MCI SEÑOR PRESIDENTE DENTROD8131 EIN1SIUCIONAL

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1 MCI Esignio,r50$ Sumilla: Interpone demanda de Inconstitucionalidad contra el Decreto'. Leinálvo N 1049, Decretó': nstegislativo del.... Notarilr. de Inconstitucionalidad N'.. SEÑOR PRESIDENTE DENTROD8131 EIN1SIUCIONAL I. PETITORIO COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA órgano creado por la Ley N y el art. 127 del D. Ley N (ahora art. 135 D. Leg. N 1049), con domicilio real en la Av. Gregorio Escobedo N 339, Distrito de Jesús María, Lima, debidamente representado por su Decano Doctor CESAR HUMBERTO BAZAN NAVEDA, identificado con Documento Nacional de Identidad N ; y, la JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU, con domicilio real en la Av. Gregorio Escobedo N 339, Distrito de Jesús María, Lima, debidamente representada por su Presidente el Doctor CESAR HUMBERTO BAZAN NAVEDA, identificado con Documento Nacional de Identidad N ; y, señalando domicilio procesal en la Casilla N 234 del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (Palacio Nacional de Justicia, 4 Piso), a usted decimos: Que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 200 inciso 4) de la Constitución Política, concordante con lo señalado en el artículo 77 del Código Procesal Constitucional, interponemos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el Decreto Legislativo N 1049, Ley del Notariado, con el objeto de que se declare su inconstitucionalidad total por razón de la forma; y acumulativamente, en forma objetiva, originaria y subordinada, de modo parcial, la inconstitucionalidad por el fondo de diversos artículos específicos del mencionado cuerpo normativo y de otras normas por conexión. En ese sentido, solicitamos al Tribunal Constitucional como pretensión PRINCIPAL: Declarar INCONSTITUCIONAL el Decreto Legislativo N 1049, "Ley del Notariado", por la grave lesión al orden Constitucional al emitir una norma de rango legal que no estaba comprendida dentro del mamo de las facultades legislativas delegadas por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley N Como consecuencia de lo anterior, solicitamos que el Tribunal Constitucional, en consideración al - principio de previsión de consecuencias, disponga la "vasallo sententiae", es decir, la postergación de los efectos de su sentencia declaratoria de

2 inconstitucionalidad debido a vicios de forma insalvables de la norma cuestionada, por un plazo breve y razonable que permita al Congreso la expedición de una nueva Ley del Notariado, respetando los principios y las pautas establecidas en la sentencia. Naturalmente la vacatio sententiae que se peticiona no se extiende a las normas que expresamente declare inconstitucionales por el fondo el Tribunal Constitucional, las que deberán quedar derogadas de manera inmediata por el mérito de dicha sentencia estimatoria. De igual modo, solicitamos acumulativamente, en forma objetiva originaria, la siguiente pretensión accesoria a la PRETENSION PRINCIPAL: Declarar, en virtud de lo prescrito en el artículo 78 del Código Procesal Constitucional', la inconstitucionalidad, por conexión del Reglamento del Decreto Legislativo N 1049, aprobado por el Decreto Supremo N JUS, de fecha 04 de marzo del 2009, el cual, además de seguir la suerte del principal, tiene la grave falencia de no haber sido publicada en el Diario Oficial "El Peruano", contraviniendo así los artículos 51 y 109 de la Constitución Política. De igual modo, debe declararse la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N JUS, de fecha 17 de marzo del 2009, que modifica el artículo 8 del Reglamento de la Ley del Notariado. Que, acumulativamente, en forma objetiva originaria, solicitamos la siguiente pretensión SUBORDINADA (inconstitucionalidad de fondo): Declarar inconstitucional los artículos 21 inciso b), 19 inciso b), 22, 129, 132, 142 inciso d), 143 incisos b) y c) del Decreto Legislativo N 1049, Ley del Notariado, por contravenir expresas disposiciones de la Constitución Política del Estado (artículos 1, 2 incisos 2) y 147); 10, 20, 24 y 62. ski r II. LEGITIMIDAD PARA OBRAR Nuestra legitimidad para obrar se sustenta en lo dispuesto en el artículo 203 inciso 7) de la Constitución Política, que faculta a los Colegios Profesionales a interponer acción de inconstitucionalidad en materias de su especialidad. Siendo que la presente acción de inconstitucionalidad se interpone contra el Decreto Legislativo N 1049, referido a la Ley del Notariado, resulta evidente la vinculación directa de esta materia con el ámbito de acción y competencia de nuestro Colegio, pues la norma cuestionada regula, entre otros aspectos, el estatuto notarial (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones, etc., del notario), las normas sobre instrumentos públicos notariales, los registros notariales, archivo notarial y las normas sobre la organización notarial, entre otras. 1 Código Procesal Constitucional, artículo 78 "La sentencia que declara la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que deba extenderse por conexión o consecuencia".

3 De igual manera, y como respaldo hacia la posición jurídica del Colegio de Notarios de Lima, suscribe la presente demanda la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú. Al respecto, debe tenerse presente que, conforme a lo dispuesto por el artículo 2 inciso 2) del Decreto Ley N 25892, los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional, cuentan con una Junta de Decanos, cuya atribución es "Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión correspondiente". Precisamente por medio de esta acción se busca proteger y defender el ejercicio profesional de los Notarios. Esta legitimidad se concreta, además, en la autorización específica recibida. Así: o El COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA ha sido autorizado mediante acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 10 de marzo del 2009 y por acuerdo de la Junta Directiva de fecha 12 de febrero del año o La JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU, cuenta con la autorización unánime de la Junta Directiva para interponer esta acción, otorgada mediante acuerdo de fecha 25 de abril del III. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZONES DE FORMA DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1049, AL EXCEDER LOS TÉRMINOS DE LA DELEGACIÓN CONFERIDA POR EL CONGRESO EN LA LEY N LA DELEGACIÓN DE FACULTADES LEGISLATIVAS AL PODER EJECUTIVO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE La Constitución de 1993 reconoce al Congreso la titularidad de la potestad legislativa (Art. 102, inciso 1), pero contempla también la delegación de facultades legislativas de éste al Poder Ejecutivo, en su Art. 104, en el que se dispone lo siguiente: "Artículo El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo". 3

