El CONTRATO DE APUESTAS PERMANENTES O CHANCE Y SUS ELEMENTOS. EMMANUEL ARIAS FRANCO C. C. No MONOGRAFÍA PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO

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1 El CONTRATO DE APUESTAS PERMANENTES O CHANCE Y SUS ELEMENTOS EMMANUEL ARIAS FRANCO C. C. No MONOGRAFÍA PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS MEDELLÍN 2008

2 INTRODUCCIÓN La monografía Jurídica que pretendo desarrollar versa sobre el contrato de apuestas permanentes o chance, sus elementos esenciales, regulación legal marco, Leyes y Decretos Reglamentarios, algunos de sus características y de la responsabilidad civil que tiene sus operadores comerciales o entes concesionarios. El presente trabajo tiene por finalidad informar de la regulación del contrato de apuestas permanentes o chance a quienes por una u otra razón se ven avocados a conocer del tema, y de manera muy especial, tiene por propósito convertirse en una herramienta ilustrativa y práctica para los jugadores de apuesta permanentes a los que les incumplen con las prestaciones económicas derivadas del contrato de chance celebrado. También, con humildad, tiene por objetivo servir de punto de partida a los servidores públicos que en razón de sus funciones deben enfrentarse a la regulación de las apuestas permanentes, tales como Jueces, Fiscales, Funcionarios de entidades administrativas relacionados con la actividad, entre otros. Así también al abogado litigante, para que en encuentre en este texto, argumentos para definir si se enfrenta o no a un litigio que tenga por causa el contrato de apuestas permanentes, y en caso positivo, para que encuentre algunas herramientas de tipo sustancial y de tipo procedimental, que estoy seguro serán de alguna utilidad para ellos. Entre los propósitos de esta monografía, también se encuentra incitar tanto a las entidades administradoras del monopolio en cada Departamento, como a las Sociedades Concesionarias operadoras del juego, para que conjuntamente lleguen al conocimiento de algunas prácticas que no le hacen bien a la actividad y trabajen en su erradicación o contención. 1

3 Mediante el desarrollo de esta monografía encuadraré el tema de los monopolios de arbitrio rentístico en la actividad económica de los juegos de azar como uno de aquellos, para adentrarme luego al objeto de estudio o contrato de apuestas permanentes y estudiar sus elementos esenciales, consentimiento, objeto, causa y capacidad. Luego tocaré el tema de la responsabilidad civil de los entes concesionarios u operadores del juego. Después haré mención de algunos aspectos procesales que regula la Ley 643 de 2001 en lo que tiene que ver con las apuestas permanentes o chance; describiré algunas des características jurídicas, comentaré algunas situaciones prácticas que se viven día a día en la celebración de los contratos de apuestas permanentes, y por último expondré algunos pensamientos propios sobre el contrato y la actividad económica de las apuestas permanentes o chance. La perspectiva teórica desde la cual abordé esté trabajo está enmarcada y sustentada desde la Ley, teniendo por tal a las normas del Código Civil, La Ley 643 de 2001 y demás normas complementarias, así como en la doctrina, pese a la poca o casi ninguna referencia actual que esta tiene sobre el contrato en estudio. A lo largo de este trabajo traté siempre de sustentar mis apreciaciones en referencias doctrinales semejantes o aplicables al asunto en estudio, en especial, apoyado en referencias de autores Nacionales clásicos en la teoría de negocio jurídico y en materia de contratos civiles y mercantiles. También, para tener un complemento de tipo jurisprudencial en el desarrollo de la monografía, revisé algunos de los fallos de las altas cortes, en especial de la de la Corte Constitucional, relacionados con el tema de estudio. 2

4 RESUMEN Los Juegos de suerte y azar, y entre estos el contrato de apuestas permanentes, son uno de los monopolios de arbitrio rentístico actuales en nuestro país. El contrato de apuestas permanentes o chance es un contrato solemne celebrado entre un apostador y un concesionario de apuestas permanentes, a quien se le ha adjudicado tal concesión por cinco años. Si a la presentación del formulario de juego no son cancelados los premios derivados del contrato, dan lugar a una acción judicial que se tramita por el procedimiento verbal con una caducidad judicial de seis meses que se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se realizó el sorteo. 3

