GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE TÍTULOS VALORES Y SOBRE VALORES CON ANOTACIÓN EN CUENTA

Transcripción

1 GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE TÍTULOS VALORES Y SOBRE VALORES CON ANOTACIÓN EN CUENTA Rolando Castellares Aguilar SUMARIO I. Naturaleza de los títulos valores. II. Títulos valores excluidos de la garantía mobiliaria. III. Títulos valores representativos del dominio de bienes. IV. Conflicto de prenda. V. Prenda sobre acciones. VI. Constitución y ejecución de la garantía mobiliaria sobre títulos valores. Con la promulgación y puesta en vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias (LGM), Ley No , se han generado algunas dudas y preocupaciones sobre su aplicación práctica. Una de estas preocupaciones se refiere a la constitución de esta garantía sobre valores en título y valores con anotación en cuenta, en especial, sobre acciones y otros valores mobiliarios. Al respecto, pasamos a

2 Rolando Castellares Aguilar analizar algunos alcances de la LGM que respecto a los referidos títulos valores vienen generando fundadas dudas y opiniones discrepantes. I. NATURALEZA DE LOS TÍTULOS VALORES. Según expresa la definición de Bien Mueble que contiene la LGM (Art. 2.4), éste es cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la enumeración que contiene el Código Civil y la presente Ley. De este modo, debemos revisar ambas normas (CC y LGM) para determinar lo que es un Bien Mueble. El Código Civil (CC), en su Art. 886, contiene la relación por todos conocida de bienes muebles, relación que no ha sido derogada por la LGM; y, por el contrario, como acabamos de señalar, esta LGM lo refiere como fuente y definición de dichos bienes. En forma adicional y repitiendo textualmente algunas de las menciones de bienes muebles, la LGM en su Art. 4, con mayor detalle que -sin embargoconfunde, contiene una segunda relación de Bienes Muebles que...pueden ser objeto de garantía mobiliaria. Así, podemos llegar a una primera conclusión, en el sentido de que la relación o listado de Bienes Muebles están contenidos en el Art. 886 CC y en el Art. 4 de la LGM; pero que los bienes muebles que pueden ser objeto de Garantía Mobiliaria (GM), son solamente los detallados en esta última Ley (LGM). Si comparamos ambas relaciones, en realidad el listado que contiene el Art. 4 de la LGM sólo es uno con mayor detalle respecto a la relación conocida por todos que contiene el Art. 886 del CC; y, dicho mayor detalle, en algunos casos, sólo genera confusión. Así, se han agregado en el listado de la LGM los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles (Art. 4.5), respecto a los que no había ninguna duda de su calidad de muebles; sin embargo, presumimos que por la importancia que estos bienes han logrado en el mundo comercial e industrial de nuestros días, hasta se consigna una definición especial en la LGM de inventarios, como el 76 - RPDE

3 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su consumo, transformación, venta, permuta, arrendamiento o cualquier otra operación comercial en el curso ordinario de su actividad económica. (Art LGM); descripción que sin embargo resulta aplicable a cualquier otro bien mueble que no sea inventario. Otra mención agregada respecto a la relación que contiene el CC es: El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras (Art. 5.6), que no deja de generar alguna confusión con la garantía sobre derechos de créditos que es lo que realmente sería y la garantía sobre dinero, bien este último que sin embargo no se señala en este listado, a pesar de que en el párrafo final del Art. 47 se hace mención expresa a la garantía mobiliaria sobre dinero; mientras que el derecho de crédito sí está señalado en este listado (Art. 4.10), resultando así ocioso señalar las cuentas y depósitos bancarios que, si se refieren a dinero, en realidad constituyen derechos de crédito, debido a la naturaleza fungible del dinero y que el depositario de dinero se convierte en propietario de esos fondos entregados en depósito, generándose, a cambio para el depositante, un derecho de crédito. Así pues, apreciamos igualmente poca utilidad en la demás relación adicional a la que ya contenía el CC que esta LGM agrega, como la referencia a Todo tipo de maquinarias o equipo que conserve su carácter mobiliario (Art. 4.15), o a Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades (Art. 4.16) y otras menciones similares de poca utilidad práctica, al ser todos ellos bienes muebles sin ninguna duda; salvo la reincorporación de los bienes inmuebles que el CC contenía, referido a bienes que por su naturaleza son muebles, para el solo efecto de gravarlos con hipoteca, tales como las naves y aeronaves, pontones, plataformas, edificios flotantes, locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles, que sí tiene plena justificación en haber sido incorporados con la relación de Bienes Muebles (Art. 4.19, 4. 20, 4.21). En relación al tema que nos ocupa, se genera otra confusión; pues a pesar de que en el Art de la LGM se hace mención a Los títulos RPDE - 77

4 Rolando Castellares Aguilar valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto el cheque, con lo que se modifica un tanto el texto bastante similar que contiene el CC en su art , que a la letra señala Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales, generándose así una contradicción innecesaria entre ambos textos que se mantendrán vigentes. Se hacen también menciones específicas a nuestro juicio innecesarias por referirse ya las normas antes señaladas a títulos valores de cualquier clase -, al Conocimiento de Embarque o títulos de análoga naturaleza (Art. 4.7) que presumimos se refiere a la Carta de Porte, por ser el único título valor de similar naturaleza al Conocimiento de Embarque. Igualmente, la referencia ociosa a Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles, mención que en forma similar también se mantiene en el CC (Art ) que hace referencia especial a Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles, aun como apreciamos en esta última con mayor claridad que en este nuevo texto de la LGM; pero que genera la sensación de que las acciones y los conocimientos de embarque y títulos análogos no son títulos valores. A todo esto, en nuestra opinión, habría sido más acertado modificar el Art. 886 CC, evitando el Art. 4 de la LGM, en modo tal que contemos con una sola norma legal que señale la relación de Bienes Muebles, junto a los inmuebles; y, en la LGM señalar solamente los Bienes Muebles que no pueden ser objeto de esta garantía, entendiéndose así que el resto de bienes muebles sí pueden ser gravados bajo esta nuevo sistema. Apreciamos por otra parte, que a pesar de este afán de entrar en detalles en la LGM, hay una inexplicable omisión, respecto a los valores con anotación en cuenta que no figura en este detallado listado de bienes muebles; pues conforme a la Ley de Títulos Valores (Ley 27287) y a la Ley del Mercado de Valores (D.Lvo. 861 y TUO aprobado por DS EF), los títulos valores no son valores 78 - RPDE

