INFORME DE LA LEY DE GARANTIAS MOBILIARIAS

Transcripción

1 Carlos Torres y Torres Lara Alonso Morales Acosta Carlos Torres Morales Rafael Torres Morales Juan Carlos Benavente Teixeira Miguel Angel Torres Morales Britta Olsen de Torres Sylvia Torres de Ferreyros Maribel Castillo Wong Indira Navarro Palacios Percy Huaroc LLaja Enory Okuma Fullita Sylvia Morales de Torres María del Pilar Torres Morales INFORME DE LA LEY DE GARANTIAS MOBILIARIAS Por: Dr. Alonso Morales Acosta I. ANTECEDENTES La regulación de las garantías respecto de bienes muebles se ha venido centrando fundamentalmente en la prenda en sus dos modalidades: con entrega física (con desplazamiento) y con entrega jurídica (sin desplazamiento), regulada en los artículos 1055º y 1059º del Código Civil. Este régimen coexiste con una serie de regímenes especiales como la prenda de títulos valores, el warrant, la factura conformada y el título de crédito hipotecario negociable, así como la prenda de valores mobiliarios (artículos 1087º del Código Civil, 8.2º, 13º, 233.1º de la Ley de Títulos Valores y 217º de la Ley de Mercado de Valores, respectivamente), asimismo, la prenda agrícola, prenda minera, prenda global y flotante, prenda de motores de aeronaves, prenda de marcas, patentes y demás derechos de análoga naturaleza, prenda vehicular. 1 También existe una regulación de garantías a través de la institución de la hipoteca respecto de bienes que por su naturaleza son muebles 2, como la hipoteca sobre naves, hipoteca sobre aviones, hipoteca de embarcaciones pesqueras, hipoteca minera. Asimismo, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos que regula la operatividad de la deuda 1 Artículos 1055º al 1090º del Código Civil, incisos 4, 6 y 9 del artículo 885º del Código Civil, artículo 1217º del Código Civil, artículos 315º, 316º y 319º del Código de Conercio, artículos 178º al 183º del Texto Único Ordenando de la Ley General de Minería, artículos 82º al 87º de la Ley General de Industrias, Ley de Prenda Agrícola, inciso 12 del artículo 132º, inciso 1 del cuarto párrafo del artículo 158º y artículo 231º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. 2 Aunque el Código Civil, en su artículo 885º los haya calificado por opción legislativa como inmuebles. Central Telefónica: (+51 1) Fax: (+51 1)

2 Página 2 de 10-27/03/2006 respecto de los adquirentes del bien, incentivando la cancelación de misma antes de su transferencia, salvo que medie el consentimiento del vendedor. Este régimen se ha considerado análogo a las garantías mobiliarias reales en cuanto a su oponibilidad a través del registro. Como puede apreciarse, las garantías sobre bienes tenían como característica su especialidad, es decir, la afectación de un bien al pago de una deuda y su oponibilidad a través de la posesión o de un registro. Asimismo, clásicamente se sostenía que debía constituirse en garantía de un crédito concretamente determinado. Vamos a apreciar que en el nuevo régimen se quiebra el principio de especialidad en cuanto al bien (la garantía no tiene que recaer necesariamente en un bien específicamente determinado) y en cuanto al crédito. II. ASPECTOS GENERALES Mediante Ley 28677, publicada en el Diario Oficial el 01 de marzo de 2006, se ha creado un nuevo sistema de garantías mobiliarias que debe entrar en vigencia en 90 días, vale decir, el 29 de mayo de Por su parte, la SUNARP tendrá que expedir las normas reglamentarias en un plazo de 60 días El nuevo régimen se caracteriza por: 2.1 Comprender una mayor cantidad de bienes como susceptibles de garantía La garantía mobiliaria puede constituirse sobre un bien mueble o un conjunto de bienes muebles específicos o categoría genérica de bienes (por ejemplo, el stock de existencias que corresponde a una empresa) o sobre la totalidad de bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria (ejemplo: todos los bienes muebles de su activo patrimonial) sean éstos presentes o futuros, corporales o incorporales, registrados o no registrados. Los bienes muebles que pueden ser objeto de garantía mobiliaria son: vehículos, fuerzas naturales susceptibles de apropiación, construcciones temporales en terreno ajeno, materiales de construcción (incluso los procedentes de una demolición si no están unidos al suelo), inventarios (constituidos por bienes fungibles o no fungibles), saldo de cuentas u operaciones bancarias, conocimientos de embarque, acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, derechos de autor, créditos, títulos valores (excepto cheques), bienes pólizas de seguro, derecho sobre frutos, maquinaria y equipo, derechos sobre dividendos o utilidades de sociedades, bienes muebles dados en leasing, concesiones privadas, naves y aeronaves, pontones, plataformas y edificios flotantes, locomotoras y vagones.

