REVISTA ELECTRÓNICA AÑO III

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1 REVISTA ELECTRÓNICA AÑO III N

2 ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DE VACANCIA, SUSPENSIÓN Y REVOCATORIA DE LOS CARGOS DE ALCALDE Y REGIDORES Julio Cesar Castiglioni Ghiglino 1. REQUISITOS ESTABLECIDOS PARA SOLICITAR LA VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR, CONFORME A LA LEY Nº 27972, LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES. Conforme al artículo 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades, el procedimiento para solicitar la vacancia del cargo de alcalde o regidor es el siguiente: A. SOLICITUD DE CUALQUIER VECINO SOLICITANDO LA VACANCIA DEL CARGO DE UN MIEMBRO DEL CONCEJO ANTE EL CONCEJO MUNICIPAL: El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) ha establecido en reiterada y uniforme jurisprudencia que para solicitar el pedido de vacancia, quien lo haga debe ostentar la condición de vecino, y esto se demuestra con el Documento Nacional de Identidad (DNI), es decir, estar inscrito en el padrón electoral de la jurisdicción que se formula el pedido, quien no reúne este requisito no ostenta la condición de vecino, por lo cual, no tiene legítimo interés y su solicitud es desestimada no pronunciándose por el fondo del petitorio. B. SOLICITUD DE CUALQUIER VECINO SOLICITANDO LA VACANCIA DEL CARGO DE UN MIEMBRO DEL CONCEJO ANTE EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES: Habiendo establecido la condición de vecino, el pedido de vacancia también se puede presentar ante el Jurado Nacional de Elecciones en un trámite denominado traslado de pedido de vacancia, una vez recepcionado por la Secretaría General, ésta procede a correr traslado de la solicitud a la municipalidad para que se pronuncie el Concejo Municipal, debiendo dar cuenta al Jurado Nacional de Elecciones de su tramitación. A

3 nuestro juicio es preferible presentar las solicitudes ante el máximo organismo electoral, toda vez que a través de él se puede ejercer mejor control sobre la tramitación de los expedientes con las quejas por defecto de tramitación evitando las argucias de los Concejos Municipales que motivados por algún interés o un equivocado espíritu de cuerpo dilatan la tramitación de los expedientes. C. EL PEDIDO DEBE ESTAR FUNDAMENTADO Y DEBIDAMENTE SUSTENTADO CON LA PRUEBA QUE CORRESPONDA SEGÚN LA CAUSAL: Quien alega un hecho tiene que probarlo, en consecuencia, es obligación del solicitante presentar la documentación necesaria que demuestre la causal de vacancia invocada, esta documentación debe producir certeza y convicción, para que los miembros del Concejo Municipal en primera instancia y en segunda instancia el Jurado Nacional de Elecciones puedan pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del Pedido. En la práctica se pueden presentar medios probatorios hasta la etapa de interposición de Recurso de Apelación, pero lo que no se puede hacer es incorporar nuevas causales de vacancia, una vez presentado el pedido y cumplido con el traslado correspondiente al afectado. Tampoco se puede pedir dos veces la vacancia de un Miembro del Concejo con los mismos argumentos y pruebas toda vez que atenta contra el principio constitucional de NE BIS IN IDEM, nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos. D. EL CONCEJO MUNICIPAL SE PRONUNCIA EN SESIÓN EXTRAORDINARIA EN UN PLAZO NO MAYOR DE 30 DÍAS HÁBILES DE PRESENTADA LA SOLICITUD: En este sentido existen algunos conflictos, veamos, si la solicitud de vacancia se presenta ante el Concejo Municipal, el plazo se empieza a computar desde el día que ha ingresado a través de la mesa de partes; sin embargo, nos encontramos con el problema que algunos Alcaldes en complicidad con los Secretarios Generales no dan cuenta de este pedido en la siguiente sesión ordinaria en la estación de Despachos, con

