Pareja que compra una vivienda y quieren que al fallecimiento de una de ellas su parte acrezca a la que sobreviva

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1 Pareja que compra una vivienda y quieren que al fallecimiento de una de ellas su parte acrezca a la que sobreviva Planteamiento: El caso puede ser relativamente frecuente (en mi notaría se ha dado y se ha inscrito en el Registro de la Propiedad). Es de la pareja de hecho que compran la que va a ser su vivienda habitual. Ellos quieren que al fallecimiento de uno, su parte vaya a parar a otro, sin tenga que corresponder a los legitimarios. El problema es que en teoría puede suponer una burla a las legítimas. Propongo tres posibles caminos para atender en este caso a nuestros clientes. NUDA PROPIEDAD EN PROINDIVISO Y USUFRUCTO CONJUNTO Y SUCESIVO. I. En la escritura de compraventa compran ambos por mitad la nuda propiedad y un usufructo conjunto y sucesivo del art. 521 CC. De manera que al fallecer uno el usufructo acrecerá al otro. Debería completarse con un legado en testamento de la nuda propiedad. Pero no es imprescindible porque a través del usufructo conseguiremos que pueda al fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, el otro disfrutar la vivienda comprada por mitad. Puede plantearse la duda, de que ambos sujetos son al mismo tiempo usufructuarios y nudo propietarios. Por lo que el usufructo debería extinguirse por consolidación. Sin embargo, la Resolución DGRN de 22 de mayo del año trata sobre un usufructo conjunto y sucesivo de tres usufructuarios; dos de los cuales son nudo propietarios. Considera que no se produce consolidación. Ya que en el caso habrá dos tipos de titularidades, y la del usufructo hace que éste no se extinga hasta el fallecimiento del último. Esta vocación expansiva permite su concurrencia con nudo propietarios, sin consolidación. Navarro-Viñuales comentando esta Resolución en la revista La Notaría considera que ni siquiera cuando adquieren sólo los dos nudo propietarios este usufructo se produciría la consolidación, pues las reglas aplicables a ambos derechos son distintas: si uno fallece, la nuda propiedad va a ir a sus herederos, y el usufructo al otro usufructuario. Es esa divergencia de regímenes sobre los diferentes derechos lo que impide su extinción por consolidación. COMPRA DE CUOTAS INDIVISAS BAJO CONDICIÓN. DISPONEN Proponemos una cláusula como la siguiente PRIMERA: Don A, reuniendo el pleno dominio de la finca descrita en el expositivo I de esta escritura, la venden

2 y entregan a Don B y Doña C que la compran y adquieren en la siguiente proporción: A) Don B una mitad indivisa de la finca vendida bajo la condición resolutoria de fallecer antes de la otra condueña, DOÑA C; y la otra mitad indivisa pendiente de la condición suspensiva de sobrevivir a la misma. B) Doña C una mitad indivisa de la finca vendida bajo la condición resolutoria de fallecer antes del otro condueño, DON B; y la otra mitad indivisa pendiente de la condición suspensiva de sobrevivir al mismo. Asimismo al amparo del principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1255 del código Civil y del artículo 392 del Código civil por el que se aplicará al condominio primeramente las disposiciones especialmente pactadas por los comuneros, acuerdan: Primera: Sobre cada una de las dos cuotas indivisas existirá una doble titularidad; una resoluble por estar sometida a una condición resolutoria y la otra en estado de pendencia que se traducen el derecho de adquirir su plena titularidad sin acto alguno especial, si se cumple el incertus de sobrevivir al otro comprador. Segunda: Al fallecimiento de uno de los adquirentes no habrá transmisión mortis causa, puesto que su titularidad sobre una parte del bien estaba sujeta a la condición resolutoria de que falleciera antes que el otro titular, por lo que el cumplimiento de esta condición resolutoria tiene efectos retroactivos por el artículo 1120 del Código Civil. Tercero: Al fallecimiento de uno de uno de los adquirentes no habrá transmisión gratuita ya que la causa tanto del enriquecimiento como del empobrecimiento que resulte con el primer fallecimiento para el patrimonio de cada cotitular tendrá en todo caso carácter oneroso y aleatorio. Constituyendo el alea en el riesgo de perder la parte adquirida en caso de premorir el otro adquirente. Cuarta: Cada uno de los comuneros podrá en cualquier momento exigir la división de la cosa común indemnizando con la mitad de su valor al otro condueño. Quinta: Al sostenimiento de los gastos comunes contribuirán por mitad cada condueño.

