Resolución de 30 de julio de 2015, de la Sección Tercera del Jurado, por la que se estima la

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1 1 Resolución de 30 de julio de 2015, de la Sección Tercera del Jurado, por la que se estima la reclamación presentada por un particular contra una publicidad de la que es responsable la compañía Genoma, S.A. La Sección estimó la reclamación, declarando que la publicidad reclamada infringe la norma 10 (publicidad discriminatoria) y la norma 11 (derecho al honor) del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL. Resumen de la resolución: COMITÉ ESPAÑOL DE REPRESENTANTES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD vs. GENOMA, S.A. Tranquility Resolución de 30 de julio de 2015, de la Sección Tercera del Jurado, por la que se estima la reclamación presentada por un particular contra una publicidad de la que es responsable la compañía Genoma, S.A. La reclamación se formuló frente a un banner insertado en la página web así como frente a un cartel difundido en la plaza de Neptuno de Madrid en los que aparece la imagen de una menor de edad con síndrome de Down para promocionar el Test de ADN Fetal no invasivo Tranquility. El Jurado concluyó que la publicidad objeto de reclamación infringía la norma 10 del Código de Conducta de AUTOCONTROL porque transmitía un mensaje de alarma frente a las personas afectadas por síndrome de Down y, por tanto, atentaba contra la dignidad de este colectivo. Por otro lado, el Jurado concluyó que la publicidad objeto de reclamación infringía la norma 11 del Código de Conducta en la medida en que no consta acreditado en el procedimiento que los representantes legales de la menor hubieran prestado su consentimiento para que la foto de la niña apareciese en la publicidad.

2 2 Texto completo de la resolución: ASUNTO Nº: 180/R/JULIO 2015 COMITÉ ESPAÑOL DE REPRESENTANTES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD vs. GENOMA, S.A. Tranquility En Madrid, a 30 de julio de 2015, reunida la Sección Tercera del Jurado de la Publicidad de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. Luis Antonio Velasco San Pedro, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, contra una publicidad de la que es responsable la compañía Genoma, S.A. emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 9 de julio de 2015, la Secretaría del Jurado de la Publicidad recibió una reclamación presentada por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (en adelante, CERMI ) contra una publicidad de la que es responsable la compañía Genoma, S.A. (en adelante Genoma ). 2.- La reclamación se formula frente a un banner insertado en la página web así como frente a un cartel difundido en la plaza de Neptuno de Madrid en los que aparece la imagen de una menor de edad con síndrome de Down para promocionar el Test de ADN Fetal no invasivo Tranquility. En primer lugar, CERMI entiende que la publicidad viola los derechos de imagen de la menor ya que su imagen ha sido utilizada sin el consentimiento paterno. Asimismo esgrime que, en la medida en que la pieza publicitaria usa la imagen de una menor con síndrome de Down para promocionar un test de ADN fetal no invasivo, está atentando contra la dignidad de la menor así como contra la de todas las personas que poseen algún tipo de discapacidad. Por último, la reclamante objeta la asociación que se realiza en la publicidad de la imagen de la menor con la palabra Tranquility. Para demostrar sus alegaciones CERMI aporta al procedimiento: (i) un vídeo en el que aparecen los padres de la menor fotografiada explicando cómo descubrieron que la imagen de su hija estaba siendo utilizada para la publicidad; (ii) un extracto de la página web en el que se relata la historia.