4 2.- Conforme se puede advertir, el Art. 104 de la Carta de 1993 dispone que la delegación de facultades legislativas debe tener carácter expreso, por lo que debe provenir de una ley autoritativa aprobada por el Congreso, que es una ley'- ordinaria. La ley de delegación debe especificar las materias específicas y el plazo por el que se concede la delegación al Poder Ejecutivo. Como primer punto, debemos resaltar que la indicación de la materia o materias legislativas objeto de delegación debe realizarse de forma clara y, rigurosa, por lo que resultaría inconstitucional el otorgamiento ja fórmulas genéricas o excesivamente amplias, -b el-carácter "abierto" de lás La Constitución ha previsto, además, la existencia de algunas aterías inifélb-gaffies-\al Poder Ejecutivo, que son aquellas que tampoco puede élobjeto-cle-deregación del Congreso a su Comisión Permanente y que se señalan en el segundo párrafo del inciso 4 del Art. 101 de la Constitución, siendo éstas: las leyes de reforma constitucional, de aprobación de tratados, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República. Un segundo aspecto que debe contener de manera obligada la ley autoritativa, es el referido al plazo por el que se conceden las facultades legislativas. Éste debe delimitarse expresamente, por lo que las delegaciones otorgadas sin plazo explícito, o aquellas que tengan un carácter indefinido o indeterminado, resultan inconstitucionales. Asimismo, la habilitación se entenderá agotada cuando el Ejecutivo cumpla con el dictado de los decretos legislativos, inclusive si ello se verifica antes del vencimiento del término por el que se ha concedido la delegación Sitie~enstitución guarda silencio respecto a procedimiento de dación de cuenta al Corntresolde los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo, el Reglamento del Congreso se ocupa de ello en su Art. 90. Esta disposición establece la obligación del Presidente de la República de remitir al Congreso los decretos legislativos expedidos en ejercicio de las facultades delegadas, dentro de los tres días posteriores a su publicación. A su vez, dispone que la revisión de los decretos legislativos estará a cargo de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, salvo que la ley de delegación confiera esta competencia a otras comisiones parlamentarias; y, precisa también que la comisión tendrá que emitir informe, en el plazo de 10 días, recomendando, de ser el caso, la derogación de los decretos que excedan el marco de la delegación otorgada, o la modificación o subsanación del vicio; sin perjuicio de la responsabilidad política que ello origine para el Consejo de Ministros que puede ameritar su censura4. 2 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. "La delegación de facultades legislativas al poder ejecutivo: el modelo constitucional y sus problemas de aplicación'. En: Los retos de una democracia insuficiente. Diez años de régimen constitucional en el Perú Lima: Comisión Andina de Juristas, 1990, p IBID, LOC. CIT. 4 "Procedimiento de control sobre la legislación delegada Artículo 90.- El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos que expide el Presidente de la República en uso de las facultades legislativas a que se refiere el artículo 104 de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas:....? Co tiv 4

5 4.- Finalmente, debemos indicar que un principio o pauta general para evaluar los alcances y el contenido de la delegación legislativa conferida por el Congreso al Ejecutivo, es que debe predominar en dicho análisis un criterio de interpretación restrictivo. Ello porque siendo el Congreso el titular originario de la potestad legislativa, no cabe que el Poder Ejecutivo, al hacer uso de la habilitación recibida, exceda los términos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegación, ni que realice una interpretación extensiva de los términos de esta delegación, autofacultándose para legislar en materias o aspectos no delegados expresamente en la ley aprobada por el Congreso LA LEY AUTORITATIVA DE DELEGACIÓN COMO PARÁMETRO PARA ANALIZAR LA COMPATIBILIDAD FORMAL DEL DECRETO LEGISLATIVO DICTADO RESPECTO A LA CONSTITUCIÓN Como es sabido, la evaluación de la constitucionalidad de una norma jurídica se determina a partir de su compatibilidad con la Constitución. Esta adecuación supone tener en cuenta los límites formales y materiales que establece la Carta Política. Pero, además, cabe señalar que dichos límites no se encuentran únicamente en el texto de la Constitución, sino que pueden encontrarse en otras fuentes, cuando sea la propia Carta la que así lo establezca. El Tribunal Constitucional se ha referido en diversas ocasiones a la noción de Bloque de Constitucionalidad para explicar este fenómeno, señalando al respecto lo siguiente: "En determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen E7 Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los decretos legislativos que dicta en uso de las facultades legislativas, dentro de los tres días posteriores a su publicación. Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto legislativo y a más tardar el primer día útil siguiente, el Presidente del Congreso envía el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso o a la que señale la ley autoritativa, para su estudio. c) La Comisión informante presenta dictamen, obligatoriamente, en un plazo no mayor de 10 días. En el caso que el o los decretos legislativos contravengan la Constitución Política o excedan el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso recomienda su derogación o su modificación para subsanar el exceso o la contravención, sin perjuicio de la responsabilidad política de los miembros del Consejo de Ministros.» (Inciso modificado. Resolución Legislativa del Congreso N CR, publicada el 13 de octubre de 2001) 5