5 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta desmaterializados o con anotación en cuenta, por lo que la sola mención a títulos valores no alcanza a los valores con anotación en cuenta. Sin embargo, la LGM hace mención expresa y diferenciada a los valores desmaterializados en su Art. 18, al señalar que Cuando se afecten en garantía mobiliaria títulos valores o valores representados mediante anotación en cuenta, estableciendo una pulcra y acertada distinción entre estas dos especies de valores negociables que no se hace en este Artículo 4, que se refiere sólo a los primeros; y, más bien se hace innecesaria referencia a acciones y al conocimiento de embarque, a pesar de referirse tanto en el CC como en esta LGM a los títulos valores de cualquier clase, lo que ya los incluye, por lo que resulta ocioso mencionarlos en incisos aparte, omitiendo sin embargo a la Carta de Porte, como ya hemos anotado anteriormente. Así, aun con estas contradicciones y cierto desorden generado por esta LGM que hemos anotado, podemos ir llegando a algunas conclusiones, como las siguientes: 1) Son Bienes Muebles, los señalados en el Art. 886 CC y en el Art. 4 de la LGM; 2) Son Bienes Muebles susceptibles de ser afectados en Garantía Mobiliaria, los señalados en el Art. 4 de la LGM; 3) Los títulos valores o valores en título, como los valores desmaterializados o con anotación en cuenta, son bienes muebles; 4) Los títulos valores y los valores con anotación en cuenta pueden ser objeto de GM y cuando se graven debe hacerse en GM, con las únicas excepciones del cheque, del warrant y del certificado de depósito, limitación ésta sobre la que pasamos a comentar a continuación. II. TÍTULOS VALORES EXCLUIDOS DE LA GARANTÍA MOBILIARIA. Con un evidente desorden y falta de adecuada técnica legislativa, en el Art. 4 de la LGM se señala, por un lado, en su Inc. 11), que todos los títulos valores, cualquiera que sea su clase, pueden ser objeto de garantía mobiliaria, con la sola excepción del Cheque. Acto seguido, en el mismo Art. 4 citado, en su Inc. 22), se dispone que entre otros RPDE - 79

6 Rolando Castellares Aguilar bienes- el Warrant y el Certificado de Depósito, tampoco pueden ser objeto de garantía mobiliaria, lo que genera la sensación de que estos dos instrumentos no son títulos valores, al haber sido mencionados en inciso distinto. En cuanto al Cheque se refiere, estimamos acertado que se le excluya como bien objeto de garantía mobiliaria; pues según la Ley de Títulos Valores (Art. 178), por constituir el Cheque un instrumento de pago, se prohíbe que sea emitido, endosado o transmitido como valor en garantía, bajo sanción de perder sus efectos cambiarios (Art Ley de Títulos Valores). Al respecto, Ulises Montoya Manfredi, Ulises Montoya Alberti y Hernando Montoya Alberti, señalan que cuando el cheque es entregado en prenda o garantía, lo que se hace es desviarlo de su destino exclusivo de ser medio de pago. 1 Efectivamente, la naturaleza y función esencial que cumple el Cheque, es servir de instrumento de pago y liberación de una obligación, totalmente alejado de toda función crediticia o de riesgo, por lo que su uso es sumamente breve, lo que explica la limitación para su utilización como instrumento de garantía o respaldo de obligaciones de plazos variados y dilatados, desnaturalizando su finalidad esencial y única de ser medio de pago. En su lugar, lo que debe hacerse es entregar el dinero representado en garantía, mas no el Cheque. Si se infringe esta prohibición, la ley de la materia lo sanciona con la pérdida de sus efectos cambiarios, lo que significa que deja de ser título valor, deja de ser cheque. En cuanto concierne al Warrant, desde sus orígenes, constituye un instrumento que representa el derecho real de garantía sobre mercaderías depositadas ante una Almacenera, excluida del derecho de propiedad sobre las mismas mercaderías, derecho éste (de propiedad) que es representado por otro título valor denominado Certificado de Depósito. Así, este sistema de almacenaje de mercaderías, con fines de su transferencia en propiedad y de afectación en garantía, funciona perfectamente, mediante la emisión de estos dos títulos valores, el uno útil para gravarlo mediante el endoso del Warrant y el otro para transferirlos 1 Comentarios a la Ley de Títulos Valores, Ulises Montoya Manfredi, Editora Jurídicas Grijley, 7ma Edición, Pág RPDE