4 lo cual se dilata el procedimiento. Cuando la solicitud se presenta ante el Jurado Nacional de Elecciones y éste corre traslado a la municipalidad correspondiente para que el Concejo Municipal se pueda pronunciar conforme a sus atribuciones, y se presentan dos situaciones, al ingresar el expediente por la mesa de partes, también existe la mala costumbre de no informar en la siguiente sesión de concejo municipal ordinaria, retrazando con ello el plazo, lo peor de todo es que a veces se informa después de haber transcurrido dos a tres semanas, con lo cual el plazo se convierte en uno muy corto. El Jurado Nacional de Elecciones ha señalado que el plazo se computa desde la fecha que ingresó la solicitud a la mesa de partes previa verificación de los cargos correspondientes, lo cual es peligroso por lo señalado anteriormente que no se da cuenta del ingreso del pedido. En caso que el Alcalde no convoque a la Sesión de Concejo Extraordinaria para tratar el pedido de vacancia, lo puede solicitar la tercera parte del número legal de los miembros del Concejo, señalando el punto de agenda materia de la convocatoria para que éste esté claramente determinado, se considera número legal al Alcalde y los Regidores, conforme a la Ley Electoral correspondiente. En caso de no ser convocada por el Alcalde dentro de los cinco días hábiles siguientes a la petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al Alcalde, entre la convocatoria y la sesión mediará cuando menos un plazo de cinco días hábiles, si no se cumple con este plazo se trasgrede el debido procedimiento y el derecho de defensa; convocada así la sesión si asiste el alcalde, le corresponde presidirla conforme a sus atribuciones establecidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, en caso contrario, la preside el teniente alcalde o cualquiera de los regidores. Debiendo tratarse el punto de agenda materia de convocatoria y más no otro. Cuando el Jurado Nacional de Elecciones comprueba que el plazo para tratar la vacancia ha excedido de los 30 días hábiles y éste se sigue dilatando autoriza a su Procurador para que formule la denuncia penal correspondiente

5 contra los Miembros del Concejo, sin perjuicio de ello se han dado casos en que el solicitante se acoge al silencio administrativo negativo y presenta su apelación, como los actuados no son elevados al Pleno del Jurado presentan su queja por defecto de tramitación y el máximo organismo electoral admite la queja y da trámite a la apelación solicitando se remita el expediente para su tramitación correspondiente. E. LA SOLICITUD DE VACANCIA DEBE NOTIFICARSE AL AFECTADO PARA QUE EJERZA SU DERECHO DE DEFENSA: Cuando se da cuenta en el Concejo Municipal que ha ingresado la solicitud de vacancia, sea en forma directa o a través del envío por parte del Jurado Nacional de Elecciones, debe correrse traslado al afectado, para que ejerza su derecho de defensa, debiendo otorgársele las copias correspondientes de todo el expediente; si la persona se encuentra presente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General se le tiene por notificado, salvo que esté ausente, en consecuencia se deberá proceder a su notificación en forma personal, conforme lo establece la propia ley antes citada y el Código Procesal Civil. La ley no ha previsto qué tiempo tiene el Miembro del Concejo para absolver el traslado, por lo cual, incluso sus descargos los puede presentar en forma oral o escrita en la misma Sesión de Concejo, con la citación a la convocatoria para la Sesión de Concejo se debe escoltar el pedido de vacancia y todos los recaudos para que los miembros del Concejo Municipal estén suficientemente informados del tema a tratar de la causal que se invoca y los documentos que sustentan el pedido. F. SESIÓN DE CONCEJO EXTRAORDINARIA: CITACIÓN La convocatoria a la Sesión de Concejo Municipal debe realizarse con cinco días de anticipación, la ley no ha previsto que se convoque al peticionante;