3 3 3.- Habiendo dado traslado a Genoma del escrito de reclamación, esta compañía ha presentado escrito de contestación oponiéndose a las alegaciones de CERMI. Genoma apunta que las únicas piezas difundidas son dos carteles puntuales y no una campaña consistente en varias piezas. Estos carteles, según la reclamada, se exhibieron en la pared del edificio en el que tuvo lugar una presentación médico-científica dirigida a médicos y se retiraron una vez el evento había finalizado. Añade la reclamada que sucedió lo mismo con la fotografía insertada en la página web. Por otro lado, Genoma explica que la foto de la niña que aparece en la publicidad fue puesta en circulación por un banco de imágenes ajeno a la reclamada, por lo que la misma no tenía constancia de que el banco no había obtenido el consentimiento paterno para hacer uso de la imagen. En cuanto la reclamada fue consciente de que la foto se estaba usando sin el consentimiento de los tutores, no sólo retiró la publicidad sino que emprendió las acciones legales pertinentes para asegurarse que el banco eliminaría la imagen de su base de datos. Por último Genoma esgrime que en ningún momento alteró la fotografía original y que con el uso de la misma pretendían predicar un canto a la vida. No obstante, cuando fueron conscientes de que tal utilización de la imagen podía malinterpretarse, la eliminaron inmediatamente. Además la reclamada se puso en contacto con los padres de la niña con los que alega mantener actualmente una relación de cordialidad y colaborar en asuntos relacionados con el síndrome de Down. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- A la luz de los antecedentes de hecho hasta aquí expuestos, procede en primer lugar entrar a dilucidar si la publicidad objeto de reclamación es contraria a la norma 10 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol que prohíbe la publicidad discriminatoria estableciendo lo siguiente: La publicidad no sugerirá circunstancias de discriminación ya sea por razón de raza, nacionalidad, religión, sexo u orientación sexual, ni atentará contra la dignidad de la persona. ( ). En el mismo sentido, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, establece en su artículo 3.a) que es ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer. Pues bien, tal y como ha mencionado el Jurado en otras ocasiones, de conformidad con la doctrina, la exigencia de respeto a la dignidad de la persona contenida en los preceptos reseñados obliga a reconocer que todas las personas son iguales por el hecho de ser personas y que por tanto ninguna merece ser tratada de forma desigual debido a sus rasgos diferenciales. En otras palabras, toda persona a pesar de las potencialidades individuales que le diferencian de los demás, posee una característica esencial común en la que se fundamenta la igualdad natural,

4 4 esto es, la naturaleza humana. En consecuencia, toda publicidad que, ya sea de forma explícita o sutil, no respete tal igualdad, estará menoscabando la dignidad humana. Tras un examen de la publicidad objeto de reclamación, esta Sección debe concluir que la misma, al utilizar la imagen de una persona afectada de síndrome de Down bajo el eslogan Tranquility, para promocionar un test de ADN fetal, está transmitiendo un mensaje de alarma frente a los niños y al resto de personas afectadas por tal enfermedad, atentando así contra la dignidad de este colectivo. En consecuencia, este Jurado debe concluir que la publicidad infringe la norma 10 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol. 2.- Por otro lado, de conformidad con la reclamación presentada, procede que esta Sección examine la publicidad a la luz de la norma 11 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, que establece lo siguiente La publicidad ha de respetar necesariamente los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen. El principio deontológico recogido en la norma 11 mencionada debe ser puesto en relación con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (en adelante Ley de Protección del Derecho al Honor, a la intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen ). Dicha norma tiene por objeto garantizar los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Española-, frente a cualquier género de injerencia o intromisiones ilegítimas. Por lo demás, el artículo 7.6 de este texto legal considera ilícita La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. Por otra parte, la ley también estable una excepción a la prohibición anterior en su artículo 2: No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso. Más concretamente, para el caso de los menores, el mismo texto legal establece que 1. El consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. 2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez. Así las cosas, y a los efectos que aquí nos ocupan, los preceptos que hasta aquí hemos transcrito conducen a una clara conclusión: no es posible la utilización de la imagen de una persona con fines publicitarios sin su consentimiento, consentimiento que en el caso de que la

5 5 persona cuya imagen se utiliza sea un menor debe ser prestado por el propio menor si sus condiciones de madurez lo permiten o, en su defecto, por su representante legal. En el caso que nos ocupa, esto significa que la utilización de la imagen de la menor que aparece en la publicidad sólo sería compatible con la norma 11 del Código de Conducta Publicitaria si se acreditase que los representantes legales de la menor han prestado su consentimiento. Sin embargo, no consta en el expediente prueba alguna que acredite tal autorización. Y, por el contrario, sí constan un artículo de prensa online y un vídeo en los que se pone de manifiesto que ni la menor ni sus tutores han prestado su consentimiento para la difusión de la publicidad por Genoma. Por tanto, en tanto el anunciante no contrarreste estas pruebas aportadas por la reclamante y aporte prueba suficiente e indubitada del consentimiento otorgado por los representantes legales del menor para la utilización de su imagen en la publicidad, debe concluirse que la misma no resulta compatible con la norma 11 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol. En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Tercera del Jurado de Autocontrol, ACUERDA 1º.- Estimar la reclamación presentada por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Genoma, S.A. 2º.- Declarar que la publicidad reclamada vulnera las normas 10 y 11 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol. 3º.- Instar al anunciante el cese de la publicidad reclamada.

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