7 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta en propiedad, mediante el endoso del Certificado de Depósito con la carga de la garantía; mientras que el endoso de ambos instrumentos a la misma persona faculta a éste a disponer libremente de la mercancía. Así, podemos concluir que, en el caso del Warrant, representa exclusivamente el derecho de prenda, prenda con entrega física a un depositario que es la Almacenera que emite este título valor. Así, el Warrant es la prenda hecha título valor; mientras que el Certificado de Depósito representa exclusivamente el derecho de propiedad, separado del derecho real de garantía. El Certificado de Depósito confiere el derecho de propiedad, con la carga del gravamen si su tenedor no lo es también del Warrant respectivo, de modo que para que el tenedor de este título valor pueda disponer plenamente del bien del que es propietario, debe además tener la titularidad del Warrant. Así, resulta totalmente justificado disponer que ninguno de estos títulos valores, pueda ser objeto de Garantía Mobiliaria; pues si bien ambos son bienes muebles, en el caso del Warrant una prenda ya no podría ser afectado en prenda (hoy garantía mobiliaria); mientras que en el caso del Certificado de Depósito, tal afectación no es posible, al representar este título valor exclusivamente la propiedad sobre el bien, excluido del derecho real de garantía, cuya inexistencia en este título valor justamente impide hacer uso y afectación de ese derecho inexistente en él. Sin embargo, esta exclusión tanto del Warrant y del Certificado de Depósito como objeto de garantía mobiliaria, que en principio tiene toda lógica y justificación, no lo es cuando revisamos la nueva Ley de Títulos Valores, que admite la emisión de uno solo de dichos títulos valores. En efecto, según el Art de la Ley 27287, Ley de Títulos Valores, si el depositante de las mercaderías así lo decide, es posible que la Almacenera emita sólo uno de los instrumentos, en cuyo caso deberá constar expresamente y en forma destacada en el único título emitido con las cláusulas: Certificado de Depósito Sin Warrant Emitido o Warrant Sin Certificado de Depósito Emitido. RPDE - 81

8 Rolando Castellares Aguilar En cualquiera de estos casos, el único título valor emitido conferirá a su tenedor ambos derechos, el derecho de propiedad y el derecho real de garantía sobre las mercaderías depositadas. Así, en nuestra opinión, el Certificado de Depósito Sin Warrant Emitido, sí podría ser objeto de afectación en garantía mobiliaria. Estimamos que el Warrant Sin Certificado de Depósito Emitido tendría restricción en afectarse en garantía mobiliaria, debido a que adolecería del mismo problema ya señalado, de afectar o gravar una prenda en o con garantía mobiliaria. Esto es, sería algo así como prendar una prenda, lo que se persigue evitar con esta exclusión del Warrant como bien objeto de garantía mobiliaria. Así, ya reiterando una de nuestras anteriores conclusiones a las que hemos llegado, podemos afirmar que todos los títulos valores y los valores con anotación en cuenta pueden ser objeto de Garantía Mobiliaria; con las únicas excepciones del Cheque, del Warrant y del Certificado de Depósito, salvo que este último se haya emitido como valor único y sin Warrant adicional; situación que en la nueva LGM no se ha tenido en cuenta. Precisamente a propósito de esto último, nos referiremos a los títulos valores representativos del dominio de bienes. III. TÍTULOS VALORES REPRESENTATIVOS DEL DOMINIO DE BIENES. Si revisamos la Ley de Títulos Valores, Ley 27287, entre los títulos valores que representan el dominio (propiedad) de bienes muebles, en primer lugar tenemos justamente el Certificado de Depósito emitido por las Almaceneras, en su calidad de depositarias, en una relación de depósito ordinario, esto es, de depositarios obligados a guardar determinados bienes y a entregar al depositante exactamente el mismo bien objeto de depósito y no otros equivalentes, aun cuando el bien depositado fuese fungible. En nuestra opinión, el Certificado de Depósito es el título valor que por antonomasia representa la propiedad o dominio de bienes muebles. Es cierto que tenemos otros títulos valores representativos de la propiedad de muebles, tales son los casos del Conocimiento de Embarque y la Carta de Porte 82 - RPDE

9 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta que, si bien su finalidad esencial es la de representar mercaderías en tránsito, su tenencia confiere también el derecho de propiedad o dominio sobre las mismas. Podemos también calificar como títulos valores representativos del dominio sobre bienes muebles, en un contexto más amplio, a todos los demás títulos valores que, de una u otra forma, representan derechos patrimoniales mobiliarios o crediticios, otorgando titularidad sobre ellos, por lo que siendo el derecho de crédito un bien mueble, la Letra de Cambio y otros títulos de crédito por ejemplo, resultarían también representativos del dominio de bienes muebles, en el amplio contexto de su alcance. Sin embargo, el Certificado de Depósito emitido por una Almacenera, constituye la mejor expresión de título valor que representa el dominio o propiedad sobre un bien mueble. Al respecto, el Art. 9 de la LGM, señala que cuando se afecte en garantía mobiliaria, conforme a las disposiciones de dicha Ley, un título valor representativo del dominio de bienes muebles, no se podrá constituir la garantía mobiliaria directamente sobre los bienes muebles que dicho título valor representa. Esta disposición es acertada y correcta; pues por el llamado principio de incorporación que rige el Derecho Cambiario y es aplicable al universo de los títulos valores o valores con anotación en cuenta, en el caso de estos valores, el derecho es incorporado al título u otro soporte, por lo que derecho y soporte pasan a constituir un solo bien, generándose una inmanencia o identidad entre ambos elementos, de modo que soporte materializado (papel) o inmaterializado (registro, o impulsos electromagnéticos) y derecho, constituyen un solo bien; logrando así el derecho (intangible) materializarse, tangibilizarse en el caso del título o quedar registrado en el caso del valor con anotación en cuenta. Lo antes señalado explica, que la Ley de Títulos Valores, en su Art , al referirse a las mercaderías en poder de una Almacenera, cuya propiedad está representada en el Certificado de Depósito emitido, señala que Carecerán de eficacia las medidas cautelares o embargos que se dicten sobre mercaderías representadas por Certificados de Depósito y/o Warrants, debiendo dichas medidas dirigirse a los respectivos títulos. El Almacén general de depósito anotará dichas medidas que se pongan en su conocimiento en el RPDE - 83