6 sin embargo, para garantizar el debido procedimiento y el derecho de defensa, es necesario que se le cite. La notificación al Peticionante de la Vacancia debe decir que puede asistir a la Sesión de Concejo Municipal en forma personal o acompañado de su abogado, para que sustente el Pedido de Vacancia ante el Concejo Municipal en forma oral, toda vez que su solicitud ya la deberían tener todos los miembros del Concejo. G. La Instalación de la Sesión de Concejo se realiza por parte del Alcalde; posteriormente se verifica el Quórum correspondiente por parte del Secretario General, dando lectura los nombres de los miembros del Concejo Municipal; se da lectura del Pedido de Vacancia; se procede a dar lectura del Descargo del Pedido de Vacancia. Se llama al Peticionante de la vacancia hasta en 3 oportunidades para que pueda sustentar su Pedido de Vacancia en forma personal o a través de su abogado, no se le debe limitar término para su exposición. Si no se encuentra presente el Peticionante o su abogado, el Alcalde pregunta al Secretario General si ha cumplido con la notificación correspondiente al Peticionante, verificando este. A continuación se lee el descargo presentado por el afectado, si no lo ha hecho por escrito lo puede hacer en forma oral o a través de su abogado, tampoco tiene término para éste. Culminado esto el Alcalde manifiesta habiéndose escuchado el Pedido de Vacancia y el Descargo en forma escrita y en forma oral, se abre el debate para que los señores Regidores puedan intervenir. En la intervención de los Regidores sí se aplica el Reglamento Interno de Concejo en los tiempos y las veces que debe hablar un Regidor. Después del debate viene la votación que es nominal, para que conste en Acta los Regidores que votaron a favor, los que votaron en contra y cuántos se abstuvieron, conforme al artículo 11º de la Ley Orgánica de Municipalidades.

7 La votación es de la siguiente manera: Los que estén a favor del pedido de Vacancia, los que estén en contra del pedido de Vacancia, los que se abstienen. La ley establece, para que exista Acuerdo de Concejo que declare la Vacancia deben votar los 2/3 del número legal de miembros de Concejo, el número legal lo conforman el Alcalde y los Regidores. Si la votación no ha alcanzado los 2/3 del número legal de miembros del Concejo, el Alcalde dice el Pedido de Vacancia ha sido rechazado, levantándose la Sesión. El Acuerdo de Concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de Recurso de Reconsideración a solicitud de parte dentro del plazo de 15 días hábiles ante el respectivo Concejo Municipal. El Acuerdo que resuelve el Recurso de Reconsideración es susceptible de Apelación ante el mismo Concejo Municipal dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes al acuerdo. El Alcalde eleva los actuados en el término de 03 días hábiles al Jurado Nacional de Elecciones para su pronunciamiento final, el mismo que al amparo de lo establecido en el artículo 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades y los incisos a) y u) de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones resuelve en segunda y definitiva instancia. El Jurado Nacional de Elecciones resuelve en un plazo máximo de 30 días hábiles bajo responsabilidad. La resolución del Jurado Nacional de Elecciones es definitiva y no revisable en otra vía. 2. CAUSALES DE LA VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR Conforme al artículo 11º, 22º y 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades, las causales de vacancia establecidas en la ley son las siguientes:

8 A. LOS REGIDORES NO PUEDEN EJERCER FUNCIONES NI CARGOS EJECUTIVOS NI ADMINISTRATIVOS SEA DE CARRERA O DE CONFIANZA NI OCUPAR CARGOS DE MIEMBROS DE DIRECTORIO, GERENTE U OTRO EN LA MISMA MUNICIPALIDAD O EMPRESAS MUNICIPALES DE NIVEL MUNICIPAL DE SU JURISDICCIÓN, ESTA PROHIBICIÓN ES CAUSAL DE VACANCIA: No se ha establecido con claridad qué es el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas. Siguiendo el criterio jurisprudencial mayoritario del Jurado Nacional de Elecciones, que se puede incurrir en esta causal cuando el regidor emite un acto administrativo como resoluciones, o de administración como directivas, memorándos, firma de documentos de trámite interno, cheques, entre otros; sin embargo, esto sólo se puede dar si se cumple con los requisitos de la validez del acto administrativo o acto de administración, es decir, estar investido del jus imperium, que es la facultad de decisión a través de la designación o el nombramiento. Situación distinta es cuando ocupan cargos de miembros del Directorio (a excepción de representantes ante la Junta General de Accionistas de las Empresas Municipales y por acuerdo de concejo) u otros en la misma municipalidad como el caso de un regidor que solicitó se le suspenda la licencia permanente de la cual gozaba como trabajador de la misma municipalidad donde era regidor, para seguir trabajando en la misma y gozar de las 20 horas de licencia que otorga el artículo 11º de la ley. B. MUERTE: No requiere mayor tramitación, el Jurado Nacional de Elecciones dentro de sus atribuciones establecidas en su Ley Orgánica, en la mayoría de los casos ha declarado la vacancia de oficio sin el pronunciamiento previo del concejo, toda vez que estamos frente a una vacancia que no requiere discusión o análisis por parte del concejo municipal, si no sólo la demostración que la persona ha fallecido.