6 la condición de "normas sobre la producción jurídica", en un doble sentido; por un lado, como "normas sobre la forma de la producción jurídica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como "normas sobre el contenido de la formación", es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido." 5 (Resaltado añadido). Así, la Ley Autoritativa que aprueba el Congreso para habilitar la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo, "constituye el caso más emblemático de las normas interpuestas, pues ellas sirven para evaluar si las condiciones en las cuales se autorizó la delegación han sido cumplidas por el Poder Ejecutivo" (6). De este modo, la Ley Autoritativa forma parte del Bloque de Constitucionalidad a partir del cual se determinará la constitucionalidad del Decreto Legislativo expedido al amparo de la delegación. Por lo tanto, si el Decreto Legislativo cuestionado no cumple con alguno de los requisitos a los que hemos hecho mención, es decir, ceñir el ejercicio de la delegación de facultades a la materia o al plazo señalado explícitamente en la Ley Autoritativa, podremos concluir que resulta incompatible con la Constitución desde un punto de vista formal LA LEY N DE DELEGACIÓN DE FACULTADES LEGISLATIVAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL CELEBRADO ENTRE EL PERÚ Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (TLC) Y EL APOYO A LA COMPETITIVIDAD ECONÓMICA PARA SU APROVECHAMIENTO Mediante la Ley N 29157, el Congreso aprobó la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias específicas, con la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y los Estados Unidos. Esta ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 de diciembre del 2007, y publicada en el diario oficial El Peruano el día 20 de diciembre de mismo año. En su Art. 3 se dispuso que entraría en vigencia el 1 de enero del Conforme señala textualmente el título de la propia ley, se "delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento". El Art. 1 de la referida norma reafirma este objeto y finalidad, señalando: 5 Expedientes N PI/TC y PI/TC, sentencia de fecha 25 de setiembre de CARPIO MARCOS, Edgard. "Normas interpuestas en la Acción de Inconstitucionalidad (el caso peruano)». En: Constitucionalismo y Derechos Humanos. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, D.F., de febrero de 2002), p

7 "Artículo 1.- Disposición autoritativa general Delégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias especificadas en la presente Ley, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, dentro del marco de lo previsto en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101 y en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú, y lo establecido en el inciso d) del numeral 1 del artículo 76 y en el artículo 90 del Reglamento del Congreso de la República" 3.- En el Art. 2 de la Ley se establecen dos precisiones fundamentales para delimitar los alcances y contenido de la delegación aprobada por el Congreso a favor del Poder Ejecutivo. Así, en el numeral 2.1 se cumple con la exigencia del primer párrafo del Art. 104 de la Constitución, estipulando las materias y el plazo de la delegación. La norma dispone lo siguiente: "2.1 La delegación a la que se refiere el artículo 1 tendrá un plazo de ciento ochenta (180) días calendario y comprende la facultad de legislar sobre las siguientes materias: Facilitación del comercio; mejora del mamo regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado; mejora de la administración de justicia en materia comercial y contenciosa administrativa, para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial; promoción de la inversión privada; e) impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; O promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas; fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y, mejora de la competitividad de la producción agropecuaria". Por su parte, en el numeral 2.2 de la ley de delegación se precisa que "el contenido de los decretos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento". Esta reiteración es precisa e importante, porque establece que los decretos legislativos que se dicten tendrán que referirse a las materias delegadas pero en vinculación a la implementación y el cumplimiento de los compromisos contenidos en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos (TLC) o para mejorar la competitividad económica con miras a su aprovechamiento. 4.- Lo dispuesto en el Art. 2.2 de la Ley nos lleva a sostener que la interpretación de ambos numerales del Art. 2 de la Ley N debe hacerse de manera necesariamente conjunta y sistemática. Así, si bien en el Art. 2.1 de la Ley N se autorizó la delegación de facultades para que 7

8 el Poder Ejecutivo legisle en 8 materias específicas, algunas de las cuales contienen a su vez algunos subtemas, no puede olvidarse que en el Art. 2.2 de la propia ley de delegación se precisó expresamente que el contenido de los Decretos Legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento. 5.- En consecuencia, existe una necesaria e indisoluble articulación entre ambos numerales del Art. 2 de la Ley N 29157, lo que implica que las materias específicas que se delegan no tienen (ni puede adjudicárseles) un alcance general, sino que deben circunscribirse y limitarse a los marcos previstos en el TLC celebrado entre el Perú y los Estados Unidos, sea para facilitar su implementación y dar cumplimiento a sus acuerdos, o para mejorar la competitividad económica que permita su aprovechamiento LA FALTA DE ADECUACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1049 A LOS TÉRMINOS DE LA DELEGACIÓN OTORGADA POR LA LEY N Como señalamos anteriormente, mediante la Ley N el Congreso delegó al Poder Ejecutivo facultades legislativas en diversas materias, con la exclusiva y expresa finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial celebrado entre el Perú y los Estados Unidos ("TLC"), así como de apoyar la competitividad económica para su aprovechamiento. Al amparo de esta delegación, el Poder Ejecutivo expidió el Decreto Legislativo N 1049, Ley del Notariado. En la parte considerativa del Decreto Legislativo N 1049, se indican los aspectos que justificarían su expedición al amparo de la delegación legislativa conferida por la Ley N 29157, señalando lo siguiente: "Que, el desarrollo del comercio y la promoción tanto de la inversión privada nacional como extranjera así como la formalización de micro, pequeñas y medianas empresas deben contar con una seguridad y publicidad jurídicas que permitan garantizar la cognoscibilidad general de derechos inscribibles o de actos con relevancia registral, lo que implica la modernización de instituciones del Estado, así como de los de operadores adscritos o que actúan por delegación de éste, que, dentro del ordenamiento jurídico, garantizan la seguridad de los actos y transacciones inscribibles, siendo necesario por ello dictar la ley correspondiente que conlleve una mejora en el ejercicio y supervisión de la función notarial, por ser el notario el profesional en Derecho autorizado para dar fe pública por delegación del Estado, a los actos y contratos que ante él se celebren; adecuándolo a los últimos cambios tecnológicos para facultar las transacciones y el intercambio comercial mediante canales seguros"