5 TABLA DE CONTENIDO Capítulo Los Monopolios de Arbitrio Rentísticos en la Constitución Nacional 1.2 Antecedentes Históricos y Legislativos del Contrato de Apuestas Permanentes o Chance 1.3 El Contrato de Apuestas Permanentes o Chance en los Juegos de Suerte Azar Capítulo Elementos del contrato de apuestas permanentes o chance 2.2 La capacidad en el contrato de Apuestas permanentes o chance 2. 3 El consentimiento en el contrato de apuestas permanentes o chance 2.4 Las formalidades en el contrato de apuestas permanentes o chance 2.5 La causa en el contrato de apuestas permanentes o chance 2.6 El Perfeccionamiento del contrato de apuestas permanentes o chance El perfeccionamiento del contrato de apuestas permanentes o chance Capitulo Responsabilidad Civil de los entes concesionarios de apuestas permanentes o chance 3.2 Algunos aspectos procesales del contrato de apuestas permanentes o chance Capítulo 4 4. Situaciones de tipo práctico en la celebración del contrato de apuestas permanentes El apostador y sus obligaciones tributarias 4.2 Límite del valor de la apuesta y restricción de números por el concesionario al apostador 4

6 4.3. El contrato de apuestas permanentes o chance y el libre acceso a la administración de justicia 4.4 Breves comentarios a la regulación vigente sobre el contrato de apuestas permanentes o chance. 5

7 CAPÍTULO LOS MONOPOLIOS DE ARBITRIO RENTÍSTICOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Un monopolio es, desde el punto de vista económico, una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio. También puede presentarse cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Por su parte, la Constitución Política de nuestro país autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos, en virtud de los cuales el estado se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino por el contrario, con el objetivo de gravarlas con cargas que le aseguren una fuente de ingresos económicos que le permitan atender parte de sus obligaciones. En el ámbito jurídico, la Constitución Nacional atribuye al legislador la potestad de regular de manera general el régimen de los monopolios de arbitrio rentístico. Esto entre otras cosas significa, que corresponde a una autoridad de carácter nacional, el Congreso, establecer el tipo de actividades que constituyen monopolios de arbitrio rentístico, promulgar las normas generales de su regulación jurídica, su organización, control y explotación económica. Desde el punto de vista histórico, el mantenimiento de los monopolios de arbitrio rentístico, generó fuertes discusiones en la asamblea constituyente: algunos sectores propugnaron por su eliminación, por considerar que los ingresos que estos generaban podían ser obtenidos mas eficientemente por medio de impuestos, y porque suponían que los monopolios son una fuente de corrupción e incoherencia estatal, puesto que en su administración se realizaban plurales y frecuentes conductas de peculado, y porque se buscaban financiar servicios públicos como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de suerte y azar. Otros sectores, en 6

8 cambio, defendieron la institución de los monopolios de arbitrio rentístico por cuanto constituían una fuente de esenciales ingresos para algunos Departamentos. Luego de amplias discusiones la asamblea constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos, pero sometidos a una regulación estricta. El constituyente primario, en la constitución de 1991 autorizó los monopolios rentísticos, pero también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían presentado durante la vigencia de la anterior constitución. Por ellos, nuestra Carta Política establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico propio, que deberá ser desarrollado por una Ley de iniciativa gubernamental. La Constitución cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que, en el curso del debate político y democrático, determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos, así como el régimen jurídico más adecuado y favorable para su organización, administración, control y explotación. Pero, de manera adecuada, la Carta Política aseguró la existencia de algunos elementos constitutivos de los monopolios de arbitrio rentístico. De esta manera, el artículo 336 superior establece que todo monopolio deberá siempre buscar satisfacer una finalidad de interés público o social, sólo se puede establecer como monopolio de arbitrio rentístico, y una vez sea definido legalmente un nuevo monopolio no podrá aplicarse antes de indemnizar plenamente a quienes ejercían la actividad económica que en lo sucesivo será privativa del estado. La misma Carta Política 1 define que las rentas o dineros obtenidos en el ejercicio de los juegos de suerte y azar estarán destinados exclusivamente a los servicios de salud y las rentas que surjan del monopolio de licores estarán sujetas preferentemente a los servicios de salud y educación. 1 Constitución Política de Colombia artículo 336 7

