LAS RESPONSABILIDADES LEGALES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN LA CONSTRUCCIÓN. CARLOS ARÉVALO SARRATE Ingeniería y Prevención de Riesgos S.L.

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1 LAS RESPONSABILIDADES LEGALES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN LA CONSTRUCCIÓN. CARLOS ARÉVALO SARRATE Ingeniería y Prevención de Riesgos S.L. RESUMEN El presente artículo analiza las responsabilidades legales que, en materia de seguridad y salud, ostentan los diferentes agentes participantes en las obras de construcción. Así mismo, estudia cual es la situación actual en esta materia recogiendo tanto extractos y referencias a la todavía escasa jurisprudencia existente como las principales iniciativas emprendidas al respecto por parte del Ministerio Fiscal. Todo ello configura un panorama ciertamente preocupante que ya está desembocando en la criminalización de la actuación de los técnicos intervinientes en la obra sin atender, en muchos casos, a su grado de participación en el accidente en cuestión. Si a ello unimos la habitual falta de rigor técnico y jurídico con la que los letrados, fiscales y jueces abordan esta cuestión y la elevada relevancia social e, incluso, política de la materia es fácil concluir que la situación empieza a exigir una actuación coordinada de defensa de los intereses legítimos de los técnicos implicados en la ejecución de las obras. 1.- PUNTO DE PARTIDA. Si bien el problema de los accidentes de trabajo en la construcción y las repercusiones legales que acarrean los mismos no resultan, desgraciadamente, una novedad en el sector, no es menos cierto que la situación se ha visto agravada de manera acuciante en los últimos años. Con el objetivo de analizar dicha situación, sus condicionantes técnicos y jurídicos y rescatar la todavía escasa jurisprudencia existente al respecto se redacta la presente comunicación. A lo largo de la misma, se tratará de profundizar en un problema que, de manera progresiva, está afectando a todos los técnicos que ejercen su labor profesional alrededor de una obra de construcción (representantes del promotor, directores de obra, coordinadores de seguridad y salud, jefes de obra y producción, técnicos de seguridad y representantes de empresas contratistas y subcontratistas), y cuya virulencia no hace sino crecer de manera desmesurada en los últimos años. Y todo ello considerando como premisa básica y absolutamente irrenunciable el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras y admitiendo, como no pudiera ser de otra forma, lo precario de nuestras obras en una materia regulada modernamente por un conjunto de normas dictadas en la década de los noventa y que, aún hoy, se caracteriza por unos niveles de siniestralidad inadmisibles para una sociedad moderna. Si bien las causas de dicha situación y las vías de mejora de la misma se antojan como cuestiones de muy necesario análisis y consideración no serán objeto del presente documento. Por el contrario, y admitiendo el déficit de nuestras obras y proyectos en esta materia, el análisis y reflexiones incluidas en el presente 1

2 documento se limitan al objeto que le da título, es decir, a las consecuencias legales (principalmente en el orden penal), que los accidentes y situaciones de riesgo acarrean (y pueden acarrear en un futuro), a los ingenieros involucrados en el proceso de diseño, ejecución y explotación de una obra de construcción. Así mismo, es preciso aclarar en este primer apartado que, a diferencia de lo que vienen entendiendo y aplicando los jueces y fiscales en los últimos tiempos, el hecho de admitir que la situación preventiva de las obras de construcción exige, aún hoy, una mejora considerable no implica el admitir ni justificar de manera automática (y, a menudo, poco o nada razonada), la creciente criminalización que se viene realizando en los últimos años de la actuación profesional que los técnicos ejercen en el ámbito de las obras de construcción. Por último, y antes de comenzar el análisis en profundidad del asunto que nos ocupa, se considera imprescindible constatar que la aproximación que se va a realizar a esta materia no pretende, en absoluto, justificar todas las actuaciones que se efectúan por parte de los técnicos en las obras y proyectos pues, se reitera, se considera que buena parte de ellas precisan una evidente mejora en lo que se refiere a su claridad, justificación, entidad y contundencia preventiva. Por el contrario, el presente documento pretende incorporar ciertas reflexiones de índole técnicojurídico sobre aspectos tales como la rigurosidad jurídica de las actuaciones emprendidas a la hora de imputar responsabilidades a los técnicos actuantes en una obra de construcción, la proporcionalidad de las condenas y sanciones propuestas y, a menudo, impuestas y, sobre todo, sobre la utilidad y consecuencias que ya están teniendo las actuaciones emprendidas, principalmente, por la Fiscalía General del Estado a este respecto. 2