3 Página 3 de 10-27/03/2006 De otro lado, no pueden ser objeto de garantía mobiliaria: las remuneraciones, el fondo de CTS, los warrants, los certificados de depósito, los bienes muebles inembargables a que se refiere el artículo 648º del Código Procesal Civil (patrimonio familiar, bienes de uso personal y profesional, remuneraciones y pensiones destinadas al cumplimiento de obligaciones alimentarias), los fondos de pensiones, los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley Nº 26702). 2.2 Oponibilidad Consiste en la posibilidad de hacer valer la garantía frente a cualquier interés. La oponibilidad, que caracterizó a las garantías recaídas sobre cosas y bienes intangibles mediante el registro de bienes, se amplía a derechos de crédito antes no comprendidos y derivados de la cesión de derechos, del arrendamiento, arrendamiento financiero, fideicomiso, contratos preparatorios, contratos de opción. Cabe agregar que, la oponibilidad opera también respecto de las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas que conceden una preferencia en el pago respecto de un bien al afectarlo con ocasión de una deuda, tales como las medidas cautelares, según puede verificarse del artículo 32º de la Ley. Bajo este marco, se implementará el Registro Mobiliario de Contratos cuando la garantía recaiga en bienes muebles no inscritos en un Registro Jurídico de Bienes con el gin de verificar la oponibilidad. 2.3 Publicidad Legal Las garantías se informarán a través de su inscripción en Registros Públicos, a través de un software que desarrollará un Sistema Integrado de Garantías y Contratos 3 y que implementará una base de datos a la cual podrán acceder todos los usuarios. Por este medio se hace efectiva la oponibilidad de las garantías mobiliarias. El acceso será por deudor y ya no por bienes. 2.4 Flexibilidad Cualquier bien al que se atribuya valor puede dársele la calidad de garantía a través de la inscripción. Cada acreedor podrá asumir el tipo de garantía que considere satisfactorio al riesgo que está dispuesto a asumir. 2.5 Costos de Transacción Se reducen los costos de transacción de acceso a la constitución de garantías y los de su ejecución, pero se incrementan en cuanto al estudio de los asientos relativos a las garantías constituidas respecto del patrimonio de una persona. Todo bien mueble (deuda) susceptible de valor para el acreedor podrá constituirse como garantía y su ejecución podrá ser extrajudicial, pero se vuelve 3 El inciso 2 del artículo 2º de la Ley lo define como el sistema que unificará la información existente sobre estas materias en el Registro Mobiliario de Contratos así como en todos los Registros Jurídicos de Bienes.

4 Página 4 de 10-27/03/2006 más costoso determinar con certeza qué garantías existen constituidas (pues se pueden cruzar garantías sobre inventarios como garantías específicas). 2.6 Registros Habrán 2 registros: el Registro Jurídico de Bienes y el Registro Mobiliario de Contratos. Los bienes que no tienen registro específico pero que pueden ser identificados a través de una relación jurídica obligacional accederán al Registro Mobiliario de Contratos. III. ASPECTOS ESPECÍFICOS 3.1 Estructuración de la Garantía El acreedor garantizado evaluará qué activos: cosas, deudas o cuentas por cobrar, o prestaciones activas consistentes en dar (suministro de existencias), hacer (fabricar o edificar bienes) o regalías por no hacer (no competir en tráfico de empresas) le pueden interesar para afectarlas en respaldo de su crédito. Asimismo, se debe elegir un representante para la ejecución extrajudicial de la garantía si fuera el caso. 3.2 Constitución El acto constitutivo de la garantía mobiliaria deberá constar por escrito y contendrá el acuerdo de dos o más partes (plurilateral) o la decisión unilateral de afectar en garantía determinado bien mueble. En ese sentido, la garantía mobiliaria puede constituirse cuando medie el acuerdo entre acreedor, deudor (y constituyente, si fuera el caso) o cuando el deudor o constituyente decida garantizar un bien a favor del acreedor. Si es un tercero (constituyente) quien garantiza la obligación del deudor, no se requerirá del consentimiento del deudor para la constitución de la garantía mobiliaria. 3.3 Formulario de Inscripción La garantía mobiliaria se formaliza para efectos de su inscripción mediante un Formulario de Inscripción aprobado especialmente por la SUNARP y suscrito por las partes con campos de información sobre el deudor, constituyente, acreedor garantizado, título o contrato que permite determinar el bien garantizado, términos de la garantía (obligación garantizada, cobertura, valor de ejecución, procedimiento de venta extrajudicial o autorización de adjudicación, representante para ejecutar la venta extrajudicial o formalizar la adjudicación al acreedor garantizado), plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. El formulario tendrá el carácter de declaración jurada, deberá estar certificado por un notario y se inscribirá en el Registro Jurídico de Bienes o en el Registro Mobiliario de Contratos. 3.4 Registro El sistema de garantías fue inicialmente concebido para inscribir sin mayor trámite ni calificación previa del registrador pero, en el artículo 36º de la Ley bajo