9 Como puede verse, la Constitución permite el establecimiento de monopolios económicos, pero los sujeta a la ley en cuanto a su creación, regulación y administración, y además exige, al menos en lo que tiene que ver con el monopolio de los juegos de suerte y azar, que las rentas que estos produzcan sean invertidas inexorablemente en servicios de salud. En la regulación de los monopolios de los licores, su destinación no están rigurosa, puesto que indica que deberán ser invertidos preferentemente, pero no de manera exclusiva como lo exige en los monopolios de juegos de suerte y azar, en servicios de salud y educación. Sin embargo las rentas que produzca los licores, aunque no se inviertan en salud y educación si tendrán que ser invertidas con una finalidad de interés público o social. 1.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS DEL CONTRATO DE APUESTAS PERMANENTES O CHANCE. Los juegos de suerte y azar históricamente han carecido del respaldo de los ordenamientos jurídicos. Quizás por esto nuestro Código Civil les negó a los juegos, o más bien a los jugadores o apostadores la posibilidad de acudir a la jurisdicción en busca de una tutela concreta respecto al pago incompleto o no pago de una acreencia derivada de una apuesta. En efecto, Nuestro Código Civil 2 diferenció los juegos de destreza, suerte y azar en juegos y apuestas, y en principio consagró expresamente que tanto los juegos como las apuestas carecían de acción o excepción, declarando señaladamente las consecuencias de ello, como que quien ganara un juego o una apuesta no podía exigir judicialmente su pago, y consagrando una acción de repetición especial a favor de quien pagara el premio derivado de una apuesta o juego. Norma especial que beneficia al apostador o jugador vencido y que lo faculta para repetir lo que pagó en virtud de una apuesta o juego. La 2 Código Civil Colombiano artículo 2283 y s.s. 8

10 anterior es una norma que deja ver cierta permisión por dichas actividades, puesto que si se hubiese querido erradicar por completo del ordenamiento jurídico, bastaba, al menos en teoría, prohibir su celebración. Pero lo que hace la norma es proteger a quienes pagaron alguna suma de dinero de dichos juegos o apuestas, prescribiendo que si pagan tendrán derecho a repetir lo pagado. Se percibe como objetivo general de la norma, no amparar de ninguna manera las transacciones derivadas de los juegos o apuestas, restarles credibilidad, negando primero la posibilidad de reclamar su premio por vía jurisdiccional y facultando a quien pagó una apuesta a pedir la devolución de su dinero. Sin embargo, las normas del Código Civil consagran una excepción en beneficio de los juegos, diferenciándolos de las apuestas, permitiendo que los premios derivados de estos, se puedan reclamar mediante una acción judicial, siempre y cuando sean juegos en los que se involucre la fuerza o la destreza corporal, y no contravengan las leyes de Policía. Expresamente dice la norma: Art Sin embargo de lo dispuesto en el artículo2283, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bola y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes de policía.. En caso de contravención desechará el Juez la demanda en el todo Frente a lo anterior ha dicho la Corte Suprema de Justicia 3 : Conforme al mismo artículo 2286 las apuestas y los juegos lícitos producen obligaciones civiles cuando no contraviene las leyes de policía, esto es, cuando su funcionamiento se ajusta a las condiciones señaladas en los reglamentos de policía. La eficacia Jurídica de estos 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 12 de