3 2.- ANÁLISIS TÉCNICO- JURÍDICO DE LA NORMATIVA VIGENTE. OBLIGACIONES LEGALES DE LOS AGENTES. A la hora de analizar de manera concreta las posibles responsabilidades de los diferentes agentes intervinientes en una obra de construcción hay que comenzar por admitir que éstos únicamente podrán resultar responsables cuando incumplan de manera manifiesta alguna de sus obligaciones legales en la materia. Por lo tanto, y como embrión del problema de las responsabilidades, se debe comenzar por analizar las obligaciones legales en materia de seguridad y salud en la construcción sin perjuicio, claro está, de que las responsabilidades a imputar dependerán, en buen grado, de las particularidades específicas del orden en el que se juzgue el presunto ilícito. Así mismo, se debe tener muy en cuenta que las obligaciones en esta materia pueden tener o bien un carácter explícito (cuando son definidas de manera positiva en una norma preventiva), o bien un carácter implícito (cuando se deducen a través de las responsabilidades establecidas al respecto en la normativa vigente). Así, por ejemplo, el promotor tendrá la responsabilidad explícita de designar un coordinador de seguridad y salud cuando concurran las condiciones que le obliguen a ello, siendo responsable de manera implícita de que dicho coordinador reúna los requisitos formativos y académicos exigibles para dicho cargo. Una vez realizados los apuntes precedentes, es el momento de concretar las obligaciones legales en materia preventiva recordando, claro está, que las responsabilidades legales imputables a los diferentes agentes intervinientes en la construcción nacerán, de manera obligada, del incumplimiento de alguna de ellas en las condiciones y con los resultados que procedan en cada caso Obligaciones legales del promotor de la obra. El promotor de la obra, definido como el agente por cuenta del cual se ejecuta la misma, comienza a ser considerado como agente activo en la materia a partir de la promulgación y entrada en vigor del RD 1627/97 de seguridad en la construcción (anteriormente sólo aparecía de manera difusa en el derogado RD 555/86). A partir de dicho momento, el promotor (que hasta entonces era totalmente ajeno a la gestión preventiva de las obras), pasa a estar legalmente obligado a cumplir una serie de deberes concretos. Dichos deberes iniciales se concretan en los siguientes: 1.- Redactar un estudio de seguridad y salud (básico o completo), dentro del proyecto de construcción. Dicho Estudio, como verdadero proyecto de seguridad, deberá ser redactado por parte de un técnico competente e incluirá las previsiones y prescripciones preventivas básicas que sirvan para marcar los márgenes de la futura acción preventiva del empresario. Además, el contenido del estudio deberá ser suficiente y ajustarse a lo normado tipificándose como responsabilidad grave en la vía administrativa (Art del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en adelante TRLISOS), el que el Estudio del promotor no cumpla dichas condiciones. Así mismo, el citado artículo responsabiliza al promotor cuando tales estudios presenten deficiencias o carencias significativas y graves en relación con la seguridad y la salud en la obra. De esta manera, el promotor ostenta la obligación explícita de redactar un estudio de seguridad (art. 5 RD 1627/97), y la 3

4 obligación implícita de que su contenido sea el adecuado. Además. Cabe destacar que la actual redacción de la infracción (que vincula la existencia de la misma a posibles carencias en la seguridad de la obra), dificulta enormemente el papel del promotor a este respecto pues, habitualmente, resulta inviable prever en el Estudio todos los aspectos preventivos a considerar en la futura obra (aún cuando dicho documento se modifique a lo largo de la misma). 2.- Designar un coordinador de seguridad y salud en fase de proyecto y en fase de ejecución cuando se den los supuestos indicados en el RD 1627/97 (concurrencia de más de un proyectista en la fase de proyecto y de más de un empresario o trabajador autónomo en la fase de ejecución). Pero el TRLISOS va todavía más allá y responsabiliza directamente al promotor cuando dichos coordinadores no cumplan con sus obligaciones legales como consecuencia de su falta de presencia, dedicación o actividad en la obra. Por lo tanto, el promotor ostenta la obligación implícita de asegurarse del cumplimiento que el coordinador hace de sus obligaciones legales. De nuevo parece tratarse de una obligación excesiva pues, entre otros motivos, el promotor no tiene porque ser un experto en prevención. Sin duda esta obligación, y su correlativa responsabilidad, obligan de facto a los promotores a poner en práctica actuaciones complementarias a las habituales para evitar su incumplimiento. 3.- Además de las obligaciones de carácter administrativo (redactar el Aviso Previo y habilitar el Libro de Incidencias en las obras públicas), se impone en el Art del TRLISOS una última obligación implícita al responsabilizarse de que los empresarios no reciban la información y las instrucciones adecuadas sobre los riesgos y las medidas de protección prevención y emergencia. Como se verá más adelante, se trata de una obligación redundante con las dos anteriores (ya que se concreta en la corrección del estudio y en la adecuada actuación del coordinador). Por lo tanto, el promotor ya no puede limitar su actuación (como abundaba en los primeros tiempos de vigencia de la nueva normativa preventiva), a efectuar un cumplimiento meramente formal de sus obligaciones y conformarse con elaborar un estudio genérico o designar a un coordinador y olvidarse de su actuación considerando que sus funciones y actuaciones le resultan ajenas. En contra de dichos comportamientos, la Ley 54/03 de reforma del marco normativa tipificó, mediante la modificación operada en el TRLISOS, las infracciones anteriormente citadas y, de manera simultánea, cargó al promotor con una serie de obligaciones implícitas que, como se puede comprender, van mucho más allá de sus obligaciones explícitas. Pero las obligaciones del promotor no se limitan a lo establecido en el RD 1627/97, por el contrario el legislador ha proseguido en su exigencia continua a este agente y en un Real Decreto del año 2004, en concreto el RD 171/04 de4 coordinación de actividades empresariales, se le asignan nuevas y sorprendentes funciones en la gestión de la obra. Dicho Real Decreto, a partir de lo establecido en sus artículos 2, 7, 8 y, principalmente, su disposición adicional primera, identifica al promotor de la obra en todos los casos y sin salvedad alguna con la compleja figura del empresario titular del centro de trabajo de la misma. 4