5 Página 5 de 10-27/03/2006 comentario se introdujo el principio de legalidad y el principio de tracto sucesivo, lo cual atribuye al registrador cierta discrecionalidad en la calificación del título. 3.5 Garantía Abierta o Sábana Inicialmente, esta práctica fue regulada en el artículo 172º de la Ley Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, con el propósito de respaldar todas las obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras que asumieran los clientes con las empresas del sistema financiero, salvo pacto en contrario. Con ello, se presenta una problemática para los constituyentes de las garantías dado que el solo hecho de otorgar una garantía prendaria en favor de una empresa del sistema financiero respaldaba, salvo pacto en contrario, todas las obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecta en garantía o por el deudor. Esta presunción legal muchas veces no era conocida por el constituyente y terminaba garantizando nuevas obligaciones del deudor. Con la finalidad de evitar dichas prácticas abusivas, esta norma fue modificada por la Ley Nº 27581, estableciéndose que las garantías respaldarán obligaciones propias, existentes o futuras cuando se estipule ello expresamente en el contrato. Asimismo, señaló que los bienes garantizados por terceros sólo respaldarán las obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía. Sin embargo, con la dación de la Ley de Garantías Mobiliarias se permite la constitución de este tipo garantías a pesar de que pueden originarse abusos con su utilización. 3.6 Ejecución Venta Extrajudicial Producido el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado dejará constancia de ello mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso al constituyente, y podrá proceder a la venta del bien mueble garantizado, después de transcurridos tres días hábiles de recibida la carta notarial. Será nula toda venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes Venta Judicial Si habiendo transcurrido sesenta días desde la notificación de la carta notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al representante, el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar la ejecución judicial, en cuyo caso el juez notificará el mandato de ejecución al deudor, ordenando que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía, de conformidad con el artículo 721º del Código Procesal Civil.

6 Página 6 de 10-27/03/ Pacto Comisorio o Adjudicación en favor del Acreedor Si las partes hubiesen acordado que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble garantizado, producido el incumplimiento, el acreedor garantizado deberá comunicar notarialmente al deudor y al representante y, de ser el caso al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes. Si el valor del bien garantizado fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir la saldo mediante la emisión de un título valor. De otro lado, si el valor del bien garantizado excediera el monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante. Operada la adjudicación del bien mueble, el acreedor garantizado deberá pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango. 3.7 El Representante en la Ejecución de la Garantía Para efectos de la venta extrajudicial o pacto comisario (adjudicación al acreedor garantizado), el encargado de realizar y formalizar la transferencia del bien garantizado será un tercero designado como representante en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria, a quien se le otorgará poder específico e irrevocable para tal fin. Es nulo el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. 3.8 Constancia con Efectos Tributarios Cuando opere la adjudicación del bien por el acreedor, el representante de dicho acto expedirá una constancia de adjudicación al adquirente para los efectos tributarios correspondientes. En ese sentido, el mencionado certificado constituye un documento autorizado que califica como comprobante de pago para efectos de la utilización del crédito fiscal. En caso el bien adjudicado sea un activo fijo del adquirente, dicho documento señalará el valor por el cual el bien será registrado en los libros contables pertinentes, y en base a este valor, se podrán deducir como gasto las depreciaciones permitidas en el artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta. Para el caso de las ventas extrajudiciales, la Ley de Garantías Mobiliarias no establece similar constancia con efectos tributarios, lo que demuestra una deficiencia en la técnica legislativa. No obstante ello, se espera la expedición de una norma que regule dicho vacío. 3.9 Responsabilidad El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta extrajudicial del bien mueble garantizado. Asimismo, el representante es