9 Como vemos, la norma intenta sustentar sus alcances, y con ello implícitamente su vinculación con las materias objeto de delegación, en la necesidad de crear un marco de seguridad jurídica y publicidad para así asegurar el desarrollo del comercio, la promoción de la inversión privada nacional y extranjera, así como la formalización de micro, pequeñas y medianas empresas. Desde esta perspectiva, el Poder Ejecutivo considera que, para dotar de dicha seguridad y publicidad a los actos jurídicos inscribibles, es preciso modernizar las instituciones encargadas por delegación de dar fe sobre actos o transacciones. Por su parte, el contenido del Decreto Legislativo N 1049 se encuentra referido a los siguientes aspectos: El Título I del Decreto Legislativo, denominado Del Notariado y de la Función Notarial, regula básicamente el estatuto del Notario. En este título se abordan temas como: el ingreso a la función notarial, los deberes y obligaciones del notario, las prohibiciones impuestas al notario, sus derechos, las causales de cese del notario y la medida cautelar aplicable ante la concurrencia de cualquiera de las causales de cese, entre otros aspectos. En el Título II de la norma citada, se regulan los Instrumentos Públicos Notariales. Éstos se clasifican en Instrumentos Públicos Protocolares, como las Escrituras Públicas, Testamentos, Protestos y Actas de Transferencias de Bienes Muebles; y, en Instrumentos Públicos Extraprotocolares, como las actas extraprotocolares, la certificación de entrega de cartas notariales, la certificación de firmas, la expedición de copias certificadas, etcétera. Por su parte, el Título III del Decreto Legislativo, denominado De la Organización del Notariado, se encarga de normar, principalmente, las atribuciones y obligaciones de los Colegios de Notarios, sus órganos de gobierno y administración y sus ingresos. También se incluyen disposiciones sobre la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios, el Consejo del Notariado, la Vigilancia del Notariado y el régimen disciplinario, aunque éste último aspecto forma parte del Estatuto del Notario. 5.- Como se puede apreciar, a partir de la revisión del contenido de la norma objeto de cuestionamiento en este proceso de inconstitucionalidad, no existe ninguna vinculación directa ni adecuación real del Decreto Legislativo con la Ley Autoritativa y la implementación del TLC con los Estados Unidos. En verdad, el grueso del contenido del Decreto Legislativo N 1049 no tiene relación alguna con el TLC, pues regula materias distintas a la promoción comercial, inversión privada y, en general, de las materias que han sido objeto de delegación o que estén contenidas en dicho acuerdo comercial. Y con ello es evidente que este Decreto Legislativo tampoco puede cumplir con el segundo requisito de la ley de delegación, que exige que su dación responda a la implementación del TLC o a su aprovechamiento. Así, por ejemplo, consideramos notorio y evidente que lo referido al estatuto del notario, así como los requisitos para acceder a la función notarial, sus obligaciones, deberes y prohibiciones, entre otros aspectos, carecen de vinculación alguna con las materias objeto de delegación y, menos aún,

10 r, 1.) Urv)A. pueden coadyuvar en la implementación del TLC o a su aprovechamiento. La misma desvinculación con las materias y requisitos de la delegación la encontramos en la regulación de los Colegios de Notarios y del órgano destinado al control de la función notarial, como el Consejo del Notariado. Si bien algunas de las materias normadas en el Título II del Decreto Legislativo, en donde se han regulado distintos instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares, podrían guardar cierta vinculación con las materias objeto de delegación, referidas a actividades comerciales, en muchos casos esta vinculación resulta inexistente. Así, por ejemplo, el tratamiento normativo de los testamentos, carece de nexo alguno con las materias delegadas o el TLC con los Estados Unidos. Aunque la función notarial, en general, tiene incidencia en la seguridad jurídica y formalización de las actividades comerciales, es evidente que el grueso de las actividades que realiza el notario y de quienes requieren sus servicios, nada tienen que ver con el TLC celebrado entre el Perú y los Estados Unidos o con labores de exportación o importación de bienes efectuadas a su amparo. Es más, aún en los pocos casos que ello sea así, de haber sido necesario se podrían haber dictado modificaciones específicas y puntuales con dicho propósito en la norma vigente sobre Notariado, respecto a determinados instrumentos o procedimientos notariales. Pero la verdad es otra. El Decreto Legislativo N 1049, que norma de manera integral la Ley del Notariado, no tiene justificación jurídica alguna ni vinculación respecto a la delegación conferida por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley N Se trata de una norma que, como queda demostrado, regula todo el estatuto de la función notarial y el conjunto de los instrumentos públicos notariales, asuntos de carácter general que se aplican a todos los actos y procedimientos notariales cotidianos, la mayoría de los cuales no tiene ninguna relación con el TLC ni involucra a personas que realicen actividades comerciales o económicas en dicho ámbito. En consecuencia, al haber rebasado y excedido el Decreto legislativo N 1049 el marco y los términos de la delegación concedida por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley N 29157, referida expresa y exclusivamente a la implementación y aprovechamiento del TLC con los Estados Unidos, dicha norma resulta manifiestamente inconstitucional por razones de forma, al vulnerar el Art. 104 de la Constitución. IV. FUNDAMENTOS JURIDICOS QUE SUSTENTAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1049 POR RAZONES DE FONDO Pero además del carácter inconstitucional del Decreto Legislativo N 1049 por razones formales, al exceder los términos de la delegación conferida por el Congreso, adicionalmente presenta graves vulneraciones de la Constitución en diversos temas de orden sustancial. En ese sentido, procedemos a exponer los 10

11 11 fundamentos jurídicos que sustentan las pretensiones subordinadas de nuestra demanda LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO b) DEL ARTÍCULO 21 DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1049, QUE ESTABLECE LA EDAD DE 75 AÑOS PARA EL CESE EN LA FUNCIÓN NOTARIAL El inciso b) del artículo 21 del Decreto Legislativo N 1049, incorpora una causal de cese de los Notarios Públicos que resulta violatoria del derecho fundamental a no ser discriminado por razones de edad, implicando además una desprotección a la contingencia de vejez y, como tal, es lesiva al derecho a la seguridad social. La citada norma dispone lo siguiente. "Artículo 21.- Motivos de Cese El notario cesa por b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad" LA VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN La Igualdad ante la ley es un principio fundamental que goza de una doble dimensión. Por un lado, se trata de una pauta o principio "rector de todo el ordenamiento jurídico del Estado Democrático de Derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica que éste debe garantizar y preservar" 7 ; por lo que debe inspirar y orientar la producción de normas, los actos de los poderes públicos, e incluso de los particulares, así como su interpretación. Pero además, constituye un derecho fundamental subjetivo que confiere a toda persona "el derecho a ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación." 8 El reconocimiento del derecho a la igualdad y a la no discriminación, no tiene como objetivo propender a la paridad, ni supone recusar cualquier tipo de diferenciación. Por ello, se ha señalado que "La igualdad se aleja del igualitarismo, o de la parificación [...j, para insertarse en una especie de concepto (criba) de admisión o rechazo de las desigualdades de trato/e En esta línea, el Tribunal Constitucional Español ha establecido que el derecho a la igualdad de trato "no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva. Significa que a los supuestos de hecho iguales han de serles aplicables unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca, al mismo 7 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima: Ara Editores, 2002, p IBÍD, p RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y Fernanda FERNÁNDEZ LÓPEZ. Igualdad y Discriminación. Madrid: TECNOS, 1986, p