5 OBLIGACIONES LEGALES DEL PROMOTOR EXPLÍCITAS (RD 1627/97) IMPLÍCITAS (TRLISOS) 1.- Redactar el Estudio de Seguridad y Salud. 2.- Designar a los coordinadores de proyecto y de obra. 3.- Aviso Previo y Libro de Incidencias 1.- Asegurar contenido del Estudio de Seguridad. 2.- Asegurar que la labor de los coordinadores es correcta. 3.- Información e instrucción preventiva a los empresarios. Sin entrar en el estudio detallado de esta resolución, se debe afirmar (tal y como recoge la Abogacía del Estado en sendos dictámenes referenciados en este artículo), que dicha identificación resulta forzada y poco o nada justificada en algunos casos como son las obras públicas contratadas para la construcción de infraestructuras. El problema radica en que, una vez más, la situación legal del promotor y sus representantes se complica algo más con dicha identificación pues, en definitiva, se responsabiliza al promotor de buena parte de la gestión preventiva de la obra cuando, en principio y en aplicación de la legislación vigente, dicha responsabilidad debería corresponder al empresario contratista principal de la obra. Todo ello, no ha hecho si no dificultar la posición legal del promotor y sus representantes en las obras pues se le está exigiendo (y ya desde el ámbito de la responsabilidad penal como veremos más adelante), que su actuación en la obra vaya más allá del mero cumplimiento de sus obligaciones propias e, incluso, naturales y lógicas (mucho más aún si consideramos la coherencia de estas obligaciones con lo establecido al respecto, por ejemplo, en la normativa de contratación de obras públicas) Obligaciones legales de empresarios contratistas y subcontratistas. Si como hemos visto el promotor de la obra ha ido adquiriendo obligaciones y responsabilidades en materia preventiva en los últimos tiempos, podemos afirmar que el empresario siempre las tuvo y que, si acaso, ha aprovechado tal hecho para tratar de difuminar sus obligaciones en la materia. Sin perjuicio de ello, las obligaciones, y consecuentes responsabilidades del empresario en esta materia siguen siendo amplias y muy claras. De hecho parten, en un enunciado quizás excesivo, de la obligación de garantizar la seguridad de los trabajadores a su cargo previendo, incluso, las imprudencias no temerarias de los mismos (artículos 14.2 y 15.4 de la Ley de Prevención). Para cumplir con esta compleja obligación principal, el legislador obliga al empresario a atender e implementar los siguientes deberes preventivos: 1.- Debe planificar su acción preventiva alrededor de un plan de prevención de riesgos laborales que, en las obras de construcción con proyecto, se configura como un plan de seguridad y salud (art. 7 RD 1627/97). Dicho plan debe garantizar la integración de la prevención en la obra y articular y definir todos los procedimientos 5

6 y prácticas preventivas a desarrollar en la obra incluyendo, claro está, aquellos destinados al cumplimiento de todos sus deberes preventivos enunciados en este epígrafe. Así mismo, el citado plan de prevención del empresario principal en la obra debe respetar los condicionantes establecidos por el promotor con carácter mínimo en el estudio de seguridad y salud. De esta manera, y dentro del plan de seguridad, el empresario principal debe definir cuales serán las funciones y responsables de cumplir con sus obligaciones legales. 2.- Todo empresario principal (entendido como aquel que subcontrata tareas de su propia actividad), debe no sólo cumplir las obligaciones legales de este apartado sino también, cumplir y hacer cumplir a los trabajadores subcontratados el cumplimiento de las mismas. Ello hace que el empresario contratista principal esté exigido a vigilar y hacer cumplir de manera continua la normativa legal y de manera más concreta, el plan de seguridad, a todos los trabajadores de la obra. Se trata del llamado deber de vigilancia que, en definitiva, no hace sino concretar el ya aludido deber de garantizar la seguridad de los trabajadores asignados a su cargo. Así mismo, es la base de la responsabilidad solidaria que, como se verá más adelante, responsabiliza al empresario principal de todo lo que ocurra en la obra (pues, en definitiva, está subcontratando trabajos que forman parte de su propia actividad empresarial). 3.- Debe llevar a cabo una labor eficaz de formación e información de sus trabajadores en materia preventiva. De esta forma, todos ellos deben conocer los riesgos específicos a los que están sometidos y cuales son las medidas técnicopreventivas a aplicar al respecto. 4.- Debe coordinar su actuación preventiva con el resto de empresarios participantes en las obras. Para ello, deberá poner en práctica una serie de funciones y protocolos orientados a evitar las interferencias y afecciones mutuas entre trabajadores de diferentes empresas. Así, todos los empresarios, contratistas y subcontratistas, presentes en la obra deberán participar de manera activa en dichas labores de coordinación. 5.- Debe de vigilar la salud de sus trabajadores, efectuando para ello los controles e inspecciones de condiciones de trabajo pertinentes. 6.- Debe llevar a cabo un control de la subcontratación efectuada en la obra, de forma que cada empresa comitente vigile que la empresa subcontratada cumple los requisitos legalmente establecidos en la Ley 32/06 reguladora de la subcontratación en la construcción y su desarrollo reglamentario (RD 1109/07). Así mismo, no debe exceder los niveles de subcontratación establecidos en dichas normas. 7.- Por último, cada empresario, debe disponer en la obra los medios y recursos precisos para garantizar su actuación preventiva en la obra conformando lo que se denomina organización preventiva de la obra. Dicha organización estará encabezada por un técnico de seguridad como máximo exponente de la acción preventiva en la obra y que contará, según la envergadura de la misma, con técnicos o encargados que colaboren en la planificación preventiva y, sobre todo, en la vigilancia y comprobación de la eficacia de las medidas previstas disponiendo, además, de la presencia de los recursos preventivos en las actividades con riesgos 6

7 especiales (anexo II RD 1627/97). Dicha organización se verá completada por los encargados y responsables de seguridad de las empresas subcontratistas que deberán hacer cumplir lo prescrito por su empresario principal a la vez que coordinan su actuación con el resto de empresarios presentes en la obra. Por lo tanto, y en base al deber general de prevención que ostenta todo empresario en relación con sus trabajadores, el contratista deberá definir una serie de procedimientos y responsables para cumplir con sus obligaciones en el ámbito concreto de la obra. Todo ello, claro está, deberá quedar definido en el plan de seguridad y salud que deberá elaborar cada empresario contratista o, en el caso de la obra pública, el empresario contratista principal de las obras. OBLIGACIONES LEGALES DEL EMPRESARIO CONTRATISTA PRINCIPAL 1.- GARANTIZAR LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES 2.- PLANIFICACIÓN DE LA PREVENCIÓN: PLAN DE SEGURIDAD. 3.- FORMACIÓN E INFORMACIÓN DE LOS TRABAJDORES 4.- COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES 5.- VIGILANCIA DE LA SALUD 6.- CONTROL DE LA SUBCONTRATACIÓN 7.- ORGANIZACIÓN PREVENTIVA EN LA OBRA De esta manera, las obligaciones citadas anteriormente, complementadas con las establecidas con carácter particular en la normativa técnica de prevención (RD 1215/97 de seguridad en la utilización de equipos de trabajo, RD 614/01 de riesgo eléctrico..), configuran un vasto marco de obligaciones para cumplir y hacer cumplir en el ámbito de la obra de construcción. En cuanto a las obligaciones preventivas de los empresarios subcontratistas, éstas quedan igualmente definidas en el apartado anterior con la particularidad de que, en este caso, sus obligaciones en relación con el plan de seguridad se limitarán a exigir y vigilar su cumplimiento no siendo responsables de su contenido. Así mismo, las labores de vigilancia se ceñirán a sus trabajadores propios y a los de las empresas subcontratadas por los mismos. 7