7 Página 7 de 10-27/03/2006 civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta, debiendo actuar con diligencia y buena fe Toma de Posesión En principio, las partes pueden regular libremente la forma de la toma de posesión del bien mueble garantizado. Sin embargo, a falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente del bien mueble afecto en garantía pueden asumir directamente la posesión de dicho bien. Para ello, se requiere la certificación notarial de la toma de posesión, en la que se deje expresa constancia del estado y características principales del bien mueble garantizado, así como la notificación notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien garantizado, dentro de los dos días hábiles siguientes. La posesión del bien debe realizarse por medios pacíficos, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Ejemplo: Si el deudor va al cine o a un restaurante y su auto ha servido de garantía, el acreedor o el adquirente podrían tomar posesión usando el duplicado de las llaves y también el carro a otro lugar Pago de Créditos cedidos en Garantía Si el acreedor garantizado ha recibido en garantía un crédito, esta garantía sólo se extinguirá mediante el pago de la deuda, no admitiéndose la extinción de la misma por compensación o condonación, salvo asentimiento del acreedor garantizado Garantía Mobiliaria Preconstituida Una novedad importante de la Ley es la posibilidad de garantizar obligaciones presentes mediante bienes muebles ajenos o futuros, así como garantizar obligaciones futuras o eventuales. Para ello, deberá constar el carácter ajeno o futuro del bien mueble o el carácter futuro o eventual de la obligación garantizada en el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. Sin embargo, la eficacia de la garantía mobiliaria en estos supuestos está condicionada a que el constituyente adquiera la propiedad del bien (cuando se haya garantizado un bien ajeno), a que el bien mueble llegue a existir (cuando se haya garantizado un bien futuro), o a que nazca la obligación futura o eventual (cuando se asegure obligaciones futuras o eventuales) Anotación Preventiva del Título En los casos en que el registrador advierta que el acto inscribible adolece de falta de tracto sucesivo u otro defecto subsanable, deberá efectuar la anotación preventiva correspondiente por noventa días útiles sin necesidad de observar previamente el título. Esta solución es más útil que las observaciones dentro de la vigencia del asiento de presentación pues permite probar la existencia o no de buena fe registral Prelación en el Procedimiento Concursal

8 Página 8 de 10-27/03/2006 En general, fuera de un procedimiento concursal, la regla general es que el acreedor cuya fecha de inscripción en el Registro sea anterior, tendrá preferencia sobre el bien garantizado. Sin embargo, en los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores es el siguiente: 1º acreedores laborales; 2º acreedores alimentarios; 3º acreedores garantizados; 4º acreedores tributarios; y 5º acreedores quirografarios 3.15 Caso de Títulos Valores y Valores Mobiliarios La garantía mobiliaria sobre títulos valores y valores representados mediante anotaciones en cuenta deberá constar expresamente en el mismo título o registro respectivo, de conformidad con los artículos 56.2º de la Ley de Títulos Valores y 217º de la Ley de Mercado de Valores. En estos casos, el régimen de prelación opera en función a la fecha de cada emisión y series de obligaciones de un mismo emisor, salvo que en el título valor o valor mobiliario se pacte expresamente prelación distinta. IV. TEMAS NO REGULADOS 4.1 Prendas Preexistentes Las garantías preexistentes no registradas como prendas sin desplazamiento (bienes o bienes de derechos) tendrán que registrarse? En caso que así fuera y no se inscriban, cuál será la prelación entre las garantías? Cuál primará? Este es un tema no resuelto por la Ley. 4.2 Tercería Excluyente de Dominio o de Mejor Propiedad El procedimiento para la ejecución de la garantía mobiliaria por medio de la venta extrajudicial o la adjudicación se realiza de manera privada, impidiendo el conocimiento general de la ejecución. En ese escenario, carente de publicidad cómo puede plantearse una tercería excluyente de dominio? Garantía Mobiliaria sobre Dinero La Ley no precisa si para la ejecución de una garantía mobiliaria que recae en dinero se requiere contar con la intervención de un representante y si debe seguirse todo el proceso de ejecución. 4 La Tercería Excluyente de Dominio sirve para salvaguardar el derecho de propiedad de un tercero ajeno a la relación jurídica entre un deudor y acreedor, en virtud de la cual se podría afectar indebidamente los bienes de dicho tercero. Así pues, puede darse el caso que la empresa A es acreedor garantizado de la empresa B, motivo por el cual solicita la ejecución judicial del bien garantizado. Sin embargo, Luis es propietario del bien garantizado, y al enterarse de dicha ejecución, interpondrá tercería de dominio para salvaguardar su derecho de propiedad.