12 )2 CO ti" tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicio de valor generalmente aceptados."1 Descartada la identidad automática entre toda diferenciación y la discriminación, es posible afirmar que "el punto crucial a establecer, entonces, es cuándo nos hallamos ante una diferenciación o a un trato desigual admisible constitucionalmente y cuándo por el contrario- ello configura una situación de discriminación que debe quedar proscrita"» Así, los tratamientos diferenciados que tienen su origen en una norma jurídica, deberán acreditar que las diferencias normativas obedecen a "una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia debe aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente una relación racional de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguidan.12 Dentro de los motivos o razones utilizadas para establecer diferenciaciones que eventualmente constituyen supuestos de discriminación, destacan las causas o motivos "sospechosos", dentro de los cuales encontramos a la raza, el sexo, el origen, la condición social y/o económica, entre otros. Se trata de causas de discriminación asociadas a prácticas discriminatorias históricamente arraigadas, sobre los que recae una suerte de presunción en contra de su legitimidad. Por ello el análisis de estas diferenciaciones debe ser más severo y riguroso. Las constituciones suelen incluir expresamente un conjunto de motivos sospechosos, aunque es necesario precisar que no se trata de una lista cerrada o taxativa, sino que puede verse complementada con el aporte del legislador o de la jurisprudencia. Así, por ejemplo, en el caso peruano, el inciso 2 del artículo 2 de la Carta prohíbe la discriminación por razones de "origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica", añadiendo "o de cualquier otra índole". A esta lista abierta, el inciso 1 del artículo 37 del Código Procesal Constitucional, por ejemplo, ha añadido la "orientación sexual'. Aunque no se encuentre expresamente recogida a nivel normativo, resulta evidente que la diferenciación que se adopte teniendo en cuenta la condición de discapacidad física o mental derivada de la edad, deberá ser tratada como una causal de diferenciación sospechosa de discriminatoria, por lo que deberá ser analizada con rigurosidad. Aunque nuestra Constitución no señala explícitamente a la edad como causa de diferenciación prohibida o sospechosa de conllevar una discriminación, dicho factor puede estar presente bajo determinados supuestos. Sobre el particular, resulta ilustrativo comentar la postura de la Corte Constitucional de Colombia sobre el 'ferio de la estad rnmn f ctor de diferenciación, establecido en encia C-093, del 31 de enero de En 10 LORCA NAVARRETE, José. Derechos Fundamentales y Jurisprudencia. Madrid: Ediciones Pirámide, 1995, p Citado por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Op. Cit., p GAVARA DE CARA, J.C. Contenido y función del término de comparación en la aplicación del principio de igualdad. Navarra: Thomson. Aranzadi, 2005, p

13 esta decisión, la Corte Colombiana evaluó los supuestos en los que la edad debe considerarse una categoría de carácter sospechoso para efectos de la discriminación, precisando: "37. (...) una diferenciación con fundamento en la edad, no puede ser tachada como sospechosa de discriminación cuando se establecen mínimos para el ejercicio de una actividad. En cambio ello se torna más problemático si fija topes (máximos) a partir de los cuales no podrá ejercerse una actividad, sencillamente porque la edad se convierte ahora en un rasgo permanente de la persona y del cual no podrá prescindir voluntariamente. Y, además, las evidencias sociológicas tienden a mostrar que las prácticas discriminatorias contemporáneas tienden a recaer primariamente sobre aquellas personas que han superado un cierto umbral cronológico."(ei resaltado es añadido). Siguiendo el razonamiento de la Corte, es posible concluir que las diferenciaciones adoptadas sobre la base del criterio de la edad deberán ser evaluadas con mayor rigurosidad cuando sus consecuencias consistan en fijar un límite temporal a partir del cual la persona afectada se verá impedida de ejercer una actividad, cargo o función, o cuando, en general, a partir de dicha circunstancia se vean recortados sus derechos de manera definitiva. Con el propósito de establecer cuándo una diferencia de trato constituye un supuesto de discriminación, la doctrina y jurisprudencia constitucional comparadas han desarrollado el denominado Test de la Igualdad, como herramienta para determinar si una diferenciación legislativa es discriminatoria y cuándo resulta compatible con la Constitución. El Tribunal Constitucional peruano se ha adherido a esta corriente, al señalar que: "65. El test de razonabilidad o proporcionalidad, (...) es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad." 13; y, en ese sentido, ha establecido las distintas fases que lo integran y que se desarrollan a continuación. 9.- El primer paso del test, es la verificación de la diferenciación legislativa; consiste en determinar si el supuesto de hecho cuestionado como discriminatorio, es efectivamente distinto al supuesto de hecho con el cual se le compara (término de comparación). Para tal efecto, se debe acreditar previamente que "la situación del demandante que alega violación (...) debe ser análoga o comparable a aquélla en que se encuentran las personas que disfrutan de una mejor protección del derecho en cuestión". 14 En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha establecido que "el hecho de que existan ciertas diferencias entre dos individuos no hace Expediente N PI/TC, proceso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley de Regalía Minera. 14 CARMONA CUENCA, Encarna. "La prohibición de discriminación (Art. 14 CEDH y Protocolo 12)". En: GARCÍA ROCA, Javier y Pablo SANTOLAYA (Coordinadores). La Europa de los derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p

