Acusamos recibo de su último escrito por el que nos informa por la queja de referencia, promovida ante esta Institución por D. (..).

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1 "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (...)". Art. 1 de la Declaración Universal de los DD HH "Tots els éssers humans naixen lliures i iguals en dignitat i drets (...)". Art. 1 de la Declaració Universal dels DD HH SÍNDIC DE GREUGES DE LA COMUNITAT VALENCIANA Ayuntamiento de Fontanars dels Alforins Sr. Alcalde-Presidente Rei alfons XIII, 2 FONTANARS DELS ALFORINS (Valencia) ================ Ref. Queja nº ================ Asunto: Petición de pintar la fachada del Sr. (...) Señoría: Acusamos recibo de su último escrito por el que nos informa por la queja de referencia, promovida ante esta Institución por D. (..). Como conoce, en su escrito inicial de queja el interesado sustancialmente manifestaba que, como consecuencia de haberse ejecutado obras de urbanización en la C/ Jaime I y adyacentes promovidas por ese Ayuntamiento en el año 2005, presentó un escrito dirigido a esa Alcaldía con fecha 27 de mayo de 2005, donde solicitaba que se le repararan determinados desperfectos producidos en la fachada de su vivienda. Mediante Providencia de la Alcaldía de fecha 7 de octubre de 2007, se le comunicó que parte de lo reclamado ya había sido reparado y respecto de determinados desperfectos en la fachada, se le indicaba que se procedería en consecuencia, cuando hubiese informado del tipo y clase de pintura existente en la misma. El promotor del expediente de queja nos comunicaba que facilitó seguidamente tal información y que un empleado municipal se personó en su domicilio con objeto de reparar tal fachada pero tras finalizar no ha quedado como estaba inicialmente, por lo que ha puesto los hechos en conocimiento de esa Administración, sin que haya obtenido una solución al problema planteado. Considerando que la queja reunía los requisitos exigidos por la Ley reguladora de esta Institución, la misma fue admitida a trámite. En este sentido y con el objeto de contrastar el escrito de queja, solicitamos informe al Ayuntamiento de Fontanars dels Alforins. De la comunicación recibida se deducen los siguientes hechos y circunstancias: C/. Pascual Blasco, ALACANT. Tels / Fax

2 Primero. Que la obras realizadas en la calle Jaime I fueron promovidas por el Ayuntamiento, siendo el constructor de las mismas la empresa Pavasal Empresa Constructora S.A. Segundo. Ante las reclamaciones del propietario de la vivienda, el Ayuntamiento, queriendo solucionar el problema se puso en contacto con la empresa constructora, para que reparara los desperfectos ocasionados por una retroexcavadora. Una vez reparado, fue el propio Ayuntamiento el que se puso en contacto con el propietario para que le indicara el tipo de pintura utilizado y personal de los servicios municipales procedió a la pintura de la fachada. Tercero. En el transcurso de la obras se colocó asimismo una hornacina de conexión para el gas y una conducción de la tubería de conexión realizadas por una empresa contratada por el interesado, que ha quedado reparado de forma similar a los daños producidos por la retroexcavadora. Recibido el informe, le dimos traslado del mismo al promotor de la queja al objeto de que, si lo consideraba oportuno, presentase escrito de alegaciones, como así hizo, ratificando íntegramente su escrito inicial. Partiendo de esta situación, conviene recordar que tanto la doctrina científica como la doctrina legal ha declarado que hay que rechazar cualquier interpretación que pretendiera que la Administración queda siempre libre de responsabilidad por los daños causados a terceros en virtud de la actividad directa o indirecta, esto es, mediante agente interpuesto, que pudiera llevar acabo en el ejercicio de sus competencias respecto al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En efecto, si la gestión de servicios públicos mediante contrato exige la previa atribución de las competencias administrativas, y la Administración conserva la titularidad en todo momento, resultará que, con independencia de la delegación de otras posibles competencias, la concesión o contratación publica implica ya por sí sola una delegación, esto es una transferencia del ejercicio de la competencia cuya gestión se encomienda a esa persona -natural o técnica, según el caso- que es el concesionario o contratista. Y si esto es así, los actos del delegado se considerarán como dictados por la autoridad que haya conferido la delegación; así lo reconocía el Art. 32,2 Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, es decir, por la Administración concedente, por lo que resulta explicable que ésta no pueda quedar exenta de responsabilidad por la actuación del concesionario o contratista como tal, aunque sea en relaciones de derecho privado. Todo esto es como decimos se confirma por la simple lectura del artículo 41 de la anterior Ley de Régimen Jurídico: «Cuando el Estado actúe en relaciones de derecho privado, responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, considerándose la actuación de los