8 3.- ESTUDIO DE LAS RESPONSABILIDADES LEGALES EN LA MATERIA. ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Tipos de responsabilidad en la materia. El incumplimiento de las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales y, más concretamente, de seguridad y salud en las obras de construcción, por los legalmente obligados, generará, con carácter general, responsabilidades de los siguientes tres tipos: Responsabilidad Administrativa: su fin es la defensa de la ley como garantía de un medio de trabajo seguro y saludable. Por lo tanto, en este orden, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como órgano con potestad en la materia, propondrá las sanciones que correspondan por el mero incumplimiento de una norma siendo el resultado del mismo únicamente considerando para graduar la sanción económica correspondiente. Responsabilidad Civil: que pretende indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones legales. Generalmente, este tipo de responsabilidad suele ir de la mano de la penal en su condición de responsabilidad subsidiaria obligando a los responsables penales a resarcir los daños causados. Su exigencia de manera aislada no es tan frecuente en los accidentes de trabajo pues no goza del carácter amenazador de la responsabilidad penal. Responsabilidad Penal: que trata de proteger como bien jurídico la salud e integridad de los trabajadores. Para articular esta vía, como se verá más adelante, es preciso poner en peligro grave la seguridad de los trabajadores como consecuencia del incumplimiento de una norma preventiva. Como bien es sabido, este tipo de responsabilidad puede traer aparejada la privación de libertad de los considerados como responsables de la situación de riesgo. Una vez esbozados los tres tipos de responsabilidad existente, y tal y como se ha señalado anteriormente, se va a limitar el análisis de las dos primeras a sus aspectos más trascendentes para pasar a continuación al análisis pormenorizado de la responsabilidad penal. En cuanto a la responsabilidad administrativa tan sólo cabe añadir que la sanción correspondiente se concreta en una multa económica que es propuesta por parte de la Inspección de Trabajo (debido a una actuación propia o de un técnico habilitado), que recae, de manera obligada, en la persona jurídica que ha incumplido su obligación legal. A este respecto cabe señalar que la escasa dotación y especialización de inspectores en nuestro país hace que la presunta función preventiva de la Inspección de Trabajo haya desaparecido casi de manera absoluta dejando paso a una mera actuación punitiva tras lo que, en mayor parte de los casos, son accidentes e incidentes. Por todo ello, no se puede pretender exigir a este tipo de responsabilidad eficacia preventiva alguna pues lo único que aporta es la propuesta de una sanción económica que se lleva a cabo, generalmente, después el acaecimiento del accidente. Además, cabe destacar la insuficiencia, a juicio del autor de esta comunicación, de las sanciones previstas en el TRLISOS pues, en buena parte de los casos, se trata de cantidades e importes en absoluto relevantes para obras de medianas y grandes dimensiones. 8

9 Todo ello, no hace sino poner en duda la utilidad de esta responsabilidad que, en la práctica, sirve de germen para la posterior imputación de responsabilidades penales paralizándose, entonces, la vía administrativa debido a la aplicación del principio non bis in idem que se analizará en detalle más adelante. En cuanto a las responsabilidad civil, en sus dos modalidades (contractual y extracontractual), se trata de una responsabilidad que actúa como resultado bien de una denuncia presentada en dicho orden, o bien como consecuencia de la imposición de una condena en el orden penal (responsabilidad civil subsidiaria), en ambos casos el perjuicio que podrá causar sobre el técnico responsabilizado se limitará a los casos en los que exista una posible ausencia o insuficiencia del seguro de responsabilidad civil asociado a su actuación profesional Análisis de la responsabilidad penal en las obras de construcción: El delito contra la seguridad de los trabajadores. Este tipo de responsabilidad aparece regulada en el nuevo Código Penal, aprobado por Ley 10/95, de 23 de noviembre, en los artículos 316, 317 y 318, fundamentalmente. Para imputar esta responsabilidad no es preciso que exista dolo directo, esto es, no es necesario que se persiga un resultado nocivo, bastando el dolo eventual, es decir, aquel que persigue un comportamiento irregular, pero no su resultado. El sujeto conoce que existe la posibilidad de una situación de peligro y la existencia de una norma de seguridad y, a pesar de ello, mantiene la decisión de no adoptar la medida de seguridad que evitaría el riesgo. En este sentido el art. 316 del Código Penal responsabiliza a: los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y, estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física,... Estamos pues, ante un delito caracterizado por los siguientes rasgos: 1. Se trata de un delito penal blanco, pues para ser aplicado es preciso referirlo a otras normas (las de Prevención de Riesgos Laborales), no sólo al Código Penal. Esta es la principal característica del mismo y, a la vez, la que dificulta enormemente la posible justificación de las acciones emprendidas en este ámbito. Así, resulta frecuente que, tras un accidente, se imputen este tipo de responsabilidades de manera indiscriminada cuando, por desgracia, ninguno de los agentes implicados (ni la parte acusadora, ni el fiscal, ni el juez instructor del sumario ni siquiera los presuntos acusados), conocen en detalle las normas preventivas que, obligatoriamente, deben haber sido contravenidas para poder reclamar este tipo de responsabilidad. Todo ello, como se verá más adelante, está llevando a jueces y fiscales a tomar como verdad absoluta lo establecido al respecto de los posibles 9