11 contratos está sujeta a la doble condición de no depender de la suerte y el azar, y de funcionar con arreglo a las normas de policía. La ley le reconoce a estos juegos y apuestas la calidad de contratos, y defiere a los ordenamientos de policía la regulación, no de su régimen jurídico, sino las circunstancias en que pueden ser establecidos y funcionar Como se ve, nuestro ordenamiento jurídico ha venido siendo cada vez más permisivo en cuanto a juegos de suerte y azar se refiere, puesto que pese a las iniciales prohibiciones del Código Civil al respecto, jurisprudencialmente se han considerado lícitos algunos juegos, siempre y cuando cumplan con los requisitos mencionados anteriormente. Pasando al tema de la consagración legal especial, se encuentran como primeras regulaciones de juegos de suerte y azar el de las loterías, mediante la 64 de Estas loterías, decenios más tarde pasarían a jugar un papel muy importante en la comercialización de las apuestas permanentes, puesto que los resultados de sus premios mayores son usados para comercializarlas. La ley 1 ra de 1982, de manera especial consagró la comercialización de las apuestas permanentes de una manera lícita para todo el territorio nacional, puesto que si bien, antes de la expedición de esta ley, las apuestas permanentes, conocidas desde antaño como chance, eran permitidas en algunas localidades del territorio Nacional, su legalidad era altamente cuestionada y difusa, y sobre todo distinta de un Departamento a otro. La ley 1 ra de 1982 autorizó a las loterías establecidas por la Ley 64 de 1923, a las loterías de Bogotá y Manizales, o las Beneficencias que las administraran para utilizar los resultados de los premios mayores de los resultados de todas ellas en Juegos de Apuestas Permanentes con premios en dinero. Un año más tarde mediante el Decreto 33 de 1984 se reglamentó la ley 1 ra de 1982, y desde entonces pese a las declaratorias de nulidad de varios de sus 10

12 artículos por el Consejo de Estado, empezó en Colombia a comercializarse de manera legal el Juego denominado popularmente como chance. La ley 1 ra de 1982 y sus decretos reglamentarios, en principio, fueron normas suficientes para regular lo concerniente a la comercialización de las apuestas permanentes, pero como característica esencial de los grupos sociales, estos cambian y las normas que antes regulaban sus comportamientos pasan a ser insuficientes en sus contenidos y no alcanzan a definir todos los supuestos de hechos que frente a ese particular asunto se pudieran presentar. Lo anterior, sumado al debate constitucional de 1991 sobre los Monopolios de arbitrio rentístico, hicieron que constitucionalmente se aseguraran los fines sociales que debían cumplir todos los monopolios, entre ellos el de los Juegos de suerte y azar, y se exigiera una nueva normatividad que cumpliera tales postulados. Fue así entonces, como mediante la Ley 643 de 2001, se regula de manera integral todo lo concerniente a los Juegos de suerte y azar, entre ellos, al contrato de apuestas permanentes, objeto de estudio de esta monografía. Dos años más tarde, el Decreto 1350 de 2003 regula de manera general lo referente a la comercialización del Monopolio de Arbitrio Rentístico, denominado apuestas permanentes o chance. 11

13 1.3 EL CONTRATO DE APUESTAS PERMANENTES DENTRO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR Los Juegos de Suerte y azar en Colombia son variados. Se destacan por su tradición las loterías, las apuestas permanentes o chance y las rifas. Otros juegos de suerte y azar menos conocidos son los juegos promocionales, que son aquellos organizados y operados con fines de publicitar o promocionar bienes y servicios, en los cuales se ofrece un premio al público sin que para acceder al juego se pague directamente por hacerlo. Un ejemplo de este tipo de juegos es el que realizan los grandes almacenes de cadena o los Centros Comerciales, donde por comprar productos que sobrepasen un valor determinado, los clientes compradores pueden obtener como regalo un producto extra, sin haber pagado por este, ni por participar en su sorteo. Otra modalidad de juegos de suerte y azar son los Juegos Localizados 4. Son juegos en que se involucran equipos o elementos de juegos ubicados en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores necesariamente para poder apostar. Son ejemplos de este tipo de juegos los bingos, video bingos, máquinas tragamonedas, casinos y similares. Para la Ley 643 de 2001 las apuesta en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares también son juegos de suerte y azar. Los demás juegos no comprendidos en la descripción anterior, se denominan juegos novedosos, según la cláusula de exclusión del artículo 38 de la ley 643 de 2001, es decir, si estamos frente a un juego que no es lotería, apuesta permanente, juego promocional, juego localizado, ni es un evento deportivo, gallístico, canino o similar, estamos frente a un juego novedoso. Este tipo de juegos se caracteriza por utilizar en su comercialización nuevas tecnologías como la Internet o similares que permiten apostar sin que sea necesaria la 4 Artículo 32 de la Ley 643 de