3 mismos como actos propios de la Administración. La responsabilidad, en este caso, habrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios». Pues bien, lo que el artículo 41, nos decía es lo siguiente: a) Que la actuación de esos agentes -no obstante producirse en relaciones de derecho privado- se considera como actuación propia de la Administración. b) Que de los daños y perjuicios que origine tal actuación de derecho privado responderá directamente la Administración. Y si esto es así, la aplicación del meritado artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico y del artículo 106 de la Constitución que obliga a la Administración a responder de los daños causados a los particulares por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, resultaba ineludible. Todo ello sin perjuicio de repetir contra el concesionario o contratista ya que la indemnización en este caso es de cargo del mismo, según reza el artículo 121,2 de la Ley de Expropiación Forzosa y sus concordantes. Confirma también lo que decimos el artículo 19 de la Ley de Autopistas: «Las indemnizaciones que proceden en los supuestos de los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa serán de cuenta del concesionario cuando los daños a que dichos preceptos se refieren sean consecuencia de la ejecución del proyecto o de la explotación del servicio concedido...». La referencia que esta Ley hace a esos preceptos está probando: a) Que la Administración responde directamente ( art. 40,1 Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y artículo 54 de la Ley Básica Estatal de Régimen Local). b) Que, no obstante, y puesto que la indemnización es de cargo del concesionario o contratista, la Administración podrá repetir contra éste (A esta misma consecuencia podría llegarse invocando el art. 42 de la repetida Ley de Régimen Jurídico, que habla no sólo de autoridades y funcionarios, sino también de los agentes al igual que el nuevo art. 54 de la Ley Básica de Régimen Local). Y esto es así también cuando el concesionario o contratista actúa dentro del giro o tráfico normal de su empresa. En definitiva: tanto desde un punto de vista teórico como desde el punto de vista del derecho positivo, la Administración no puede de ninguna manera desentenderse de los daños que cause la actuación del contratista o concesionario, daños de los que, en principio responde directamente. Por ende las consideraciones contractuales efectuadas e invocadas por la Administración podrá ser en su caso, hecha valer por el Ayuntamiento para repetir frente al contratista pero no para eximirle de pagar la indemnización al tercero perjudicado, que en su caso procediera, o reparar los daños o perjuicios que igualmente en su caso se hubieran ocasionado al administrado. Por tanto no es admisible que la Administración pretenda, como se deduce de los informes, desentenderse del problema invocando una cláusula contractual que, en

4 el mejor de los casos, no puede invocar frente a terceros por contravenir esa legislación. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4.ª de 28 de mayo de 1980 confirma esto que decimos con relación a un supuesto análogo diciendo que «La Corporación se limitó a rechazar la reclamación con base a la existencia de un contratista, pero sin pronunciarse concretamente como los preceptos citados exigen (Art. 123 de la Ley de Expropiación Forzosa), con lo cual lo que hizo fue eludir su propia responsabilidad frente al perjudicado reclamante en la vía administrativa precedente, y a ella debe por lo tanto serle impuesta la indemnización, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el responsable, de modo idéntico al contemplado en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado». Doctrina toda ella que sigue vigente y no ha sido modificada por la Ley 30/7992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo común y por la Ley de Bases de Régimen Local. En virtud de todo cuanto antecede, y atendiendo a las consideraciones expuestas en punto a la defensa y efectividad de los derechos y libertades comprendidos en los Títulos I de la Constitución (arts 9.3, 15, 43 y 47) y del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, de conformidad con lo dispuesto en el art de la Ley 11/1988, de 26 de diciembre, reguladora de esta Institución, estimamos oportuno recomendar al Ayuntamiento de Fontanars dels Alforinss que, acometa bien directamente, sin perjuicio de su posterior repetición contra el contratista causante de los daños, u ordene, en tal caso, por vía indirecta, al contratista de las obras, la reparación de los daños y perjuicios causados en la vivienda de a D. (...), motivantes de la queja ante esta institución del Síndic de Greuges por el mismo formulada. Lo que se le comunica para que, en el plazo máximo de un mes, nos informe si acepta esta recomendación o, en su caso, nos ponga de manifiesto las razones que estime para no aceptarla, y ello, de acuerdo con lo prevenido en el art. 29 de la Ley 11/1988, reguladora de esta Institución. Para su conocimiento, le hago saber, igualmente, que, a partir del mes siguiente a la fecha en la que se ha dictado la presente resolución, ésta se insertará en la página web de la Institución. Agradeciendo por anticipado la remisión del preceptivo informe, le saluda atentamente,. José Cholbi Diego Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana

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