SENTENCIA N 274/2.015

Transcripción

1 AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 ZARAGOZA C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO) TFNO.: FAX: RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 395/2015 SENTENCIA N 274/2.015 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI MAGISTRADOS DÑA. ESPERANZA DE PEDRO BONET D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCO EN LA CIUDAD DE ZARAGOZA, A ONCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE. Vista por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, la presente causa, seguida por los trámites de las D.P. n 2371/2014, rollo nº 35 del año 2.015, procedente del Juzgado de Instrucción 7 de Zaragoza, por delito contra la salud pública, contra el acusado WILSON ANTONIO B. P., nacido en Mao (República de Santo Domingo), el día 17 de Septiembre de 1.969, insolvente, domiciliado en Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 23 Octubre de 2014, y en calidad de detenido los días 21 y 22 de Octubre de 2.014, representado por la Procuradora Sra. Magro Gay, y defendido por el Letrado Sr. Notivoli Escalonilla; contra el acusado PEDRO JOSE A. P., nacido en Zaragoza, el día 2 de Enero de 1.967, solvente, domiciliado en Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de ella en calidad de detenido el día 22 1

2 de Octubre de y en calidad de preso desde el día 23 de Octubre de 2014 al 24 de Mayo de 2.015, representado por el Procurador Sr. Ortiz Enfedaque, y defendido por el Letrado Sr. Vives Luzón; Siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Cantero Aríztegui, que expresa el parecer del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En virtud de atestado policial se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 7 de Zaragoza, las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada a los delitos. SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los acusados referidos, y, tras presentarse los escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, donde tras los trámites pertinentes, se llevó la cabo la oportuna celebración del juicio oral que tuvo lugar el día 10 de Noviembre de TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, y tras modificar la calificación provisional, calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 374, en la modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, del Código Penal; y, B) un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo y 374, en la modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, del Código Penal; y estimando como responsable del delito A a Wilson Antonio B. P., y del delito B a Pedro José A. P., sin la concurrencia en ninguno de ellos, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicito para el acusado Wilson Antonio B. P., las penas siguientes: PRISION DE CINCO AÑOS Y 2

3 SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MIL EUROS y comiso de la droga intervenida y de los efectos intervenidos: una balanza, una pieza metálica tipo prensa, varios recortes de plástico y dos rollos de alambre, y costas. La pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por tiempo de diez años. Procede imponer al acusado PEDRO JOSE A. P. las penas siguientes: PRISION DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE VEINTE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS DIAS conforme al artículo 53 del Código Penal, y las costas procesales, igualmente solicitó el comiso de la papelina intervenida y costas. CUARTO.- La defensa del acusado Sr. Pedro José A. P., junto con este mostró su conformidad con la calificación definitiva. La defensa del acusado Wilson Antonio B. P., solicitó la absolución, y, alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito del artículo 368, párrafo 2 in fine, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, y solicitó se le impusiera la pena de un año y medio de prisión, y sin dar lugar a la expulsión. HECHOS PROBADOS PRIMERO.- Wilson Antonio B. P., mayor de edad, sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de cocaína, por ello, en su domicilio, sito en Zaragoza, el día 21 de octubre de tenía en un cubo 765,06 gramos de cocaína con una 3

4 riqueza del 1,02%; en una botella, 375,15 gramos de cocaína con una riqueza del 0,96%; en otra botella, 1.393,01 gramos de cocaína con una riqueza del 1,05%; en otra botella, 794,39 gramos de cocaína con una riqueza del 1,02%; una papelina con 9,99 gramos de cocaína con una riqueza del 5,8%; otra papelina con 5,94 gramos de cocaína con una riqueza dei 6,94% y once papelinas con un total de 8,74 gramos de cocaína con una riqueza dei 8,31%. Asimismo tenía una balanza, una pieza metálica tipo prensa, varios recortes de bolsa de plástico y dos rollos de alambre de jardín, objetos de los que se servía para pesar la cocaína y distribuirla en papelinas. La referida cocaína, que la tenía Wilson Antonio B. P. para venderla, está valorada en 4.662,14 euros. Mediante resolución administrativa de fecha 19 de Junio de 2014 se acordó la expulsión de España de Wilson Antonio B. P., autorizando la expulsión el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, órgano judicial que instruía la presente causa en fecha 4 de Diciembre de 2014, y que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra esa resolución, confirmada, tras desestimar el recurso de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en resolución de fecha 18 de Febrero de Con anterioridad, y, en fecha 14 de Enero de 2015, y, en pieza de medidas cautelares nº 314/14 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza, acordó la suspensión cautelar de la expulsión acordada por motivos, entre otros, de arraigo. SEGUNDO.- Pedro José A. P. compra habitualmente a Wilson Antonio B. P. cocaína para a su vez venderla, así, sobre las 19,20 horas del día 1 de julio de 2.014, subió a casa de Wilson Antonio B. P. a por cocaína, que seguidamente entregó a Pedro Luis A. M. y el día 9 de julio de 2.014, sobre las 16,16 horas 4