9 C. ASUNCIÓN DE OTRO CARGO PROVENIENTE DE MANDATO POPULAR: Esta causal que no tiene mucho sustento por la modificación Constitucional del Capítulo XIV donde se estableció que para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o Presidente del Gobierno Regional; los Alcaldes deben renunciar al cargo seis meses antes de la elección respectiva y los únicos supuestos que se darían son si un regidor provincial o distrital o un consejero regional que deseen postular a estos cargos. D. ENFERMEDAD O IMPEDIMENTO FÍSICO PERMANENTE QUE IMPIDA EL DESEMPEÑO NORMAL DE SUS FUNCIONES: Esta causal es un tanto complicada, mayormente los casos que se han dado son cuando la propia autoridad edil solicita su vacancia. Debemos tener en claro en esta causal es que la enfermedad impida el desempeño normal de sus funciones. E. AUSENCIA DE LA RESPECTIVA JURISDICCIÓN MUNICIPAL POR MÁS DE TREINTA DÍAS CONSECUTIVOS, SIN AUTORIZACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL: La redacción es sumamente clara, la ausencia se tiene que producir por más de treinta días sin la autorización del respectivo concejo municipal, aquí no caben acumular los períodos de ausencia, los días tienen que ser consecutivos. F. CAMBIO DE DOMICILIO FUERA DE LA RESPECTIVA JURISDICCIÓN MUNICIPAL. PARA ESTE EFECTO NO SE CONSIDERA CAMBIO DE DOMICILIO EL SEÑALAMIENTO DE MÁS DE UN DOMICILIO, SIEMPRE QUE UNO DE ELLOS SE MANTENGA DENTRO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN TERRITORIAL: Suele confundirse con los requisitos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales de contar con dos años de residencia dentro de la jurisdicción. El máximo organismo electoral ha señalado que las dos únicas maneras de probar el cambio de domicilio fuera de la jurisdicción es cuando la persona ya no vive en dicho lugar y por cuestiones de trabajo o familiares radica en otro lugar, o en su defecto

10 cuando realiza el cambio de domicilio en su DNI, el cual constituye prueba plena al ser un documento público. G. CONDENA CONSENTIDA O EJECUTORIADA POR DELITO DOLOSO CON PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD: El Juez sentenciador es el de primera instancia y sube en grado de apelación a la corte superior, la misma que de confirmar la sentencia la persona está condenada y prosperaría su vacancia, el recurso de nulidad que suele interponerse no prospera en los delitos sumarios interponiéndose el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad con lo cual sube un incidente a la Corte Suprema. Lamentablemente la Corte Suprema en muchos casos ha dado trámite a las quejas por denegatoria del recurso de nulidad y ha creado un grave problema, lo grave es que al existir un incidente pendiente ante el órgano jurisdiccional procede la suspensión del cargo y más no la vacancia hasta que ésta se pronuncie. Si se trata de un juicio de carácter ordinario, sentencia la Corte Superior en primera instancia, se interpone el recurso extraordinario de nulidad, ante la Corte Suprema y ésta resuelve no haber nulidad, se ejecuta la condena y prospera la vacancia, así se interponga la demanda de revisión que es un proceso distinto al expediente de condena; sin embargo, se admite a trámite la demanda y se solicita el expediente completo, éste está judicializado y el Jurado Nacional de Elecciones tiene que inhibirse hasta que el Poder Judicial resuelva. H. INCONCURRENCIA INJUSTIFICADA A TRES (3) SESIONES ORDINARIAS CONSECUTIVAS O SEIS (6) NO CONSECUTIVAS DURANTE TRES (3) MESES: Es sumamente clara, debe incorporarse la ausencia injustificada a tres sesiones extraordinarias consecutivas, toda vez que no se puede vacar al Alcalde por inasistencias a sesiones extraordinarias, ya que sólo los regidores pueden pedir la convocatoria a sesiones extraordinarias y más no a sesiones ordinarias, lo cual es privilegio del Alcalde.