14 presencia del apostador en el lugar donde se realiza la actividad en la cual se apuesta. De las modalidades de juegos de suerte y azar descritos, en esta monografía sólo me ocuparé de las Apuestas Permanentes o chance, de su regulación legal general, puesto que cada ente departamental o Distrito Capital para el caso de la Ciudad de Bogotá, puede configurar pautas distintas de comercialización y operación del juego, eso sí, respetando siempre lo dispuesto para el particular por la Constitución, la Ley 643 de 2001, el Decreto Reglamentario 1350 de 2003 y las demás normas de carácter general sobre el asunto. Las apuestas permanentes son una modalidad de juego de suerte y azar, como ya lo he indicado, y estos a su vez los define la Ley 5 como juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad. Además, el contrato de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego se caracteriza por ser de adhesión, de naturaleza aleatoria, por estar debidamente reglamentado, lo que lo convierte en un contrato típico, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o perdida, dependiendo de la ocurrencia de un hecho futuro e incierto. A su vez el contrato de apuestas permanentes lo define el artículo 21 de la ley 643 de 2001 como: 5 Artículo 5 de la Ley 643 de

15 Una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (04) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el gobierno Nacional mediante decreto reglamentario. El plan de premios predefinido y autorizado por el gobierno Nacional se define mediante el Decreto 1350 de 2003, donde entre otros aspectos se precisan la estructura de premios, se dan algunas definiciones inherentes a la comercialización de las apuestas permanentes, se indica el contenido del formulario único de apuestas permanentes o chance, se especifican los requisitos de operación de los concesionarios como las condiciones de contratación, entre otras materias. Para abordar precisamente el tema en estudio, el contrato de apuestas permanentes y sus elementos, es necesario conocer algunos conceptos inherentes al contrato de apuestas permanentes. Definiciones que se encuentran en el artículo segundo del Decreto 1350 de 2003: AGENCIA: Es el establecimiento de comercio previamente autorizado por la entidad concedente, en el que bajo la dependencia y bajo la responsabilidad de un concesionario, se colocan apuestas permanentes o chance por medio de uno o varios puntos de venta. APUESTA: Es el valor pagado por el apostador, sin incluir el valor del impuesto sobre las ventas, registrado en el formulario oficial que da derecho a participar en el juego de apuestas permanentes o chance. 14

16 COLOCADORES DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES: Aunque el Decreto no los define, y se preocupa más por señalar que estos pueden ser dependientes o independientes, son quienes reciben las apuestas del apostador y entregan a este el formulario contentivo de su contrato de apuestas permanentes. CONCESIONARIO: Es la persona Jurídica que celebra un contrato de concesión, con las entidades contempladas en el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, con el objeto de operar el juego de apuestas permanentes o chance. ENTIDADES CONCEDENTES: Son las Empresas Industriales o Comerciales del orden Departamental o del Distrito Capital, administradoras del juego de lotería tradicional, o las Sociedades de capital Público Departamental de que trata la ley 643 de FORMATO: Son las especificaciones relativas al tamaño, forma y demás características que debe tener el formulario único de apuestas permanentes o chance, para el juego manual y para el juego sistematizado. FORMULARIO ÚNICO DE APUESTAS PERMANENTES: Es un documento al portador, emitido y vendido por las entidades concedentes a los concesionarios, en el cual se registran las apuestas en forma manual o sistematizada. INGRESOS BRUTOS: Es el valor de total de las apuestas registradas en los formularios oficiales de juego. JUEGO AUTORIZADO: Es el sorteo autónomo que realiza o autoriza la entidad concedente para efectos exclusivos de utilizar su resultado en el juego de apuestas permanentes o chance. 15