10 Rolando Castellares Aguilar registro que lleve y surtirá efecto sólo si el tenedor del título resulte ser la parte afectada con dicha medida ; todo lo cual es consistente y coherente con esta naturaleza que tienen los títulos valores, que representan, que constituyen, y son los derechos en él expresados literalmente. Así, es claro que no es posible que un bien mueble ya representado en un título valor, sea objeto de garantía mobiliaria, debido a que en este caso soporte y derecho son uno solo, no siendo posible afectar el bien representado por separado del título que lo representa. En ese caso, la vía correcta será afectar el título valor mismo; o, en el caso de los valores anotados en cuenta, registrar necesariamente la medida ante la Institución de Compensación y Liquidación de Valores correspondiente. Queda pues así claro que, si un bien mueble ha dado lugar a la emisión de un título valor o a la creación de un valor con anotación en cuenta, en el que ha quedado incorporado, cualquier acto que se haga respecto a dicho bien mueble representado en dichos valores, debe hacerse a través de ellos (de los valores respectivos), quedando imposibilitado operar directamente con el bien ya incorporado en el documento. Muy relacionado con este tema, tenemos la preferencia del Warrant que esta LGM dispone sobre la garantía mobiliaria inscrita sobre los mismos bienes representados por el Warrant, disposición con la que tenemos serias discrepancias, conforme señalamos a continuación. IV. CONFLICTO DE PRENDAS. Llama así la LGM a los casos en los que puedan afectarse el mismo bien mueble en garantía mobiliaria inscrita en el Registro y simultáneamente la garantía constituida a través del endoso del Warrant y del Certificado de Depósito que representen el mismo bien mueble, dando preferencia a la garantía constituida a través del Warrant, aun cuando su emisión sea posterior a la garantía mobiliaria inscrita por encontrarse las cosas materia de la garantía en posesión de un Almacén General de Depósito. (2da. Disposición Transitoria, LGM) 84 - RPDE

11 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta A todas luces, esta norma transitoria es un agregado de último momento; pues en una Ley que sustituye la prenda por la garantía mobiliaria, se hace mención nada menos que a conflicto de prendas. Sin embargo, el tema esencial que trata este artículo, es la posibilidad cierta y el riesgo de que un bien mueble haya sido afectado en primer lugar en GM, sin desplazamiento, e inscrita dicha garantía en el Registro Jurídico de Bienes o en el Registro Mobiliario de Contratos; y, posteriormente, aprovechando su tenencia física y el hecho de no haber sido desplazado, el mismo constituyente de la GM inscrita lo entregue en depósito a una Almacenera, obteniendo el respectivo Warrant y el Certificado de Depósito que, al endosarlos generará este conflicto y discusiones sobre la preferencia de ambas garantías válidamente constituidas sobre el mismo bien. Según la norma transitoria de la LGM, a nuestro juicio erróneamente, se da prioridad al Warrant; pues podría tratarse inclusive de un bien mueble inscribible en el Registro Jurídico de Bienes (vehículos), en cuyo caso no tiene base ni sustento esta preferencia que dispone esta disposición transitoria, pues no hace distingo alguno sobre los bienes, inscribible o no en dicho Registro. Pero aun cuando se tratase de una regla aplicable sólo a bienes muebles no inscribibles, cuyo gravamen ya se hubiera inscrito en el Registro Mobiliario de Contratos, resulta por demás obvio que esa inscripción se considera como conocida por todos, inclusive por las Almaceneras, las que no pueden excluirse de esta presunción de conocimiento de todo lo inscrito en un Registro Público, que la misma LGM lo recuerda en su Art. 38, disponiendo que La inscripción en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse prueba en contrario. Esta misma regla la tenemos también en el CC, cuyo Art señala que Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Las Almaceneras no pueden pues excluirse de esta regla; por lo que con todo acierto, ya la Ley de Títulos Valores, en su Art , dispone que Bajo responsabilidad del almacén, ( ), no podrá emitirse RPDE - 85

12 Rolando Castellares Aguilar Certificado de Depósito ni Warrant por mercaderías sujetas a gravámenes o medidas cautelares que le hubieren sido notificadas previamente. La presunción que dispone nuestra legislación (CC, LGM), del conocimiento de las inscripciones registrales, hace que a la Almacenera se le tenga por conocido de la existencia de dicho gravamen inscrito en el Registro, por lo que ya no debería emitir ninguno de los títulos valores y no considerar que esta falta de diligencia e información a que está obligada la Almacenera sea premiada con la prioridad del Warrant respecto a una GM ya inscrita en el respectivo Registro. Por si lo antes señalado no fuese ya suficientemente claro, la citada Ley de Títulos Valores, en su Art , señala que Bajo responsabilidad del depositante no podrá solicitar la emisión de Certificado de Depósito ni de Warrant por mercaderías que estén sujetas a registro público especial y/o a gravamen con entrega jurídica., lo que justamente constituyen las GM constituidas ya sea sobre bienes sujetos a inscripción en el Registro Jurídico de Bienes o en el Registro Mobiliario de Contratos. Contraviniendo estas normas, tenemos ahora esta preferencia en favor del Warrant que, a nuestro juicio, puede ocasionar serios problemas de credibilidad y confianza en el Warrant, generando un efecto contrario al que buscaron quienes postularon la inclusión de esta 2da Disposición Transitoria de la LGM. En efecto, ante la plena vigencia de las presunciones legales de conocimiento del contenido de las inscripciones registrales, quien tiene inscrito su derecho de garantía en el Registro, en fecha anterior a la emisión del Warrant, puede recurrir al Juez para discutir en ese ámbito esta prelación de sus derechos, debiendo el Juez aplicar la norma más justa, que nosotros no estimamos que sea esta Disposición Transitoria. Lo correcto y acertado habría sido señalar que, conforme establece el Art. 228 de la Ley de Títulos Valores, la Almacenera exija al depositante que le solicite la emisión de un Warrant, que le presente un certificado negativo de inscripción registral de gravamen sobre los bienes muebles que entrega en depósito con el fin de que se emitan el Warrant y/o el Certificado de Depósito; o, por lo menos que dicho 86 - RPDE