11 I. NEPOTISMO, CONFORME A LEY DE LA MATERIA: Esto se da cuando el funcionario público que tiene capacidad de decisión, ejerce influencia en forma directa o indirecta para la contratación de sus familiares dentro de la municipalidad o empresas municipales hasta el cuarto grado de cosanguinidad y segundo de afinidad. Los grados de parentesco no sólo se ven en línea ascendente si no en forma descendente y colateral. El Jurado Nacional de Elecciones ha establecido como criterio que los regidores pueden estar incursos dentro de esta causal, toda vez que el regidor puede ejercer influencia en forma indirecta para la contratación de un familiar, no sólo a través del canje de su votación u otros mecanismos, están exceptuados de ello aquellos que se ha demostrado que el regidor no tuvo nada que ver en la contratación y muy por el contrario existe una enemistad con el familiar contratado. J. POR INCURRIR EN LA CAUSAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 63 DE LA PRESENTE LEY. EL ALCALDE, LOS REGIDORES, LOS SERVIDORES, EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS MUNICIPALES NO PUEDEN CONTRATAR, REMATAR OBRAS O SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES NI ADQUIRIR DIRECTAMENTE O POR INTERPÓSITA PERSONA SUS BIENES. SE EXCEPTÚA DE LA PRESENTE DISPOSICIÓN EL RESPECTIVO CONTRATO DE TRABAJO, QUE SE FORMALIZA CONFORME A LA LEY DE LA MATERIA. LOS CONTRATOS, ESCRITURAS O RESOLUCIONES QUE CONTRAVENGAN LO DISPUESTO EN ESTE ARTÍCULO SON NULOS, SIN PERJUICIO DE LAS RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, CIVILES Y PENALES A QUE HUBIESE LUGAR, INCLUSIVE LA VACANCIA EN EL CARGO MUNICIPAL Y LA DESTITUCIÓN EN LA FUNCIÓN PÚBLICA: El país ha visto con estupor la difusión de los audios de cómo se maneja el dinero del Estado, que más allá de las personas, demuestra un grado de corrupción intolerable en las altas esferas del poder que hacen recordar al gobierno anterior del Partido Aprista y el gobierno del reo en cárcel Alberto Fujimori; sin embargo de esta descomposición social, que es un cáncer en la administración

12 pública, no están ajenos los gobiernos locales y los gobiernos regionales, por ello creemos, en el caso de los presidentes regionales y los alcaldes, la sanción administrativa, por así decirlo, debe ser la vacancia del cargo, sin perjuicio del proceso penal que se le siga, además de la responsabilidad civil que le asista; sin embargo, nos encontramos con una realidad sorprendente, en el cual el máximo organismo electoral no tiene un criterio formado en la aplicación de la causal de vacancia establecida en la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y puntualmente en el uso indebido de los bienes públicos. Al publicarse la Ley Orgánica de Municipalidades, el 27 de mayo del año 2003, se estableció como causal de vacancia el artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades, en el sentido que los alcaldes y regidores no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita personas sus bienes, estos como sabemos se encuentran establecidos en el artículo 56º del propio dispositivo, donde se establecen cuáles son los bienes muebles e inmuebles y los caudales, es decir, el dinero entre otros, con lo cual se han emitido resoluciones contradictorias del máximo organismo electoral que pasamos a resumir muy sucintamente: Se emite la Resolución Nº JNE, que rechaza el pedido de vacancia contra el cargo de alcalde por haber contratado la difusión publicitaria en la empresa de televisión de propiedad del alcalde; la Resolución Nº JNE, declara infundado el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado servicios de publicidad a la empresa de propiedad de su padre; primer criterio. La Resolución Nº JNE, declara la vacancia del cargo de alcalde por haber contratado por interpósita persona a través de la sociedad de arquitectas asociadas perteneciente a su ex cuñada; segundo criterio. Sin embargo en el año 2005 se emitió la Resolución Nº JNE, en la cual