17 LOTERÍA TRADICIONAL: Es la modalidad de juego de suerte y azar realizada en forma periódica por un ente legal autorizado, el cual emite y pone en circulación billetes indivisos y fraccionados de precios fijos singularizados con una combinación numérica y de otros caracteres a la vista obligándose a otorgar un premio en dinero, fijado previamente en el correspondiente plan al tenedor del billete o fracción cuya combinación o aproximaciones preestablecidas coincidan en su orden con aquella obtenida al azar en el sorteo público efectuado por la entidad gestora. OPERADOR DE APUESTAS PERMANENTES: Es el concesionario que en virtud de un contrato de concesión, coloca en forma directa o indirecta el juego de apuestas permanentes o chance. 16

18 CAPÍTULO 2 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE APUESTAS PERMANENTES. El contrato de apuestas permanentes, como acto jurídico que es, al igual que los demás actos jurídicos, tiene unos elementos que lo componen, que hacen que se configure, que se forme, que nazca a la vida del derecho; estos elementos son: consentimiento, objeto, causa y solemnidades habilitantes. Pero además de estos elementos tradicionales, todos los contratos tienen elementos especiales de carácter esencial, que sin su ocurrencia o configuración, tampoco nacerían al mundo jurídico, o degenerarían en otro acto jurídico distinto. Así como el contrato compraventa tiene como elementos especiales el precio y la cosa, el contrato de apuestas permanentes también tiene sus condiciones especiales de existencia. En este capítulo veremos las condiciones generales de existencia de todos los actos jurídicos, aplicadas al contrato de apuestas permanentes, y luego mostraré sus elementos esenciales especiales, necesarios para su formación como acto jurídico. 2.1 LA CAPACIDAD EN ELCONTRATO DE APUESTAS PERMANENTES Por ser el contrato de apuestas permanentes un contrato, y no una manifestación unilateral de voluntad, este elemento o condición, la capacidad legal, debe predicarse de ambos contratantes, que para este especial contrato se denominan apostadores, de una parte y entidad concesionaria u operador de apuestas permanentes, de la otra. La capacidad es un atributo de la personalidad, es decir, por el sólo de ser persona, se es capaz, convirtiéndose la incapacidad en una excepción a la regla general enunciada. En Colombia son incapaces absolutos los menores 17

19 impúberes, los sordomudos que no pueden darse a entender 6, y el demente. Son incapaces relativos los menores adultos 7, (mujer y hombre mayores de 14 años y menores de 18) y los disipadores que se hallen bajo interdicción 8. Si los primeros, los menores impúberes, los sordomudos que no pueden darse a entender, y el demente, celebrasen un contrato de apuestas permanentes con la entidad concesionaria, este estaría viciado de nulidad absoluta, según el artículo 1741 del C. C. que condena a la nulidad absoluta a los actos jurídicos celebrados por personas absolutamente incapaces. Lo que conlleva que dicha nulidad pueda ser solicitada judicialmente por cualquiera que tenga interés en esta, por el ministerio público, y a que pueda ser declarada por el juzgador de oficio 9. Si el contrato de apuestas permanentes es celebrado por un incapaz relativo, los menores adultos, (mujer y hombre mayor de 14 y menores de 18 años) y los disipadores que se hallen bajo interdicción, estará viciado de nulidad relativa, y sólo podrá invocar judicialmente su nulidad, según el artículo 1743 del Código Civil, aquel en cuyo beneficio la han establecido las leyes, por sus herederos o sus cesionarios. A pesar de la aplicación teórica que puede tener este aspecto, la capacidad, respecto de la teoría general de los actos jurídicos, en la práctica es difícil que se llegue a plantear una controversia judicial, desde el punto de vista del apostador, en la cual se excepcione con éxito, por parte de la empresa concesionaria accionada la nulidad relativa o absoluta del acto, debido a la calidad de documento al portador que tiene el formulario de juego del contrato de apuestas permanentes, es decir, a pesar de que en la práctica son múltiples los contratos de apuestas permanentes que se celebran, por ejemplo por un 6 La sentencia C de noviembre 13 de 2002, consideró capaces a los sordomudos que pueden darse a entender por medios diferentes a la escritura. 7 La sentencia C de 2005 de la Corte Constitucional equiparó la edad de los menores adultos en 14 años, tanto para las mujeres como para los hombres. 8 Artículo 1504 del C. C. 9 Artículo 1742 del Código Civil 18