13 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta depositante presente una declaración jurada de que sobre dichos bienes no pesa ningún gravamen, con lo que salvaba la responsabilidad de la Almacenera, en lugar de enfrascarse en eventuales procesos judiciales en los que discutirá la real preferencia del tenedor del Warrant, hasta con imprevisibles responsabilidades para la Almacenera que emitió un Warrant a sabiendas que el bien mueble recibido en depósito ya estaba afectado en GM conforme a la inscripción registral que data en fecha anterior a la emisión del warrant. Igual descuido apreciamos cuando esta 2da. Disposición Transitoria hace referencia a conflicto de prendas con endoso del Certificado de Depósito, dado que el Certificado de Depósito en principio- no puede ser endosado en garantía; y, el único supuesto que imaginamos en el que podría darse ese endoso en GM (no en prenda) es en un Certificado de Depósito Sin Warrant Emitido, situación en la que estimamos no estuvo ciertamente pensando el redactor de este Artículo, pero que por cierto acertó. V. PRENDA SOBRE ACCIONES. Uno de los temas sumamente controvertidos generado por esta LGM viene a ser la garantía sobre Acciones. En efecto, luego de señalar de modo especial que las Acciones son bienes muebles susceptibles de ser afectados en garantía mobiliaria, con un exceso innecesario como ya ha sido expuesto anteriormente, porque simultáneamente ya se señala que todos los títulos valores, cualquiera que fuese su clase, son muebles objeto de esta garantía, en la Sexta Disposición Final de esta LGM, en vía de norma derogatoria, se dispone que quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda sobre acciones,. Es decir, aparentemente, habrían quedado derogadas todas las normas relativas a la prenda sobre Acciones, no rigiendo más dichas normas desde el 30 de mayo de A nuestro juicio, esta conclusión que se viene señalando en los distintos medios, es aparente, como sustentamos más adelante. En efecto, aparte del exceso en la mención de las Acciones, aparentemente, parecería que todo resulta coherente; pues al estar RPDE - 87

14 Rolando Castellares Aguilar sustituyéndose la Prenda por la Garantía Mobiliaria, es lógico suponer que las disposiciones legales y reglamentarias referidas a la prenda sobre acciones queden sin efecto. Sin embargo, la contradicción a nuestro juicio aparente- se presenta, cuando esta misma LGM que parecería que deroga todas las disposiciones legales referidas a la Prenda sobre Acciones, dispone que serán justamente esas leyes derogadas las que se aplicarán a la Garantía Mobiliaria sobre Acciones. Así es. Según el Art. 18 de esta LGM, Cuando se afecte en garantía mobiliaria títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se constituirá de acuerdo a lo dispuesto en la ley de la materia. La presente Ley se aplicará supletoriamente en lo que sea pertinente. Entonces se generan las desinteligencias de las que hemos referido que existen en el medio jurídico. Parecería que se reenvía a las leyes de la materia lo referido a la garantía mobiliaria sobre títulos valores, y simultáneamente se derogan esas leyes para la garantía sobre Acciones; lo que en nuestra opinión no es así, y pasamos a explicarlo. Si revisamos las principales normas legales que regulan la Prenda sobre Acciones, nos encontramos en primer lugar con la Ley General de Sociedades, en cuyo Art. 90 se hace referencia al ejercicio de los derechos de voto de Acciones prendadas, disponiendo que tales acciones podrán ser representadas por quien corresponda de acuerdo al título constitutivo de la prenda.... De entender que se ha derogado esta norma, la solución sería pactar en el contrato de garantía mobiliaria este régimen o el ejercicio de los derechos políticos correspondientes a Acciones con derecho de voto. Ante la falta de ese pacto, estimamos que tales derechos tendrían que ser ejercitados por el titular de la Acción, conforme señala el Art y 109 de dicha Ley General de Sociedades (aun cuando este último artículo se considera también derogado, lo que no compartimos, conforme lo veremos más adelante); por lo que esta supuesta derogatoria no tendría sentido ni justificación, al seguir siendo posible pactar este régimen de ejercicio de tales derechos de voto en el título constitutivo de la prenda...., hoy GM; por lo que estimamos que este Art.90 de la Ley General de Sociedades no ha sido derogado RPDE

15 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta Una siguiente norma que hace referencia a la Prenda sobre Acciones, es el Art. 92 de la misma Ley General de Sociedades, que al referirse a la Matrícula de Acciones en la que se anotan la creación y transferencia de las mismas, hace referencia a que en ella se anotan también la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, norma que como lo veremos más adelante, también lo contienen otras leyes especiales, por lo que tampoco tendría sentido entenderlo derogado, al mantenerse vigente la Matrícula de Acciones y la función que ella cumple para las Acciones en título y aun para Acciones desmaterializadas. De considerarse derogada la norma que dispone el registro en esta Matrícula de los derechos y gravámenes que pesan sobre las Acciones, tendrían que registrarse las garantías mobiliarias en el Registro Mobiliario de Contratos, cuando se traten de Acciones en títulos; pues si son Acciones representadas mediante anotación en cuenta, existe el registro que administra la ICLV (Institución de Liquidación y Compensación de Valores). Sin embargo, hemos visto que esta misma LGM, remite la constitución en garantía mobiliaria de valores en título con anotación en cuenta, a la ley de la materia; es decir, a este artículo que comentamos. Así, igualmente, estimamos que este Art. 92 de la LGS tampoco ha sido derogado como algunos vienen sosteniendo, como consecuencia de una inadecuada redacción de este artículo derogatorio que contiene la LGM que comentamos. Es más, en la disposición reglamentaria que ha expedido la SUNARP (nos referimos a la Resolución No SUNARP/SN), se dispone que el accionista constituyente debe haber comunicado a la sociedad emisora la garantía mobiliaria constituida sobre dichas acciones (Art. 61). Por otro lado, la norma que bajo la denominación de Prenda de Acciones contiene esta Ley General de Sociedades, es el Art. 109, que señala, concordando con el Art de la misma Ley, que En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario. El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista. Son de cargo de éste los gastos correspondientes. RPDE - 89