10 incumplimientos acaecidos en el acta de infracción o informe redactado a tal efecto por el inspector actuante cuando, a menudo, tal documento tiene otra motivación y es redactada por agentes que apenas conocen ni la realidad constructiva de las obras ni, incluso, la aplicación práctica de ciertas normas técnicas de prevención. 2. El peligro lo causa una conducta por omisión y, esa omisión debe ser de los legalmente obligados. Así, no debería admitirse que la inicial imputación de responsabilidades se realice de manera indiscriminada contra todos los técnicos intervinientes en la obra, pues ésta debería exigir la comprobación previa de una omisión concreta de un deber por parte un agente legalmente obligado. 3. Se trata de delitos de peligro concreto (poner en peligro grave la salud, vida e integridad física de los trabajadores). Este peligro debe tener su causa en la conducta por omisión del sujeto activo. Por ello: Si existe peligro, pero éste es producto de la conducta de los trabajadores, habiendo puesto los legalmente obligados los medios que exige la ley para combatir los riesgos, no podrá imputarse el delito a estos últimos. El peligro debe ser grave, ya por el resultado o, por el simple peligro. Lo que lleva a admitir que la imputación de responsabilidades en este ámbito se puede realizar, como de hecho está sucediendo, tras la constatación de situaciones de riesgo grave independientemente de que, finalmente, exista un accidente. El artículo 317 se refiere al mismo ilícito, pero matizándolo: cuando el delito se cometa por imprudencia grave (esto es, por imprudencia temeraria, que es la situación generada por quien desconoce la existencia del riesgo, pero debería conocerla de haber aplicado la diligencia debida). Como se puede entender, el precepto va dirigido fundamentalmente a quien ejerce funciones de mando. La diferencia entre el 316 y 317 se basa en que en el primero se incrimina sólo la modalidad dolosa o intencionada y, en el 317 se extiende a la imprudencia. Esta última es la que se presume más operativa, pues probar el dolo requiere que se demuestre Que el sujeto activo del delito conocía la normativa existente, la omisión producida y, que ésta estaba creando peligro. La voluntad o intención de realizarlo. Es muy importante que el ilícito se canalice por el 317, pues las penas se reducen notablemente, ya que mientras en el 316 las sanciones son de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, en el 317, las sanciones son de tres a seis meses de prisión y de tres a seis meses de multa. Por desgracia, la práctica habitual en estos casos es que la parte acusadora o, incluso, el fiscal comiencen por acometer sus imputaciones en base al art. 316 (que debería exigir la existencia de dolo), aún cuando no se haya demostrado de manera alguna tal condicionante. Por si esto fuera poco, y tal y como se analizará más adelante, existe la tendencia cada vez más extendida de compatibilizar, vía concurso ideal, estos presuntos delitos con los de homicidio o lesiones imprudentes con lo que ello conlleva en términos de aumento de la pena exigida. 10

11 Por lo tanto, se puede concluir de manera concreta para las personas físicas (ya que los art. 316 y 317 estarán siempre referidos a personas físicas: el Director de la obra, el jefe de obra, el coordinador, el técnico de seguridad, el recurso preventivo, el encargado ), que los tipos existentes en el actual Código Penal para penar conductas de incumplimiento de las obligaciones anteriormente analizadas resultan, cuando menos, amenazantes. C. PENAL: Art. 316 y 317 DELITO EN BLANCO Por infracción de las normas de prevención,..., poniendo en peligro la vida, salud o integridad física de los trabajadores DELITO DE RIESGO Cuando el presunto ilícito se achaque, además, a una entidad jurídica legalmente obligada (el promotor, el empresario contratista o el empresario subcontratista), lo cual resulta no sólo compatible con la exigencia de responsabilidades personales sino que además es bastante habitual, se deberá atender a lo establecido en el art. 318, que determina que: cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyan a personas jurídicas, se impondrán las penas señaladas a los administradores o encargados de servicio que hayan sido responsables de los mismos y, a quienes conociéndolos y pudiéndolos remediar no hubieran adoptado las medidas para ello. Por lo tanto, en el caso en el que el incumplimiento de obligaciones (realizar una correcta acción preventiva, redactar un estudio de seguridad adecuado y similares), recaiga en entidades jurídicas, serán sus representantes legales o administradores los que deban responder en aplicación del art Hay que destacar que este delito, que sigue siendo de riesgo, en blanco y por omisión, se suele imputar de manera complementaria a las entidades jurídicas implicadas en la obra en base al incumplimiento de las obligaciones que competen a cada una de las citadas entidades (como, por ejemplo, imputar al promotor por redactar un estudio insuficiente o no asegurarse de la correcta actuación del coordinador o al empresario contratista principal por incumplimiento de sus deberes preventivos ya señalados). Conviene indicar que la determinación de quienes sean en concreto las personas que, como encargados de servicio se impute el deber de seguridad, no se rige por criterios formales (denominación del cargo, posición jerárquica del cargo,...) y, si, por criterios fácticos, atendiendo a quienes realmente ejercen el poder de dirección o de mando, ya se trate de mandos superiores, intermedios o subalternos, con tal que, por sí, pudiesen y debiesen acordar la adopción de medidas de seguridad cuya carencia da origen al accidente. Por lo tanto, en la mayor parte de los accidentes e, incluso, en algunos incidentes y situaciones de riesgo, el panorama inicial previo a la instrucción resulta desesperanzador 11