3 JUSTIFICACIÓN DE ESTA CLÁUSULA: La justificación de esta cláusula hay que buscarla en la aplicación en el derecho común de la institución de la compra con pacto de sobrevivencia que en nuestro ordenamiento jurídico viene recogida en el derecho catalán. Su aplicación se apoyaría en el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el art Cc, y sobre todo que en sede de copropiedad, se aplicará en primer lugar lo pactado entre los comuneros a tenor del art Cc. En el derecho francés se ha generalizado este tipo de pactos, considerando que no se vulnera la prohibición de los pactos sucesorios al configurar estas adquisiciones como condicionales. La cual fue justamente la explicación que empleó VALLET para explicar las compras con pacto de sobrevivencia del Derecho Catalán. Según esta postura la compraventa se configura como un negocio condicional, en el que cada uno de los adquirentes se entiende que adquiere una mitad indivisa de la cosa bajo condición resolutoria de premorir y la otra mitad, pendiente de la condición suspensiva de sobrevivir. En palabras de VALLET sobre cada cuota existiría una doble titularidad; -una resoluble por estar sometida a una condición resolutoria y -la otra en estado de pendencia que se traducen el derecho de adquirir su plena titularidad sin acto alguno especial, si se cumple el incertus de sobrevivir al otro comprador. Por tanto cada adquirente es a la vez titular de una cuota bajo condición resolutoria de premorir al otro adquirente, y titular de una expectativa sobre el todo bajo la condición suspensiva de sobrevivir al otro adquirente, estando la titularidad definitiva del bien temporalmente indeterminada. En consecuencia, según esta construcción al fallecimiento de uno de los adquirentes no hay transmisión mortis causa, puesto que su titularidad sobre una parte del bien estaba sujeta a la condición resolutoria de que falleciera antes que el otro titular, por lo que el cumplimiento de esta condición resolutoria tiene efectos retroactivos ex art CC. Sería un pacto interno entre los adquirentes sobre la forma en que adquieren la titularidad del bien. Junto con esta construcción también se salva la prohibición de los pactos sucesorios por la propia naturaleza, onerosa y aleatoria, del pacto. La aplicación de esta cláusula presenta una serie de inconvenientes prácticos, como son;

4 1º Mientras no se cumpla la condición, para NUÑEZ IGLESIAS estaríamos ante una comunidad indivisible por destino. Sin embargo ello podría chocar con el obstáculo de que el art. 400 CC que prohíbe la indivisión por más de diez años, salvo nueva convención. Ante ello cabría plantear dos posturas, en caso de que uno de los adquirentes solicitara la división de la cosa común: Una considerar que el artículo 400 es una norma dispositiva por aplicación del artículo art CC. O bien considerar que la norma del artículo 400 CC tiene carácter imperativo. Lo que conllevaría que solo hay pacto entre los compradores si se mantiene el proindiviso. 2º En el caso de que alguno de los comuneros enajenare su cuota no cabría oponer el pacto al tercer adquirente, salvo que el mismo figurara inscrito en Registro, para lo que no parece haber inconveniente al amparo del numerus apertus. 3º En cuanto a la computación en la herencia del premuerto cabría considerar que no se computaría puesto que la cuota nunca ha llegado a estar definitivamente en su patrimonio por el juego de las condiciones. Por otro lado al no haber donación, por el carácter aleatorio del pacto ya señalado, tampoco cabría la reducción por inoficiosidad. LA COMUNIDAD EXPANSIVA O PACTO TONTINE Cláusula propuesta: ESTIPULAN: PRIMERO.- Los comparecientes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 392,2 del Código Civil, acuerdan regular la comunidad entre ellos existente, de forma que la cuota del supérstite acrezca a la del primer fallecido, quedando por tanto el supérstite como propietario único. Se configura esta regulación como un pacto de aleatoriedad, teniendo por causa de la atribución que pueda resultar en favor de un cónyuge, la posibilidad, igualmente condicionada, de que la atribución se hubiera podido producir a favor del otro cónyuge. Justificación de esta cláusula: Vamos a fijarnos en el excelente trabajo sobre la materia de FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO 1. Es lo que en diversos ordenamientos se conoce como pacto tontine, una de cuyas variedades es el pacto al más viviente que regula el Derecho catalán. La disposición que analizamos se trata de un supuesto que encaja en lo que Beltrán de Heredia ha descrito como titularidad plúrima total, en la que cada 1 Fernando Rodríguez Prieto, Las cotitularidades dominicales expansivas. Defensa y Utilidad. El Notario Siglo XXI.