5 volvió a subir al domicilio de Wilson Antonio B. P., donde recogió una papelina de cocaína con un peso de 0,6 gramos con la finalidad de revenderla a José Antonio P., no llegando a hacerlo porque tras bajar del domicilio citado agentes de policía le intervinieron la papelina. Los 0,6 gramos de cocaína tendrían en el mercado ilícito un valor de unos 25 euros. Igualmente le fue ocupada una cantidad de 1,5 gramos de resina de cannabis, valorada en 10 euros y destinada al tráfico. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- ACUSACION FORMULADA CONTRA PEDRO JOSE A. P..- Se imputa al referido un delito contra la salud pública del artículo 368, y con relación a sustancias que causan grave daño a la salud. Debemos concluir que se da tal, al estar calificada la cocaína como sustancia que causa grave daños a la salud, constituyendo la dación de la misma un favorecimiento del consumo al suministrado de tal manera por el referido José. En este supuesto, vine determinada la autoría no solo por la versión del propio autor, cuando, a pesar de la inicial versión en el acto del juicio oral, al ser preguntado, en el correspondiente turno, por su letrado, muestra su conformidad con los hechos pero no con la pena, pero es que, además, al modificarse las conclusiones provisionales por la acusación pública, ante la rebaja de pena, muestra su conformidad, lo que es signo evidente de su autoría, autoría que viene corroborada por la versión de los agentes policiales que relatan y ponen de manifiesto lo acaecido con motivos de la investigación. 5

6 En consecuencia, procede imponer las penas, costas y accesorias solicitada por el Ministerio Fiscal dada la conformidad prestada por el acusado referido, e igualmente decretar el comiso solicitado. SEGUNDO.- ACUSACION FORMULADA RESPECTO A WILSON ANTONIO B. P..- Se formula acusación por un delito contra la salud pública. Los hechos expresados en el ordinal primero del factum son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y punible conforme al mismo, toda vez que la droga ocupada, cocaína, que es una sustancia que causa grave daños a la salud, era destinada al consumo de terceros, habida cuenta la cantidad de ella ocupada, que excede de la fijada jurisprudencialmente para el consumo, y que además excede con mucho del acopio propio de un consumidor. Es cierto que se ha acreditado su consumo, pero no lo es menos que ha sido detectado en orina, sin que se haya preciado cuantía del consumo, ni concreta afectación. Es más es el psiquiatra de la prisión, -propuesto como perito por su defensa el que pone de relieve que la ingesta, según las propias manifestaciones, lo eran para poder desarrollar su trabajo, ante el cansancio, lo que evidentemente no supone problemas de abuso o dependencia; es más, es el propio acusado el que pone de relieve que ello le permitía desarrollar su labor de comercial en una empresa del sector eléctrico, lo que, por otra parte, mal se compagina con que cometiera el hecho por su dependencia, y si por un claro ánimo de lucro, evidente en tal actuar ante la facilidad que supone, con un mínimo esfuerzo, el conseguir una sustanciosa cantidad de dinero, superior a cualquier salario normal. Los hechos vienen acreditados por la intervención policial que pone de relieve la investigación policial, las comunicaciones habidas, introducidas en el plenario mediante la oportuna lectura de las trascripciones, la identificación del autor y el sobrenombre o apodo utilizado en las conversaciones, y que ponen de relieve 6