12 pues se produce, a menudo, la imputación indiscriminada de los técnicos que ejercen funciones en la obra (jefe de obra, encargado, director de obra, coordinador ), y, a la vez, de los representantes legales de las empresas y del propio promotor y todo ello, de manera poco o nada justificada El problema del concurso ideal de delitos. El problema se agrava de manera cierta cuando, además, se tiene en cuenta el llamado concurso ideal de delitos. Así, y según se analizará más adelante, cuando el resultado de la situación de riesgo sea, únicamente, uno de los posibles, y, sobre todo, haya varios trabajadores expuestos al mismo riesgo y el resultado se haya limitado al accidente de uno de ellos, se suele articular el citado concurso ideal. Dicho concurso ideal lleva a imputar, de manera simultánea, los delitos del peligro (ya analizados en el epígrafe anterior bajo el título de delitos contra la seguridad de los trabajadores), y de resultado (homicidio o lesiones imprudentes). Ello significa que, en la práctica cuando existen accidentados, se estén considerando de manera complementaria los delitos y penas de poner en peligro la seguridad de los trabajadores con los delitos de resultado (homicidio o lesiones imprudentes). Por lo tanto, esta sería la solución aplicable a aquellos supuestos en los que, además del resultado lesivo para una persona, existen otros sujetos pasivos a quienes también se ha puesto en peligro su vida, salud o integridad física. En tales situaciones, se suele exigir la aplicación del concurso ideal de delitos, entre el de peligro concreto y el de resultado, aplicando el art. 77 del Código Penal. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES 317 Penas y multa de 3 a 6 meses SANCIONES 316 Dolo Penas de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses DELITOS DE RESULTADO Homicidio imprudente: Penas de 1 a 4 años Lesiones imprudente: Penas de hasta 3 años El Tribunal Supremo apuntó esta posibilidad en la sentencia de 12 de noviembre de 1998 (STS 1360/1998), y ha confirmado tal tesis en la sentencia de 14 de julio de 1999 (STS 1188/1999). Su fundamento jurídico 7º declara, en lo que aquí interesa, que: «cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador), el delito de resultado absorberá al de peligro (art. 8.3 C.P.), como una manifestación lógica de la progresión delictiva; mas cuando -como es el 12

13 caso de autos- el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que -como dice el Tribunal de instancia- en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los que desempañaban sus funciones en la obra), debe estimarse correcta la tesis asumida por dicho Tribunal de instancia al entender que ha existido un concurso ideal de delito». Posteriormente, tal doctrina ha sido avalada en sentencias de 26 de julio y 19 de octubre de 2000 (SSTS 1355/2000 y 1611/2000). Lo más problemático, más allá de la discusión doctrinal, radica en que lo habitual es que los accidentes de trabajo se juzguen bajo el prisma del concurso ideal que supone un aumento de penas pues, según el art. 77 del Código Penal se prevé la aplicación en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se penaran por separado ambos ilícitos penales La concurrencia de responsabilidades. Existe un último aspecto a considerar en relación con la responsabilidad penal y la administrativa y que estriba en la improcedencia de castigar por ambas vías idénticos comportamientos. Se rige esta cuestión por el principio non bis in idem. Se plantea la cuestión de, si de un mismo ilícito se pueden o no derivar varias responsabilidades en distintos órdenes, para ello se debe considerar que: El art. 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, habla del principio ya citado al decir que no pueden sancionarse como infracción laboral, los hechos que ya hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos de identidad de sujeto, hecho y fundamento. Según esto, son incompatibles las sanciones administrativas entre sí y, las sanciones penal y administrativa.; en cambio, son compatibles la responsabilidad administrativa con el recargo de prestaciones económicas y, la responsabilidad administrativa con la civil. A este respecto hay doctrina que sostiene que hay identidad subjetiva para aplicar el principio non bis in idem, cuando el empresario es una persona física, pero no la hay en aquellos supuestos en los que el condenado por la infracción penal sea una persona física y el sancionado por la infracción administrativa, sea una persona jurídica. Para resolver el problema de la concurrencia en el orden jurisdiccional penal, el art. 3 del Real Decreto Legislativo dispone que: 2.- En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de inicial o proseguir actuaciones. 13

14 3.- De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados. 4.- La comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de estos, no afectará al inmediato cumplimiento de las medidas de paralización de los trabajos adoptadas en los casos de riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanación formulados, ni a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal. Por lo tanto, y como suele ser habitual, el comienzo de las actuaciones penales debe paralizar el procedimiento sancionador en el orden administrativo. La forma de articular esta paralización es sencilla: como se verá más adelante, la Inspección de Trabajo remitirá a la fiscalía los informes o actas de aquellos accidentes o incidentes en los que pueda existir responsabilidad penal (en la práctica, la gran mayoría de las actas de infracción graves y muy graves), y ello obliga a la Inspección a paralizar el procedimiento sancionador hasta que exista sentencia en firme en el orden penal. 14