16 Rolando Castellares Aguilar Si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación, repitiendo contra el propietario, o proceder a la realización de la prenda, reconociéndose la preferencia que para el cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad. Lo establecido en este artículo admite pacto en contrario. Como es fácil apreciar, estimar que este artículo ha sido derogado, no tendría ninguna justificación, ni sentido. No apreciamos ningún extremo de esta norma que contravenga a la LGM. De estimar que ha quedado derogado, bastaría que este mismo régimen que contiene este Art. 109 de la Ley General de Sociedades, fuese pactado entre las partes o ser señalada de modo expreso por el constituyente unilateral de una garantía mobiliaria sobre Acciones; por lo que no tendría sentido alguno entenderlo derogado. Por su parte, el Art. 101 de esta misma Ley General de Sociedades, señala que las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no pueden significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar. Agrega que es válida la prohibición temporal de ( ) gravar o de otra manera afectar acciones., ya sea que fuese establecida en el estatuto, en el pacto social, o en los casos en que ese acuerdo se adopte en junta general de accionistas, siendo en este último caso válido sólo para los accionistas que hayan adoptado ese acuerdo, debiendo en ese caso separarse en clase especial sus Acciones. Esta limitación temporal, no puede superar de 10 años, prorrogables por períodos no mayores. Igualmente, ésta como las anteriores disposiciones de la Ley General de Sociedades que hemos glosado, no contienen ninguna contradicción con la nueva LGM, por lo que carecería de sustento y sentido entenderlas derogadas. Otra Ley importante que regula la Prenda sobre Acciones, es la Ley del Mercado de Valores, cuyo texto único ordenado ha sido aprobado por DS No EF, aun cuando esta Ley es aplicable sólo a los valores que son objeto de oferta pública. En el Art. 217 de esta Ley, se señala que La constitución ( ) de gravámenes ( ) 90 - RPDE

17 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta sobre valores representados por anotaciones en cuenta debe inscribirse en la correspondiente cuenta. La inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título. La constitución del gravamen es oponible a terceros desde que tiene lugar su inscripción. No encontramos en esta disposición nada que contravenga a la nueva LGM, por lo que igualmente la consideramos plenamente vigente. Finalmente, otra ley de la materia aplicable a la Prenda sobre Acciones viene a ser la Ley de Títulos Valores, la misma que refiriéndose a los valores mobiliarios, género a la que pertenecen las Acciones, dispone en su Art que, Los valores sobre los cuales se haya constituido derechos reales u otra clase de cargos o gravámenes dejan de ser fungibles, no pudiendo ser transados en mecanismos centralizados de negociación, salvo que se trate de su venta forzosa. Esta misma norma, señala que le son aplicables a los Valores Mobiliarios las disposiciones que contiene el Libro Primero y la presente Sección, en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza. (Art ), por lo que en aplicación de esta norma resultan a su vez aplicables a la Prenda sobre Acciones la disposición que contiene el Art. 13 de esta Ley de Títulos Valores, que señala que prenda ( ) y cualquier afectación sobre los derechos o los bienes representados por el título valor no surten efecto si no se anotan ( ) en la matrícula o registro del respectivo valor. Lo que concuerda plenamente con la prescripción que contiene su Art que dispone que Los derechos ( ) que se establezcan conforme a la ley de la materia con relación a los valores con representación por anotación en cuenta, bajo responsabilidad del emisor y en su caso de la ICLV, deberán ser inscritos en los respectivos registros, surtiendo pleno efecto desde su inscripción. ; registros éstos que no pueden ser sino la Matrícula de Acciones o el que administran las ICLV, según se traten de Acciones en título o Acciones desmaterializadas, respectivamente. Por su lado, el Art. 32 de la misma Ley de Títulos Valores, precisa que en la constitución de derechos sobre títulos valores nominativos, RPDE - 91

18 Rolando Castellares Aguilar como son las Acciones, se observarán las mismas reglas que se señalan para su transferencia, reglas éstas que están señaladas en los Arts. 29 y siguientes de la misma Ley. Finalmente, el Art. 54 de la Ley de títulos Valores, dispone que En los títulos valores afectados en garantía, salvo disposición distinta de la ley, puede acordarse prescindir de su ejecución judicial y que su venta se realice en forma directa o extrajudicial, conforme a los acuerdos adoptados al efecto, según las disposiciones aplicables a la ejecución extrajudicial de la garantía prendaria, con lo que en materia de ejecución retornamos a la LGM, conforme será comentado en el acápite siguiente, referido a la ejecución de títulos valores. Así pues, queda demostrado que ninguna de estas normas que contienen la Ley No , Ley de Títulos Valores, al igual que la Ley del Mercado de Valores y la Ley General de Sociedades que hemos señalado, contienen disposiciones que se opongan a la nueva LGM en materia de gravamen sobre acciones, por lo que en nuestra opinión seguirán vigentes, plenamente. Y es que, según nuestra interpretación, si bien esta disposición derogatoria que contiene la LGM señala que han sido derogadas las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones, debemos analizar y entender este extremo derogatorio de la Sexta Disposición Final de la LGM en su texto completo, es decir, que dicha derogatoria se refiere exclusivamente a las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones ( ) que se opongan a la presente Ley., como expresamente y en su integridad señala dicha norma derogatoria; por lo que en nuestra opinión, todas las normas de la materia que acabamos de revisar, al no oponerse a la nueva LGM, continúan plenamente vigentes. Lo que sí nos parece inadecuado, es que se haya derogado de modo especial y en forma expresa las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones ( que se opongan a la presente Ley ), y no se haga la misma mención 92 - RPDE