14 inaplicable el citado precepto [pues] la situación de los individuos no tiene por qué ser idéntica, sino solamente análoga" 15. Será determinante, entonces, establecer "cuándo dos situaciones reales son equiparables; cuándo sus similitudes deben predominar sobre sus diferencias" 16 En nuestro caso, es claro que existe un tratamiento legislativo distinto entre los Notarios Públicos que llegan al límite de los 75 años de edad y los notarios que no superen aún dicho umbral. En el primer caso, de acuerdo al inciso b) del Art. 21 del Decreto Legislativo N 1049, los notarios ya no podrán seguir ejerciendo la función notarial, mientras que en el segundo supuesto, no habrá impedimento para que continúen ejerciendo sus actividades. El segundo paso del test, consiste en la determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualdad. Esta etapa busca elegir cuál es el grado de intervención con el cual el operador del derecho analizará la diferencia legislativa. La intervención es calificada como grave, en aquellos casos en los que la diferenciación tiene como sustento cualquiera de los motivos proscritos en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución, como son el origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, y la condición económica, u otros que son conocidos como motivos o causas de diferenciación sospechosa. En estos casos el análisis de la diferenciación que se ha establecido deberá evaluarse con mayor rigurosidad. Por otro lado, la intervención de intensidad media se configura cuando la diferenciación se sustenta en cualquiera de los motivos proscritos por la Constitución ya mencionados, teniendo como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un interés legítimo. Finalmente, la intervención será de intensidad leve si la diferenciación se sustenta en motivos distintos a los proscritos en la Constitución, y tiene como correlato el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo. En el presente caso, el criterio diferenciador es la edad, que marca el momento a partir del cual los notarios públicos ya no podrán seguir ejercitando sus funciones. Esta característica lo convierte en un factor de tipo sospechoso, por lo que debe aplicarse el nivel de intensidad grave. El tercer paso, es la verificación de la existencia de un fin constitucionalmente legítimo o válido en la diferenciación. Ello implica determinar la compatibilidad constitucional de la finalidad perseguida con el trato legislativo diferenciado, lo que supone descartar que este fin u objetivo se encuentre proscrito expresa o tácitamente por la Constitución. Cabe destacar que la finalidad o finalidades que explican determinada regulación, no siempre constan de manera expresa, por lo que el intérprete deberá explicitar su contenido. Según ha señalado el Tribunal Constitucional, es necesaria una labor interpretativa que debe tomar en consideración distintos elementos, como U ti 15 IBÍD, LOC.CIT. 16 RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y Fernanda FERNÁNDEZ LÓPEZ. Igualdad y Discriminación. Madrid: TECNOS, 1986, p

15 1 5 son el texto legal interpretado a la luz de una interpretación teleológica de sus disposiciones, su exposición de motivos y/o los trabajos parlamentarios. En el caso materia de análisis, la finalidad buscada por la norma sería asegurar el correcto desempeño de la función notarial. La norma asume que alcanzada determinada edad, la persona ya no cuenta con las habilidades que se requieren para desempeñarse adecuadamente como Notario. Al margen de que la medida adoptada para alcanzar la finalidad buscada resulte compatible o no con la Constitución, lo cual será determinado seguidamente, debemos indicar que se trata de una finalidad acorde con la Constitución. El cuarto paso del Test de la Igualdad, supone el examen de la idoneidad de la diferencia cuestionada. De acuerdo a lo establecido por el TC, "La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto". Es decir, la medida legislativa sujeta a evaluación debe resultar útil y eficaz para alcanzar el fin (constitucionalmente válido) pretendido por el legislador. En el caso que venimos analizando, cabría preguntarse si la limitación impuesta por razón de alcanzar una determinada edad, permite alcanzar la finalidad buscada por la norma; es decir, evaluar si la imposición de una edad límite como causal de cese e impedimento para continuar ejerciendo la función notarial, resulta idónea para determinar que un Notario carece de la capacidad física y mental o de las habilidades requeridas para continuar desempeñando esta función de manera adecuada. Consideramos que esta norma tiene una eficacia bastante reducida y discutible. Si bien a través de su aplicación se podrá excluir a los notarios que ya no gocen de la capacidad física y/o mental necesaria, ocasionará también que personas que si cuentan con dicha capacidad se vean obligadas a abandonar la función notarial por el solo hecho de que se produzca un suceso cronológico ajeno a su voluntad, como es haber alcanzado los 75 años de edad. Concluimos, entonces, que la medida no resulta suficientemente idónea ni útil en relación con la finalidad perseguida, con lo cual queda demostrado su carácter discriminatorio. Sin embargo, para reforzar nuestra afirmación de que el establecimiento de la edad de 75 años como causal de cese en la función notarial resulta discriminatorio e inconstitucional, continuaremos con la aplicación del Test de la Igualdad. El quinto paso de este test, es el Examen de necesidad, el cual consiste en "que la medida legislativa que establece un trato diferente para conseguir una finalidad legítima, deba resultar la menos gravosa para los principios y derechos afectados". Este análisis se realizará con mayor rigurosidad cuando nos encontremos ante causas sospechosas de diferenciación. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional tiene establecido que "el sub principio de 15