20 menor, en caso de que se negase el premio por parte de la entidad demandada y se demandará dicha negativa, y en la contestación de la demanda la entidad opositora propusiera como excepción la nulidad relativa o absoluta según el caso, el medio de defensa difícilmente prosperaría, debido a que el documento donde se formaliza el contrato, es un documento al portador, lo que entre otras cosas significa que su traspaso sólo requiere la entrega material del mismo y su tenedor estaría legitimado en la causa para demandar el pago del premio. Lo que a su vez es una ventaja para el apostador, quien puede accionar con la tenencia del formulario, cumpliendo con la capacidad para ser parte, esto es para el ejemplo citado, siendo mayor de edad, dejándole a la demandada la carga de probar que quien realizó el contrato de apuestas permanentes era un menor. De otro lado, debe quedar claro que sólo puede ser parte en el contrato de apuestas permanentes como operadora o concesionaria, la entidad que participó en el proceso licitatorio en los términos de la Ley 80 de 1993, y a la cual se le adjudicó el contrato de concesión respectivo. Si una persona hace las veces de ente operador, no habiendo celebrado el contrato de concesión descrito, y celebra contratos de apuestas permanentes con apostadores, estos contratos estarían viciados, puesto que una de las partes no estaría habilitado jurídicamente para celebrarlo. Lo anterior sin perjuicio de las conductas penales que se pudieran tipificar con el ilícito. En conclusión, sólo la entidad a la que se le adjudicó el contrato de concesión para operar y/o explotar las apuestas permanentes, está habilitada para celebrar los respectivos contratos de apuestas permanentes con los apostadores. Cualquier otro contratante sin esta calidad especial de ente concesionario, que pretenda celebrar en calidad de operador contratos de apuestas permanentes, estaría imposibilitado para hacerlo. 19

21 2.2. El CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO DE APUESTAS PERMANENTES. Para que una persona se obligue con otra, es indispensable que manifieste su voluntad de obligarse, su consentimiento en ello 10. Para los profesores Ospina 11, el consentimiento es el acuerdo o concurso de voluntades individuales de quienes celebran las convenciones, que no solamente expresa las manifestaciones individuales de la voluntad de los agentes, sino también la concurrencia y unificación de ellas en un solo querer. Para Marty y Raynaud, en cita que hace el Profesor Tamayo Lombana 12, El consentimiento se realiza por el encuentro de las voluntades de los contratantes, lo que supone que cada uno de los contratantes haya tenido voluntad necesaria y que esas voluntades hayan concurrido para formar una convención Como se ve, para que se forme el consentimiento en cualquier acto jurídico, se requiere no sólo la manifestación de voluntad de celebrarlo, sino también la manifestación de voluntad común de las partes que intervienen en el acto, el deseo común de celebrar la convención. En el contrato de apuestas permanentes el consentimiento como elemento integrante que es, se manifiesta de una manera plural, como en todas las convenciones, por cada una de las partes contratantes, por el apostador y por el operador del juego. El apostador manifiesta su consentimiento al expresar el valor de su apuesta y escoger un número o una combinación de números de no más de cuatro (04) cifras al que desea apostar. Por su parte el operador del juego manifiesta su consentimiento en celebrar el contrato de apuestas 10 Artículo 1502 del Código Civil 11 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, ob. Cit.,núm Alberto Tamayo Lombana, ob. Cit., núm

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