19 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta expresa a las normas referidas a demás títulos valores que se opongan a la presente Ley, cualquiera que sea su clase, o por lo menos no se haya mencionado a los valores mobiliarios como Bonos, Papeles Comerciales, Bonos Convertibles, Acciones emitidas en procesos de Titulización y Fideicomiso, y otros valores similares a las Acciones; o, mejor aún a las normas sobre prenda de los bienes muebles en general, respecto a todos los cuales a diferencia de las Acciones que sí tienen mención especial que justamente ha generado esta desinteligencia- se usa una fórmula derogatoria genérica señalando que quedan derogadas todas las leyes y demás disposiciones que se opongan a la presente Ley, que debió ser la única fórmula que el legislador debió utilizar. Estimamos pues que de haberse utilizado sólo esta última fórmula derogatoria, sin mencionar en forma especial y simultánea a la Prenda sobre Acciones, no se habrían generado estas dudas, ni la interpretación de que todas las normas sobre Prenda sobre Acciones han sido derogadas. Por tanto, lo correcto a nuestro juicio, es que esa derogatoria operará, solo respecto a las normas que se opongan a la nueva LGM que, como hemos repasado, no apreciamos que se dé en ninguna de las disposiciones que hemos reseñado, lo que nos lleva a afirmar que las disposiciones legales que contienen normas sobre Prenda de Acciones se mantendrán vigentes. VI. CONSTITUCIÓN Y EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE TÍTULOS VALORES. Aclarado así los verdaderos alcances de la norma derogatoria que contiene la Sexta Disposición Final de la LGM, resulta fácil encontrar y apreciar consistencia, concordancia y coherencia en la disposición que contiene el Art. 18 de la nueva LGM, el mismo que dispone que Cuando se afecten en garantía mobiliaria títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se constituirá de acuerdo a lo dispuesto en la ley de la materia. La presente Ley se aplicará supletoriamente en lo que sea pertinente. Así, podemos concluir válidamente que, todas las disposiciones glosadas en el acápite anterior, resultan aplicables en la constitución RPDE - 93

20 Rolando Castellares Aguilar de garantía mobiliaria sobre títulos valores y valores con anotación en cuenta. Además de dichas normas especiales, serán supletorias y complementariamente aplicables las disposiciones de la nueva LGM. Así, respecto a lo último que acabamos de señalar, en materia de subrogación de derechos en favor del acreedor garantizado con títulos valores, será de aplicación el Art. 54 de esta LGM, que con mayor precisión señala que El acreedor garantizado que hubiere recibido títulos valores en garantía mobiliaria, queda subrogado en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean necesarios para conservar la eficacia del título y los derechos de su deudor, así como para su cobro o la enajenación en caso de incumplimiento. El acreedor garantizado responderá de cualquier omisión que pudiera afectar al título. Esta disposición a nuestro juicio acertada en su contexto general, complementa las leyes de la materia que no señalan con este detalle la facultad del acreedor garantizado de enajenar directamente el título valor entregado en garantía mobiliaria, ni la subrogación en los derechos del constituyente que hoy contiene esta norma. Por su lado, si bien el Art CC contiene los efectos del perjuicio del título valor causado por culpa del acreedor, no resulta exactamente aplicable a la constitución de garantía sobre el título valor perjudicado, sino al pago con títulos valores como se intitula dicho artículo. Hoy ese mismo principio es regulado por esta Ley, lo que nos parece acertado al cubrir el vacío legal en el caso de valores afectados en garantía. Lo que sí es de lamentar, es que en este Art. 54 de la LGM se mencione sólo a los títulos valores, ignorando a los valores representados mediante anotaciones en cuenta, que sí son expresamente señalados en su art. 18 que acabamos de glosar; contradicciones que estimamos de menor importancia por lo que consideramos que ese mismo principio y regla deben observarse sea para valores en título o para valores desmaterializados, aunque mejor habría sido ser consistentes en el uso de estas dos referencias, para no generar interpretaciones como que el Art. 18 se refiere a valores 94 - RPDE

21 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta representados en ambos soportes, mientras que el art. 54 es aplicable sólo a los valores en título, interpretación que estimamos no es la correcta, ni que haya sido la intención del legislador. Pero reconocemos que una interpretación literal llevada al extremo, puede llegar a esa conclusión, por lo que las interpretaciones antes que literales deben ser racionales y será la práctica y la jurisprudencia la que impongan estos criterios. De lo dispuesto por el Art. 18 de la nueva LGM y por el Art. 54 de la Ley de Títulos Valores, podemos concluir que, en la constitución y ejecución de títulos valores afectos en garantía mobiliaria, deberían observarse las siguientes reglas: (i) (ii) (iii) Los títulos valores y los valores con anotación en cuenta, cuando sean afectados en garantía, deben ser hechos bajo la modalidad de Garantía Mobiliaria a que se refiere la LGM; En la constitución de este gravamen, debe observarse la ley de la materia (Ley General de Sociedades, Ley del Mercado de Valores y Ley de Títulos Valores, especialmente); y, En la ejecución, debe optarse por cualquiera de las alternativas que la LGM señala, ya sea la ejecución extrajudicial a través de representante designado por el constituyente, o la ejecución extrajudicial que libremente acuerden las partes cuidando en este caso que el valor de venta no sea inferior a las dos terceras partes del valor comercial pactado y respetando a los acreedores preferentes, o la ejecución judicial, o el pacto comisorio. Por otro lado, teniendo en cuenta la forma de transmisión que tienen estos valores, debe tenerse en cuenta lo siguiente: 6.1. En los Títulos Valores Al Portador. Al aplicarse en la constitución de garantía mobiliaria sobre títulos valores la ley de la materia, conforme señala el Art. 18 de la LGM, debemos recurrir a la Ley 27287, Ley de Títulos Valores. Esta norma señala que para que la prenda de títulos valores surta efecto, debe anotarse este gravamen en el mismo título valor; o, según su RPDE - 95