15 4.- REFLEXIONES PERSONALES SOBRE LAS ACTUACIONES EMPRENDIDAS EN LA MATERIA. Tras analizar en detalle el marco jurídico de obligaciones y responsabilidades que los técnicos implicados en la gestión de una obra de construcción ostentan en materia de seguridad y salud, tan sólo resta recoger de manera pormenorizada la secuencia y justificación de las actuaciones que se suelen emprender a raíz de un accidente y sus previsibles consecuencias. En primer lugar hay que constatar que el trámite de la presunta infracción comienza con la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Tal y como se ha señalado, la presencia de los inspectores en la mayor parte de las obras se circunscribe al acaecimiento de accidentes de trabajo. En dichos casos, y especialmente en los accidentes graves y mortales, el inspector suele realizar un análisis de las circunstancias que rodean el accidente concluyendo, en buena parte de ellos, con la propuesta de una sanción en materia de seguridad y salud. Ésta suele ser la piedra de toque del proceso pues la Inspección de Trabajo remite, de manera automática, todas las infracciones muy graves y buena parte de las graves a la fiscalía iniciando, de facto, el proceso penal. El problema comienza por los habituales juicios de valor que incluye el Inspector en su informe. Dichos juicios de valor, emitidos por un agente poco o nada especializado en la construcción y que no suele contar con un criterio firme en cuanto a la aplicación de la normativa preventiva, suelen conducir a actas de infracción en las que se sancionan o valoran negativamente varias conductas de diferentes agentes. Así, abundan en las actas dirigidas contra el empresario contratista o contra el promotor, numerosas referencias al contenido del estudio de seguridad del promotor (incluso en los casos en los que su contenido no merece la incoación de un acta de infracción específica), y las actuaciones del técnico de seguridad, el director de obra o del coordinador de seguridad. Todo ello, se convierte en un caldo de cultivo para la actuación del fiscal que recibe un acta de infracción denunciando irregularidades en un caso que, generalmente, ha terminado en accidente y en el que aparecen diversos sujetos aparentemente responsables. El problema no consiste, si quiera, en que la fiscalía confíe plenamente en el juicio del inspector actuante (agentes poco especializados y con un campo de actuación inabarcable para su escaso número), sino en que el Ministerio Fiscal convierte de manera directa lo que pueden ser infracciones administrativas (incumplimiento de obligaciones), en delitos penales. En dicho tránsito el fiscal, a menudo, no atiende al principio básico de la responsabilidad penal ya aludido el que exista un nexo de causalidad entre la obligación omitida y el accidente. De este modo resulta alarmantemente frecuente, el que el fiscal, al entender que los agentes incluidos en el acta de infracción del inspector son los responsables directos del accidente, impute a todos los agentes sin analizar si quiera si la posible actuación negligente de los agentes intervinientes tiene o no relación directa con el accidente. Nos estamos refiriendo a que, en la práctica, el mero hecho de haber redactado un estudio o un plan de seguridad imperfecto o, a juicio del inspector, el haber incumplido cualquier tipo de deber está, automáticamente, justificando la condición de imputados de todos los técnicos. Esta situación, a entender del autor de esta comunicación, supone una vulneración clara de los derechos de todo técnico (incluso de todo ciudadano), 15

16 pues sin demostrarse relación alguna entre el comportamiento analizado y el accidente acaecido (en el que suelen concurrir muchas más variables y, a menudo, más trascendentes), se pasa a la condición de imputado de la que, por desgracia, resulta complejo librarse a lo largo de la instrucción previa. Una vez comenzada la instrucción se suelen sumar a la misma las peticiones de las condenas más duras posibles por parte de la acusación particular (resida ésta en los damnificados o, retirados éstos, en las organizaciones sindicales). En esta situación comienza el desarrollo de una instrucción en la que lamentablemente, se suele constatar un desconocimiento alarmante en la materia por parte de jueces y fiscales lo que, sin duda, aumenta la sensación de inseguridad jurídica de los técnicos imputados. Por si ello fuera poco, se deben constatar las instrucciones que la fiscalía ha ido otorgando a sus fiscales especializados en la materia y de las cuales se extractan los aspectos más destacables: Instrucción Fiscales especializados en siniestralidad laboral 1 : Por ello, y salvo casos en que patentemente no haya existido negligencia alguna, todas las imprudencias de orden laboral con resultado de muerte o lesiones deben dar lugar a la incoación de diligencias previas, para la correcta investigación y tipificación de los hechos acaecidos, con posible aplicación del art. 317 del Código Penal. ( ) la prevención general y especial propia de toda sentencia condenatoria en el orden penal, y la retribución que ello comporta, son también factores esenciales para erradicar esa lacra. Y es ahí donde los Sres. Fiscales deben extremar su celo para evitar que se repitan conductas que cuestan tantas vidas y que provocan graves lesiones, muchas veces eludibles si se adoptasen las debidas precauciones La escasa frecuencia con que los delitos contra la seguridad de los trabajadores - singularmente los tipificados en los arts. 316 a 318 del Código Penal- son aplicados, y el hecho de que las faltas en esta materia resulten perseguibles tan sólo a instancia del perjudicado, hacen que la intervención penal aparezca como infrautilizada, provocando problemas de impunidad que se hace necesario evitar. ( ) Ordenar la remisión al Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Inspección de Trabajo en que la omisión de medidas de seguridad laboral lleven aparejada una propuesta de sanción por infracción muy grave, al objeto de que los Sres. Fiscales puedan evaluar la posible existencia de responsabilidad penal. ( ) De igual forma, resulta oportuno oficiar a la Policía Judicial para que remita a las Fiscalías copia de las denuncias o atestados instruidos por hechos de esta naturaleza Si a ello se unen instrucciones similares en relación con la obligación de comenzar la instrucción exigiendo, en todos los casos, el concurso ideal de delitos que, recordemos, es el que lleva aparejadas mayores condenas, se puede comprender que el panorama existente es cuando menos inquietante. Y todo ello, no por el hecho de que se persigan judicialmente los presuntos delitos sino por la impresión, cada vez más confirmada por la realidad, de que lo que existe es una persecución injustificada de los técnicos

17 (avalada y promocionada por las organizaciones sindicales) que, casi de manera habitual, infravalora su actuación en esta materia para responsabilizarlos de manera exclusiva del acaecimiento del accidente. Y todo ello en un sector como el de la construcción en el que concurren una serie de condicionantes que merecen ser considerados con mucho mayor detalle y rigurosidad. Por si todo ello fuera insuficiente, se deben constatar tres aspectos jurídicos más: por un lado el que la instrucción, y el posible juicio oral, suelen ir acompañados por imputaciones realizadas a los técnicos en virtud del artículo 316 (que, paradójicamente, exige la existencia de dolo), que además se acompañan del concurso ideal de delitos (a veces de manera injustificada) y que, por último, se están registrando actuaciones judiciales en los últimos tiempos que comienzan a juzgar, en idénticas condiciones de inseguridad jurídica, los presuntos delitos de riesgo (sin necesidad de que éstos se concreten en accidentes de trabajo). Como conclusión de este apartado se deben señalar dos ideas clave: la primera que no se está cuestionando la necesidad de que la justicia actúe en los casos en los que se demuestre de manera fehaciente la existencia de irregularidades proporcionales a las condenas que se están exigiendo y, en segundo lugar, que lo que sí debe ser objeto de una exigencia corporativa es la inseguridad jurídica que está provocando la actuación de inspectores, fiscales y jueces al no actuar, en absoluto, con la rigurosidad y conocimientos específicos precisos. 17