16 necesidad exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultará inconstitucional". Atendiendo a esta consideración, la inconstitucionalidad del inciso b) del Art. 21 del Decreto Legislativo N 1049 resulta manifiesta, pues es claro que disponer el cese automático del notario en su actividad, por el solo hecho de alcanzar la edad de 75 años, no es la medida de menor intensidad para obtener la finalidad perseguida. Si lo que se busca es garantizar que los notarios ejerzan sus funciones gozando plenamente de sus aptitudes físicas y mentales, para así asegurar la calidad del servicio y la seguridad jurídica que imparten, se pudo extender las exigencias, hoy existentes, respecto a la obligatoriedad de contar con exámenes o evaluaciones periódicas sobre el estado de las capacidades físicas y mentales, aplicándolas a los notarios que alcancen los 75 años de edad. Con ello se lograría alcanzar la finalidad perseguida, evitando el cese forzoso de personas mayores de 75 años a pesar de que conservan sus capacidades físicas y mentales para el adecuado desempeño de la función Finalmente, el Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, tendremos que: "cuanto mayor es la intensidad o grado de afectación de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional". Como se aprecia, el grado de intensidad de la intervención se aplica también en este último paso del test y determina la intensidad del control sobre dicha intervención. Aplicando esta etapa del test al caso materia de análisis, y sin perjuicio de que ya ha quedado demostrada en la fase previa la inconstitucionalidad de la diferencia de trato que se ha introducido en el Decreto Legislativo del Notariado respecto a la fijación de una edad límite que acarrea el cese automático en la función, por carecer de idoneidad y necesidad, es posible señalar que existe una falta de proporcionalidad entre las ventajas que se obtienen a través de la aplicación de la norma y las desventajas que la misma acarrea, es decir, la afectación del derecho a no ser discriminado en razón de la edad. Ya hemos demostrado que la medida en cuestión no ofrece mayores ventajas ni resulta la más idónea, certera o útil para garantizar que los notarios cuenten con la capacidad mental y física necesaria. A su vez, conlleva graves consecuencias pues supone el cese de las actividades del notario de manera definitiva, sin que necesariamente existan causas objetivas que lo justifiquen. En estos casos, los notarios ya no podrán ejercer la actividad a la que han dedicado gran parte de su vida, con lo cual se violará su derecho al trabajo, a su proyecto de vida y a no ser discriminado por razón de su edad. Por tanto, debemos concluir que la diferencia de trato que se ha establecido resulta inconstitucional y discriminatoria al atentar contra la dignidad humana. -11:000f1 16

17 Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse presente que con anterioridad a la reforma establecida en esta materia por el Decreto Legislativo N 1049, las normas antes vigentes disponían que los notarios ejercieran sus funciones en tanto se mantuvieran en plena capacidad física y mental, sin necesidad de establecer un cese obligatorio por límite de edad. En efecto, el derogado Decreto Legislativo N 26002, Ley del Notariado, prescribía en su artículo 21 que el notario cesa al "Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 1017, siendo una de éstas cualidades y de la mayor importancia: "e) Estar físicamente apto para el ejercicio del cargo" Si para la anterior Ley del Notariado, mientras el Notario se encontraba en condiciones de prestar adecuadamente el servicio notarial, tenía la posibilidad de mantenerse en el ejercicio de la función, el Decreto legislativo N 1049 parecía seguir este mismo criterio cuando, en el inciso j) de su artículo 21, dispone como uno de los motivos de cese en la función notarial "perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida la causal". Pese a ello, y a pesar de que pudieron adoptarse otros mecanismos que permitan comprobar certeramente si el notario sigue contando con la capacidad física y mental que requiere el adecuado desempeño de su labor, se ha optado injustificadamente por establecer, en el inciso b) del Art. 21, una edad límite en la que, indefectiblemente y sin contar con información objetiva respecto a la capacidad de los notarios, se producirá el cese en sus funciones. Es importante señalar que antes de la expedición del Decreto Legislativo N 1049, el Ministerio de Justicia dictó algunas normas complementarias a las existentes para regular la capacidad física y mental de los notarios. Así, el Ministerio emitió primero la Resolución Ministerial N JUS, de fecha 21 de mayo del 2007, que contenía disposiciones para la implementación del llamado "Registro de Notarios", estableciendo una serie de exámenes médicos, psicológicos y psiquiátricos, a ser efectuados por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público. La norma prescribía que el notario debía remitir a este Registro (que está a cargo del Consejo del Notariado) "Certificado Médico expedido por Médico Legista, que acredite que el notado se encuentra en capacidad física y mental, para el ejercicio de la función notaria!' El objeto de este dispositivo administrativo fue establecer un mecanismo para determinar y garantizar la aptitud física y mental de los notarios, en concordancia con lo prescrito en el artículo 10 de la Ley del Notariado. Sin embargo su rango normativo, una Resolución Ministerial, no resultaba válido pues, dicha RM pretendía reglamentar la Ley del Notariado en un punto específico, a pesar que la Constitución dispone que los Reglamentos de las Leyes se expiden por el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo (Art. 118 inciso 8). 17 Es menester señalar que la Resolución Ministerial N JUS, fue modificada vía fe de erratas sobre la base de un oficio del Presidente del Consejo del Notariado (el oficio N JUS/CN, de fecha 7 de mayo de 2007). 17

18 , Esta Resolución Ministerial fue íntegramente modificada por la Resolución Ministerial N , del 30 de mayo de 2008, publicada escasos días antes de la emisión del Decreto Legislativo N La nueva norma introdujo un sistema diferenciado de exámenes según la edad del Notario. Así, se señaló lo siguiente: - Los notarios hasta con 69 años de edad, debían obtener una certificación emitida por un médico internista y visada por la Dirección Regional de Salud. Los notarios que tuvieran entre 70 y 79 años inclusive, necesitaban contar con un certificado médico expedido por un medico internista y uno emitido por un médico psiquiatra. Ambos debían ser visados por la Dirección Regional de Salud. Los Notarios de 80 o más años de edad, requerían un certificado médico expedido por un Médico del Instituto de Medicina Legal. Como se puede observar, estos nuevos dispositivos, que existen desde el 2007, exigían a los notarios acreditar su plena capacidad física y mental, y adoptaba previsiones especiales para que los notarios de mayor edad certifiquen su capacidad a través de exámenes médicos y psiquiátricos. Lamentablemente, aunque consideramos que esta era una opción legislativa que resultaba útil y menos gravosa, frente al cese de los notarios que superen los 75 años de edad por considerar que con ello pierden capacidad para el adecuado desempeño de su función, este criterio ha sido abandonado por una alternativa de manifiesta inconstitucionalidad, como la adoptada en el Decreto Legislativo N 1049, al postular como opción a la evaluación de la capacidad el cese automático por límite de edad Por lo demás, es importante tener en cuenta que el criterio adoptado por el Decreto Legislativo N 1049 es contrario a lo que ha establecido el Tribunal Constitucional en relación a la edad como factor de diferenciación. En efecto, al sentenciar el proceso de Amparo entablado por Marcial Huiman Aguilar contra la Universidad Nacional de Trujillo, el TC rechazó que el criterio de la edad pueda reputarse constitucionalmente válido para determinar la continuidad o el cese de un trabajador. En el caso citado, el demandante solicitaba que se declare la inaplicabilidad de los artículos 35, inciso a), del Decreto Legislativo N 276 y 323 e inciso a), del Estatuto de la Universidad Nacional de Trujillo. De acuerdo a lo prescrito en dichas normas, una vez que el docente alcance los 70 años de edad debía cesar en el cargo de profesor de dicha casa de estudios. Al respecto, el Tribunal Constitucional amparó su demanda y señaló que: "el sólo hecho de llegar a una edad determinada no significa necesariamente una disminución de las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un académico o de quien desarrolla funciones administrativas de alta dirección". 18