22 Rolando Castellares Aguilar naturaleza, la anotación debe ser hecha en la matrícula o en el registro respectivo del valor. (Art. 13). Así, si se trata de un título valor al portador, dada su naturaleza de valor en título y necesaria posesión, la garantía mobiliaria con la que se le grave, deberá constar literalmente en el mismo documento, entregándose físicamente éste al acreedor o a un tercero depositario; pues para su transmisión (en este caso en vía de garantía), no se requiere de más formalidad que su simple tradición o entrega. (Art ) Dicha entrega física del título con la anotación literal del gravamen, publicitará la garantía; no siendo a nuestro juicio necesaria su inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos; lo que sin embargo no es el criterio que ha seguido la SUNARP, que en su reciente Reglamento dispone la inscripción en el Registro como señalamos más adelante. Así, según la SUNARP, estos títulos valores deberán ser entregados al acreedor garantizado y además registrarse el gravamen en el Registro Mobiliario de Contratos. Para los fines de su ejecución, será de aplicación el Art. 54 de la LGM, que dispone que el acreedor garantizado queda subrogado en los derechos del deudor o constituyente, para la enajenación en caso de incumplimiento. ; el mismo que puede hacerse en vía extrajudicial conforme al Art. 54 de la Ley de Títulos Valores, previo acuerdo, según las disposiciones aplicables a la ejecución extrajudicial de la garantía prendaria. ; esto es, según el procedimiento previsto en el Art. 47 de la LGM designando en ese caso a un Representante, que a nuestro juicio sí puede ser en este caso el mismo acreedor, toda vez que la misma LGM así lo señala cuando se trata de un acreedor garantizado con título valor (Art.54), lo que no es posible cuando se tratan de otra clase de bienes muebles, conforme a la restricción que contiene el Art ( No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. ). Otra alternativa es que el proceso de ejecución se pacte libremente, según proceso que las partes determinen libremente, conforme al ya citado Art. 54 de la Ley de Títulos Valores y al penúltimo párrafo del Art. 47 de la LGM, cuidando 96 - RPDE

23 Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y sobre Valores con Anotación en Cuenta en este caso que el precio de venta no sea menor a las 2/3 partes del valor del bien pactado o del valor comercial al tiempo de su venta; y, de ser el caso, consignar al Juez Civil el monto total obtenido en dicha venta si el ejecutante es un acreedor que no tiene la primera preferencia; o, si se trata de un acreedor preferente, consignar judicialmente la suma sobrante luego de aplicar al crédito garantizado, conforme dispone el Art y 47.4 de la LGM. Esta alternativa, sin embargo, no es admitida por algunos registradores, que exigen la necesaria designación de representante que no puede ser el mismo acreedor. Una tercera alternativa es que el acreedor se apropie del título valor, en la medida que haya pacto comisorio; lo que para algunos registradores requiere de la necesaria designación de representante común. Una cuarta alternativa es que la venta del título valor se haga en proceso judicial, conforme al art. 720 y siguientes del CPC En los Títulos Valores a la Orden. Lo antes señalado para los títulos valores al portador, resulta válido en parte para el caso de títulos valores a la orden constituidos en garantía mobiliaria, con las variaciones siguientes. Estos títulos deben ser endosados y entregados al acreedor, con la cláusula expresa de su afectación en garantía, conforme refieren los Arts b), y 42 de la Ley de Títulos Valores. En el caso de los títulos valores a la orden, a diferencia de los títulos al portador, se señala con detalle la formalidad para su constitución, mediante endoso en garantía u otra equivalente, que puede ser el endoso con cláusula en garantía mobiliaria, lo que tiene como efecto que el acreedor garantizado que es el endosatario que recibe el título, tiene la facultad de ejercitar desde entonces todos los derechos inherentes al título valor y demuestra con ese endoso que consta literalmente en el título su calidad de acreedor garantizado y legítimo tenedor del valor en garantía. RPDE - 97

24 Rolando Castellares Aguilar A este respecto, en principio, el endoso en garantía debe constar expresamente en el mismo título valor; pues si tal anotación no consta, se reputará que se trata de un endoso en propiedad, conforme señala el Art de la Ley de Títulos Valores; salvo que el endosatario sea una empresa del Sistema Financiero, en cuyo caso la cláusula en garantía exigible en el endoso no es necesaria; pues ante tal falta de indicación de la clase del endoso, existe la presunción de que se trata de un endoso en garantía, como señala el Art. 169 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley No , que dispone lo siguiente: Cuando el título valor u otro susceptible de negociación por endoso, excepto el cheque, se encuentre en poder de una empresa del sistema financiero, el endoso puesto en él se presume hecho en garantía, a menos que medie estipulación en contrario. Para los fines de la ejecución del título valor así gravado, el acreedor o, en su defecto, el Juez o el agente mediador, quedan facultados a endosarlo en propiedad a favor del adquirente; salvo que el acuerdo para su ejecución extrajudicial a que se refiere el Art. 54 de la Ley de Títulos Valores, conste en el mismo documento, en cuyo caso se facilita su realización, al estar facultado expresamente el acreedor a transferirlo en propiedad, conforme señala el Art de la citada Ley No Igualmente, en este caso de títulos valores a la orden, no debería requerirse de su registro para hacer valer el gravamen frente a terceros; sin embargo, la SUNARP ha dispuesto que esta constitución que se haga según la ley de la materia, es acto inscribible en el Registro, lo que a nuestro juicio modifica la disposición que contiene la LGM en su Art En los Títulos Valores Nominativos. Prácticamente la totalidad de los valores nominativos constan en un registro que lleva el emisor, lo que facilita la constitución de la garantía sobre estos títulos valores, mediante la inscripción en ese registro de la carga en favor del acreedor garantizado RPDE