18 5.- CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE ACTUACIÓN. A lo largo del presente artículo se ha pretendido ofrecer una visión de la situación existente en una materia, la de las responsabilidades legales de los técnicos y agentes intervinientes en las obras de construcción, que se considera como alarmante. Tal y como se señaló en el punto de partida de la comunicación, no se está poniendo en duda con ello el hecho de que los niveles de siniestralidad en nuestras obras resultan inaceptables y el que, a menudo, se registran en las mismas comportamientos y actuaciones ciertamente inadecuadas y poco conformes a lo normado. Por el contrario, lo que sí se está cuestionando es la actuación de una serie de órganos de la Administración (Inspección de Trabajo, Ministerio Fiscal y magistratura), que en el ejercicio de sus deberes y potestades legales deberían caracterizar sus actuaciones por un conocimiento riguroso de lo normado y una aplicación proporcionada e igualmente justificada de la normativa sancionadora vigente. De este modo, poco o nada se avanzará en la lucha contra la siniestralidad laboral si la actuación de los citados órganos se centra en la búsqueda continuada de cabezas de turco a los que, de manera poco justificada, se les está haciendo responsables de delitos que, a menudo, comportan condenas de privación de libertad (equiparándolos con delincuentes de todo tipo). Todo ello no traerá sino un creciente desprestigio de la actuación profesional de los técnicos y entidades intervinientes en las obras, un temor injustificado a ejercer cualquier función relacionada con las mismas y, sobre todo, un cumplimiento aún más formal de la normativa vigente en el que cada agente buscará poner a buen recaudo sus responsabilidades sin atender a que el cumplimiento de sus deberes debe tener, siempre, un efecto de mejora sobre el nivel de seguridad de las obras. Y todo ello, aderezado con frecuentes actuaciones de inspectores y fiscales que no hacen sino desacreditar a sus respectivos colectivos al confundir la normativa vigente, transcribirla de manera errónea o, incluso, desconocer aspectos tan básicos como a que agente se adscriben las actuaciones de los diferentes técnicos intervinientes en una obra. Sin duda alguna se debe aceptar como procedente la imputación de responsabilidades en los casos extremos en los que existan serios y claros incumplimientos de la normativa y, sobre todo, en aquellos casos en los que exista una relación de causalidad directa suficientemente demostrada y fundamentada entre la omisión de un deber y el acaecimiento del accidente. Así mismo, se debe aceptar la necesidad de resarcimiento de los daños generados a los accidentados o a sus familiares. Pero ni una ni otra razón pueden servir para justificar el estado actual en el que las actuaciones de los órganos señalados están generando una situación de inseguridad jurídica que caracteriza el proceso de criminalización del asunto. Por último nos permitimos apuntar una serie de vías de actuación que, sin duda alguna, no producirían el efecto rebote que ya están provocando la actuación de jueces y fiscales. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a iniciativas encaminadas a dotar a las actuaciones de la Inspección de Trabajo de mayor rigurosidad y especialización técnica. Para ello no basta con aumentar de manera decidida su dotación sino que se debe lograr una mayor especialización del órgano en cuestión y, sobre todo, dotarlo de un reglamento sancionador verdaderamente disuasorio. Poco o nada se avanzará en la actuación de los empresarios (principales responsables del hecho preventivo ), si éstos 18

19 siguen percibiendo el problema de la prevención como algo ajeno (pues su repercusión se suele limitar a los técnicos), y que afecta en poco o nada al resultado de sus obras. Para ello se considera fundamental que las sanciones de la Inspección, previa demostración rigurosa de su existencia y relevancia, se adapte también a la envergadura de las obras pues su poder coercitivo resulta ciertamente escaso en obras de medianas y grandes dimensiones. También se entiende como imprescindible el que los promotores se hagan cargo de la importancia de su actuación en la materia e integren la seguridad y salud en los aspectos más esenciales a controlar y exigir en la ejecución de la obra. Por último, se destaca sin entrar en mayor detalle, la necesidad de un mayor desarrollo e impulso de actuaciones de carácter formativo y metodológico. 19

20 Referencias bibliográficas (1) Arévalo Barroso, A. (2003), Seguridad y Salud en la Construcción. Visión Técnica del Problema. Ingeniería y territorio (Revista del CICCP). Nº 64. (2) Arévalo Sarrate, C. (2003): Aspectos Clave de la Coordinación en Materia de Seguridad y Salud en los Proyectos y Obras de Construcción. Ingeniería y territorio (Revista del CICCP). Nº 64 (3) Castañeda García, R. Reflexiones sobre Seguridad y Salud en Obras Públicas Contratadas. Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. Colección Señor nº 34 (4) Garrido Hernández, A., (2005) La Seguridad Laboral en la Construcción, una meta inalcanzable?, Leinfor Siglo XXI.. (5) INSHT (2004); Guía Técnica para la Evaluación y Prevención de los Riesgos relativos las Obras de Construcción. (6) Jiménez Aparicio, E. Comentarios a la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, Editorial Aranzadi. (7) Tolosa Tribiño, C., (2004) Prontuario de Seguridad y Salud Laboral en la construcción. (8) Consejo General del Poder Judicial, (2006), Siniestralidad laboral y derecho penal. (9) Informe elaborado por la Abogacía General del Estado el 21 de octubre de 2002, a instancias de esa Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, relativo al tema de la titularidad del centro de trabajo en las obras de construcción y (10) Dictamen de 23 de febrero de 2004 de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento sobre cuestiones formuladas por el Director General de Carreteras acerca del mismo aspecto. 20