7 la concreta identidad del acusado, e incluso las llamadas de alerta de que es objeto por parte del otro acusado tras ser parado por la policía, lo que acredita se dedicaba al tráfico, la ocupación de las diversas cantidades de cocaína en pasta elaborada al efecto, siendo significativo que hable el acusado de una posible contaminación con la cocaína que se preparaba para su consumo, contaminación respecto de la que la técnica del correspondiente laboratorio de drogas califico de difícil : la ocupación de los efectos reseñados y que son indicativos de la preparación en dosis de la cocaína, y destinadas, como hemos puesto de manifiesto, al ulterior consumo. TERCERO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo, y de la prueba practicada, y a la que hemos hecho mención en al anterior ordinal, no se desprende que exista ningún dato o circunstancia que permita apoyar la concurrencia de una atenuación de responsabilidad en el momento de comisión de los hechos, en el acusado respecto del que se solicita al atenuación, no bastando el simple consumo. De otra parte, no se olvide que el perito que depone en el plenario a instancias de la defensa, pone de manifiesto que el informe que presenta tiene únicamente una finalidad relativa al tratamiento penitenciario, y es lógico en cuanto pone de manifiesto trastornos del sueño, cambios de humor, episodios de taquipnea, constando una buena evolución y se pone de relieve la inexistencia de trastornos de la estructura de la personalidad, sin que, a partir de junio de 2015, precise tratamiento farmacológico. Por ello, habida cuenta que la penalidad señalada al delito contra la salud pública, procede imponer la pena de cuatro años de prisión, como más adecuada a la peligrosidad que denota la posesión de la cantidad de droga ocupada, 7

8 destinada al ilícito tráfico, y la pena de multa en la cuantía importe de la droga ocupada, es decir, la cantidad de 4.662,14 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros o fracción impagada, y costas en cuantía de su mitad, a ello deberán añadirse las accesorias legales. CUARTO.- Deben decretarse el comiso de la droga y efectos ocupados a los acusados, efectos a los que se dará el destino legal. QUINTO.- Se solicita por el Ministerio Fiscal que, con relación a Wilson Antonio B. P. se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional.- Al efecto debemos poner de manifiesto que entiende la Sala aplicable la sustitución pretendida, pues a pesar de que, como medida cautelar se ha acordado la suspensión de la medida de expulsión gubernativa, y corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el examen de la legalidad de la medida adoptada, entiende la sala que, en este momento, no se dan circunstancias ni que justifiquen el cumplimiento ni tampoco sea necesario el mismo para asegurar la defensa del orden jurídico, es más lo que no puede servir de excusa para ello la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión- es la existencia de arraigo, ya que no le impidió la comisión de delito, ni tampoco la existencia de una hija menor nacida en España en fecha anteriores a la comisión de los hechos que motivan la presente condena, lo que tampoco le sirvió de freno a la actividad delictiva, y denota una evidente peligrosidad que hace necesaria la expulsión para poner coto a la misma, y que habida cuenta la pena a imponer y las circunstancias familiares, entiende la Sala que no debe exceder el tiempo de cinco años. VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente 8

9 FALLAMOS CONDENAMOS a WILSON ANTONIO B. P., cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS, CON CATORCE CENTIMOS DE EUROS, SUFRIENDO, EN CASO DE IMPAGO, LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUSTITUTORIA DE UN DÍA DE PRIVACION DE LIBERTAD POR CADA CIEN EUROS O FRACCIÓN IMPAGADA, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. SE SUSTITUYE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA POR LA EXPULSION DE ESPAÑA POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS, NO PUDIENDO VOLVER A ESPAÑA EN DICHO PERIODO, PERIODO QUE EMPEZARÁ A CONTARSE DESDE LA FECHA DE SU EXPULSIÓN. CONDENAMOS a PEDRO JOSE A. P., cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga ocupada, y el comiso de los efectos intervenidos a ambos acusados, procediéndose a la destrucción de la droga y a darse el destino legal al resto de efectos. 9

10 Se aprueban el auto de solvencia del Sr. Pedro José A. P. y el auto de insolvencia del Sr. Wilson Antonio B. P., autos que a tal fin dictó y consulta el instructor. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se les abona, en su caso, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO votó en Sala pero no pudo firmar la presente resolución. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe. 10