19 , ek Agregando que: "no está demás añadir que cuando lo que se pretende es el cese de un docente por razones de edad, se adopta una decisión contraria a la razón y el sentido común".18 Cabe destacar que en la experiencia Argentina tuvo lugar un debate similar, a propósito de lo prescrito en el artículo 32 del Decreto Ley N 9020/78, Ley Orgánica del Notariado Bonaerense, en donde se impuso como límite al ejercicio de la función notarial el cumplir los 75 años. Dicha norma prescribió lo siguiente: 'Artículo 32.- No podrán ejercer funciones notariales: 1. Los que llegaren a cumplir setenta y cinco (75) años de edad" Pues bien, en este caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, en la causa "Franco, Blanca Teodora c,/provincia de Buenos Aires- Ministerio de Gobierno", del 12 de noviembre de 2002, consideró que dicha disposición resultaba arbitraria y violatoria del derecho a la no discriminación y del derecho al trabajo, señalando: "6. En efecto, el art.32 inc.1 del decreto- ley 9020/78, que dispone una suerte de presunción juris et de jure de que quienes alcanzan la edad allí prevista se encuentran incapacitados para ejercer la función notarial, resulta arbitrario debido a su generalidad y su falta de sustento racional, además de vulnerar el derecho de trabajar y la garantía de igualdad ante la ley, consagrados en la constitución nacional y en tratados internacionales de jerarquía constitucional'. (resaltado añadido). En el mismo sentido resolvió la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 16 de junio de 2004, en la causa B "Glaría, Irma Narcisa c/ Provincia de Buenos Aires- Ministerio de Gobierno s/ amparo". En esta decisión, el citado órgano jurisdiccional señaló que el cese automático en el ejercicio de funciones notariales para aquellos que alcanzaren los setenta y cinco años de edad, "vulnera el principio de igualdad ante la ley porque, sin perjuicio de que se aplique por igual a todos los escribanos que estén en esa situación, es una norma limitativa que no existe en la regulación de otras profesiones liberales". En el voto el magistrado Negri, que hizo mayoría pues contó con la adhesión de los magistrados Roncoroni, Soria, Kogan y Genoud, se consideró que: "la norma consagra una presunción iure et de iure en el sentido de que quienes han alcanzado la edad de 75 años ya no son capaces, de hecho, de ejercer funciones notariales y que me parece ocioso destacar el rigor del precepto: cesación automática en la titularidad del registro al 18 Proceso de Amparo tramitado bajo el expediente N AA/TC. Los mismos argumentos se reiteraron al sentenciar el proceso tramitado bajo el expediente N AA/TC. 19

20 m 2S9 llegar a esa edad sin el correlato de la segura obtención de un beneficio previsional". También resaltó la inconstitucionalidad del cese por límite de edad del notario: "es sabido por todos que el hombre, a la edad de 75 años, puede gozar de un perfecto estado de salud física y mental" Recordó además que también hay que considerar que: "el principio de igualdad se ve irremisiblemente afectado, pues si bien el legislador puede válidamente establecer un tratamiento desigual para quienes se encuentren en diferente situación, ello lo es a condición de que la distinción no aparezca como arbitraria o irrazonable. El hecho de que la limitación se aplique a todos los escribanos que lleguen a la edad de 75 años no implica necesariamente que no se viole el principio señalado, puesto que todos ellos son inválidamente discriminados frente a otros profesionales que no ven imposibilitado el ejercicio de su profesión en razón de la edad que hubiesen alcanzado, con independencia de la importancia y gravedad de las funciones que les competan" Por todo lo expuesto, resulta evidente que el establecimiento de un límite de edad, a los 75 años, que origine el cese forzoso y automático del notario en el desempeño de su función, a pesar que pueda gozar de plena capacidad física y mental para proseguir en su labor, resulta inconstitucional por suponer una discriminación en razón de la edad que no tiene ninguna justificación. Así lo confirman los fundamentos jurídicos antes expuestos, así como la jurisprudencia específica del Tribunal Constitucional peruano y de otros tribunales extranjeros LA IMPOSIBILIDAD DE ASIMILAR LA FUNCIÓN NOTARIAL AL RÉGIMEN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA 1.- Uno de los argumentos de quienes pretenden justificar la validez del establecimiento de una edad límite para el cese en la función notarial, es que el notario desempeña una función pública y, por lo tanto, le resultan aplicables las reglas del régimen laboral público, entre las que se encuentra el cese por límite de edad. Según este errado criterio, si los notarios son funcionarios porque prestan un servicio público, nada impide que deban cesar al cumplir una edad límite, tal cual existe en todos los ramos de la administración estatal. Sin embargo, resulta importante aclarar que los notarios no son funcionarios públicos, por lo que no pueden alcanzarles las limitaciones referidas a la edad...- que se contempla en las normas referidas a los servidores del Estado. Un ejemplo directo sobre otros modelos en el derecho comparado, nos puede dar luces sobre la materia. En España, el notario debe jubilarse forzosamente 20