5 partícipe tiene desde el principio no un derecho sobre una cuota, sino un derecho a la totalidad, pero constreñido o limitado por el derecho del otro titular. De la misma manera que el dominio ordinario puede estar también limitado por cualquier carga real, aquí lo que limita el derecho del cotitular es otro derecho de idéntica naturaleza. Por eso, con el fallecimiento de uno de los cónyuges desaparece lo que constreñía la titularidad del otro, y el supérstite queda como único titular pleno, al producirse la expansión en su derecho preexistente, el acrecimiento. Con este acrecimiento no se produce sin embargo una transmisión en su favor, como tampoco la hay a favor de cualquier propietario cuando desaparece la carga de su dominio, pues no se adquiere entonces nada que no le hubiera pertenecido desde el primer momento. Lo que se produce con el acrecimiento es una concreción definitiva en la titularidad, que hasta entonces había permanecido en una cierta indefinición. La posición tradicional ha negado la comunidad expansiva, basándose en los siguientes argumentos: 1) Se considera que el condominio debe seguir en nuestro ordenamiento necesariamente el modelo romano de las cuotas ideales fijas. En este sentido, una resolución de la DG ya añeja, de 1946, y una más moderna de 15 de febrero del año 2.000, rechazaron la posibilidad de un derecho de propiedad que perteneciera solidariamente a varios titulares, con el correspondiente acrecimiento, por considerar que esta figura contravenía principios de orden público en nuestro Derecho. 2) La consideración de que si la cotitularidad expansiva se admite en el usufructo (art. 521 Cc) ello es excepcional, dado su carácter temporal y frecuentemente vitalicio, que no tiene el dominio. 3) Además el argumento fundamental para rechazarlo es que puede ser un camino para defraudar los derechos de los legitimarios y encubrir un pacto sucesorio, que se encuentra prohibido en el derecho común. La verdad es que no les falta razón en este argumento. Precisamente, lo que queremos hacer es evitar que por la sucesión forzosa, la vivienda en una mitad corresponda, no al cónyuge o conviviente sobreviviente, sino a los legitimarios. El caso se ve bastante claro en el supuesto de pareja de hecho, o de cónyuges con hijos de un matrimonio o de una relación anterior. O más aún pareja o matrimonio sin hijos pero en el que viven los padres, quienes tendrán la condición de legitimarios. En caso de cónyuges, claro está, casados bajo el régimen de separación de bienes, o tratándose de gananciales adquiriendo con cargo a su respectivo caudal privativo. Los argumentos anteriores pueden ser contestados siguiendo a FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO: 1.- En cuanto al argumento, de que en sede de los derechos reales debe de seguirse el modelo romano por consideraciones de orden público, no se sostiene.

6 La cotitularidad con acrecimiento se admite, y es frecuente, en el caso del usufructo. Por remisión a su normativa, también hemos de admitirlo en el derecho de habitación y, como ha demostrado Rivas Andrés, también en los derecho reales limitados de disfrute, como las servidumbres. La hipoteca solidaria, o en garantía de créditos solidarios, incluso en supuestos de solidaridad activa, ha sido también reconocida por la jurisprudencia. Así, el argumento de ser contrario al orden público parece debilitado cuando este modelo de titularidad expansiva se permite en los demás derechos reales, incluso cuando no tengan carácter vitalicio, sino indefinido en su duración. Y lo debilita aún más la circunstancia de que un supuesto concreto, como es el llamado pacto al más viviente es admitido expresamente por el Derecho catalán. 2.- En cuanto la referencia al carácter excepcional del art. 521 Cc, entiendo que puede ser contestado con la idea que puede tener carácter excepcional su aplicación legal pero se trata no de un caso en que la ley imponga el acrecimiento sino que éste viene dado por un pacto expreso. Además como nos dice Fernando Rodríguez Prieto el sostener que se admite excepcionalmente el derecho de acrecer en el usufructo por ser éste normalmente vitalicio, no se sostiene. En primer lugar, el artículo 521 del código no se aplica sólo al vitalicio. Y además la propiedad también puede constituirse negocialmente como temporal para determinadas personas. 3.- Respecto al pacto sucesorio encubierto y el fraude a las legítimas se puede salvar con el argumento de que estamos ante un contrato aleatorio y por tanto oneroso, sujeto al doble o nada, si sobrevive un comunero a otro se queda con todo, pero si le premuere se queda sin nada. Como nos dice RODRÍGUEZ PRIETO es que no hay, en realidad, atribución gratuita pues como hemos visto, no hay auténtica transmisión en el acrecimiento. En realidad, en la relación interna de los cotitulares lo que hay para sus respectivos patrimonios es una inversión de alto riesgo, un doble o nada. La causa tanto del enriquecimiento como del empobrecimiento que resulte con el primer fallecimiento para el patrimonio de cada cotitular tendría en todo caso carácter oneroso y aleatorio, lo que excluye su inoficiosidad. 4.- Asimismo, sustenta la figura de la comunidad expansiva en los siguientes argumentos: 1) El argumento fundamental se encuentra en el tenor literal del párrafo segundo del artículo 392 Cc, que admite en esta materia la autonomía de la voluntad, cuando considera preferente en la regulación de la comunidad a lo pactado por los interesados frente a las disposiciones del Código. 2) En realidad, en esta forma de condominio expansivo, con el llamamiento al todo lo que existe para cada cotitular es un derecho condicionado suspensivamente en cuanto a su acrecimiento al fallecimiento del otro, y sujeto a la vez a la condición resolutoria de su premoriencia. Y si tal resultado puede obtenerse obligacionalmente Por qué no podemos dar a esos pactos eficacia real, conforme al citado artículo

7 392,2 del Código?. Carlos Pérez Ramos Notario de Montellano (13 de febrero de 2.010)

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