9 Página 9 de 10-27/03/2006 V. TEMAS CRÍTICOS 5.1 Garantía Abierta o Sábana Si bien la presente Ley permite la constitución de garantías mobiliarias abiertas para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras, no siendo exigible la determinación del monto garantizado cuando sea un tercero quien garantice la obligación del deudor, dicha regulación resulta peligrosa toda vez que podría generarse abusos por parte del acreedor garantizado, perjudicando al deudor o constituyente de la garantía. Además, esta norma contraviene lo dispuesto por la Ley cuando los acreedores garantizados son empresas del sistema financiero. 5.2 Títulos Valores Se ha excluido de la garantía mobiliaria al cheque pues este título valor no puede ser transferido en garantía de conformidad con el artículo 178.1º de la Ley de Títulos Valores. Asimismo, inexplicablemente se ha excluido al certificado de depósito y al warrant cuando ambos títulos valores representan créditos (sin garantía para el certificado de depósito y con garantía para el warrant) y la Ley de Títulos Valores no prohíbe su endoso en garantía. No obstante ello, estos títulos valores podrán seguir siendo usados como garantía toda vez que la Segunda Disposición Transitoria de la norma analizada los reconoce y les otorga preferencia en caso exista conflicto entre una prenda constituida al amparo de la presente Ley y una prenda derivada de la emisión y endoso de warrants y certificados de depósito. 5.3 Venta Extrajudicial A diferencia de la venta judicial (inciso 4 del artículo 6º del Reglamento de Comprobantes de Pago) y la adjudicación del bien por el acreedor, en los casos de venta extrajudicial, las empresas que quieran adquirir los bienes garantizados no recibirán un comprobante de pago que les permita deducir dicho gasto para efectos tributarios. Al no poder deducir esta operación, las empresas que adquieran los bienes vendidos extrajudicialmente estarán dispuestas a pagar un inferior precio, perjudicándose al deudor. VI. CONCLUSIONES (1) La garantía mobiliaria puede constituirse no sólo sobre bienes específicos, sino también sobre conjuntos de bienes, categorías genéricas de bienes y bienes muebles de un patrimonio. (2) Se han reducido los costos de transacción de acceso al registro de bienes susceptibles de garantía. Asimismo, se ha posibilitado la ejecución de los mismos, permitiendo inclusive la adjudicación del bien afectado en garantía por el acreedor ( Pacto Comisorio").

10 Página 10 de 10-27/03/2006 (3) Se ha creado un Registro Mobiliario de Contratos para inscribir la garantía sobre aquellos bienes muebles que no gozan de inscripción en el Registro Jurídico de Bienes. (4) Un tercero en calidad de representante se encargará de la venta extrajudicial de la garantía mobiliaria o de la adjudicación del bien al acreedor garantizado. (5) Se permite el uso de las garantías abiertas o sábanas toda vez que pueden asegurarse obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras, no siendo exigible la determinación del monto garantizado cuando sea un tercero quien garantice la obligación del deudor. (6) Hay la posibilidad de preconstituir garantía mobiliaria sobre bienes muebles ajenos y futuros. Asimismo, puede garantizarse obligaciones futuras o eventuales. Sin embargo, los efectos de estas garantías mobiliarias se producirán cuando el constituyente adquiera la propiedad del bien ajeno garantizado, cuando llegue a existir el bien futuro garantizado o cuando nazca la obligación futura o eventual garantizada. (7) Cuando el bien garantizado sea adjudicado por el acreedor, el representante expedirá una constancia de adjudicación al adquirente, documento que calificará como comprobante de pago para efectos tributarios. Si bien este certificado no ha sido previsto para el caso de la venta extrajudicial, se espera la creación de una norma que regule de modo similar dicho vacío legislativo.