que la cuenta del Corte Inglés no tenía un saldo superior a pesetas y que lo que excediese de tal suma se cargaría en la cuenta de Bankinter que ella le había prohibido disponer. Efectuando las siguientes compras y operaciones: - El compra por importe de pesetas. - El nueva compra por importe de pesetas. - El otra compra por valor de pesetas. - El nueva compra por valor de pesetas. - El compra por importe de pesetas. - El nueva compra por valor de pesetas. - El adquisición de cheque regalo por importe de pesetas. - El adquisición de otros cuatro cheques regalo por importe cada uno de pesetas ( pesetas, en total). - El compra por valor de pesetas. - El nueva compra por importe de El importe, pues, cargado a la tarjeta ascendió a pesetas, si bien al conocer doña Sandra tales disposiciones, anuló los cinco cheques regalos el antes de que se hiciese uso de los mismos. Como consecuencia de las conversaciones que doña Sandra tuvo con el Corte Inglés obtuvo una fórmula de pago fraccionado que, con los intereses correspondientes, atendió por importe total de pesetas". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Esteban como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular, y a que indemnice a doña Sandra en pesetas". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

3 4.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ, en relación con el art CE, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 26 de enero de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- Los dos motivos del recurso, como acertadamente lo señala el Fiscal, constituyen una única impugnación de la sentencia recurrida. La Defensa alega, en primer lugar, la ausencia de tipicidad de los hechos respecto del tipo de la estafa (art. 248 CP) y luego, cita en forma imprecisa una documentación que vendría a demostrar su tesis de que la sociedad de gananciales no había sido liquidada cuando el acusado dispuso de bienes de su mujer mediante una tarjeta de compras que le había sido cancelada en el momento de usarla. El recurso debe ser estimado. 1. El Tribunal a quo ha considerado que "quien hace uso de una tarjeta de compras, fingiendo la disponibilidad de la cuenta bancaria en la que están domiciliados sus pagos, efectuando compras silenciando que ya no tiene autorización para disponer de tal cuenta" comete el delito de estafa del art. 248 CP., pues ha violado la prohibición del titular de la cuenta bancaria para disponer de ella. 2. Ciertamente existen en este caso cuestiones de hecho que resultan de difícil explicación, dado el silencio que la sentencia guarda sobre ciertos extremos de los hechos. Es sumamente llamativo que la revocación de poderes dispuesta en el auto de por el Juzgado de Primera Instancia Nº 28 de Madrid (Dil. 733/99), no haya sido comunicada a Bankinter para que fuera efectiva de inmediato. La cuestión no ha sido explicada en la sentencia, pues la Audiencia parece haber entendido que de ese hecho no surgiría ninguna conclusión digna de ser tenida en cuenta. No obstante, se debe tener en cuenta que las dos primeras compras, que se consideran constitutivas de estafa, son anteriores a la cancelación de las autorizaciones que se dispuso en el citado auto de , dado que tuvieron lugar el Es evidente que si la Audiencia consideró que el engaño se materializó por el ocultamiento de la prohibición de disponer de la cuenta, al realizarse las dos compras de , la cancelación de la autorización no había tenido fehacientemente lugar. 3. De cualquier manera, lo cierto es que el Banco cargó el importe de todas las compras, como surge de los hechos probados, en la cuenta de la perjudicada. Por tal razón no se percibe cuál ha sido el engaño que se imputa al acusado por la Audiencia. Éste al comprar manifestó concluyentemente que el Banco pagaría y así ocurrió. Este "engaño", en todo caso, no causó ningún error en el vendedor, pues el error consiste en una representación

4 mental que no coincide con la realidad. No cabe duda, sin embargo, de que el acusado, en tanto las medidas provisionales no se habían efectivizado, tenía frente a terceros la capacidad de obligar a la titular de las cuentas y que el vendedor no se representó otra cosa. Con otras palabras: el vendedor no fue engañado, pues en ese momento su autorización no estaba cancelada frente a terceros. No obstante, es evidente también que el acusado había vulnerado sus deberes frente a la persona que lo autorizó a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringió un deber de confianza mediante una distracción de dinero en el sentido del art. 252 CP. Es decir: debió ser condenado por la comisión de un delito de administración desleal y no por el delito de estafa. 4. Por otra parte, y esta es la cuestión central del presente caso, la subsunción del hecho bajo el tipo penal de la estafa es incorrecta porque la estafa requiere que el sujeto que realiza la disposición patrimonial lesiva del patrimonio sea el mismo que el engañado. Es evidente que este requisito no se ha cumplido en este caso, pues el vendedor, al que se dice le fue ocultada la prohibición de disponer sobre la cuenta de la exesposa, no sólo no fue engañado, sino que además tampoco realizó ninguna disposición patrimonial que lesionara su patrimonio, ni ha tenido la posibilidad jurídica de realizar disposición patrimonial alguna sobre el patrimonio de la perjudicada. En efecto, la estafa no consiste en engañar a cualquiera sobre cualquier extremo, sino en engañar a quien pueda jurídicamente disponer del patrimonio que resulte lesionado. No cabe duda que en este caso no ha sido el vendedor (supuestamente engañado, según la sentencia) el que dispuso del patrimonio de la perjudicada sino el exmarido de la misma. El vendedor, como tal, carece de toda autorización legal o contractual para disponer sobre el patrimonio del que autoriza el pago a través de su cuenta corriente bancaria. 5. Consecuentemente: la subsunción practicada en la sentencia recurrida es errónea, pues no se da ninguno de los elementos del tipo de la estafa. Ello no quiere decir que la conducta del recurrente, que no ha negado en ningún momento haber hecho las compras que fueron cargadas en la cuenta de la perjudicada, sea penalmente irrelevante, toda vez que su acción constituye una distracción del dinero en el sentido del art. 252 CP. Sin embargo, el recurrente no fue acusado por este delito y, en consecuencia, el principio acusatorio impide que sea condenado por distracción de dinero que tenía en administración (art. 252 CP.), dado que reiteradamente nuestra jurisprudencia ha subrayado que la estafa y la distracción de dinero del art. 252 CP. no son delitos homogéneos. III. FALLO FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Esteban contra sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia

5 mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Enrique Abad Fernández PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.