13 se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado con la empresa de propiedad de su cuñada por un monto de S/.1,114.00; la Resolución Nº JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado el volquete de propiedad de su padre; regresan al primer criterio. Posteriormente, se emite la Resolución Nº JNE, donde declaran la vacancia del alcalde por haber recibido S/.5, y S/ bajo la modalidad de préstamo, señalando que el alcalde tiene interés en los contratos, por haberse utilizado un bien municipal y conforme al artículo 886º del Código Civil inciso 9) que el dinero es un bien mueble y por lo cual se ha hecho un uso indebido del patrimonio municipal; en el año 2006, se emite la Resolución Nº JNE, donde se declara la vacancia del cargo de alcalde por haber cobrado adelantos de pago de remuneraciones por un monto de S/.1,000.00; la Resolución Nº JNE, que declara la vacancia del cargo edilicio por haber cobrado S/.1, en la modalidad de préstamo; la Resolución Nº JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde al haber adquirido un terreno de propiedad de su madre por S/.15,000.00, aplicando el principio de racionalidad la tutela de los bienes públicos y la indebida disposición de los mismos, siendo establecido como criterio jurisprudencial vinculante para futuros casos; en esa misma línea se emite la Resolución Nº JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde por haber celebrado contrato de compra venta de un inmueble rústico a nombre de la municipalidad, de propiedad de la esposa de un regidor de la misma municipalidad; tercer criterio. Sin embargo, en la Resolución Nº JNE, se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por el incremento del monto de remuneraciones como cobro de bonificaciones por escolaridad, aguinaldo de fiestas patrias y por navidad de los años 2004 y 2005, regresan al regresan al primer criterio; posteriormente emiten la Resolución Nº JNE, donde se declara la vacancia del cargo edilicio por haber cobrado S/ como adelanto por días no laborados; la Resolución Nº JNE, donde se declara la vacancia del cargo edilicio por haber favorecido y beneficiado económicamente al suscribir un acta de negociación y propuesta económica

14 de contratación entre la ONG donde tenía interés y la municipalidad provincial, pagándose la suma de S/.31, y S/.4,760.00; la Resolución Nº JNE, donde se declara la vacancia del cargo edilicio por la contratación de servicios de publicidad con la propia empresa de la cual es accionista, regresan al segundo criterio; se emite la Resolución Nº JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo edilicio por haber contratado con la empresa de servicios automotores y la empresa prestadora de servicios de saneamiento rural, donde se establece que se apartan de la Resolución Nº JNE, en la cual se hizo la interpretación del artículo 63º en base al principio de razonabilidad de protección de los bienes públicos y la restricción de los bienes de propiedad municipal, la cual colocaba al Jurado Nacional de Elecciones de ser un organismo que administra justicia en materia electoral en un tribunal administrativo que sólo se dedica a aplicar la ley en forma literal, regresando a su primer criterio. En el presente año, se han emitido las Resoluciones Nº JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde al haber suscrito un contrato con la empresa con la que tiene relaciones comerciales; la Resolución Nº JNE, que rechaza la petición de vacancia del cargo edilicio por haberle vendido artefactos eléctricos a la municipalidad; la Resolución Nº JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado los servicios de una fotocopiadora de su propiedad; la Resolución Nº JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado una empresa de responsabilidad limitada de propiedad de su primo hermano, es decir, aplican un cuarto criterio. El presente análisis nos demuestra que el Jurado Nacional de Elecciones tiene resoluciones contradictorias en la aplicación del artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades, lo que lleva a confusión, no sólo a los administrados sino a quienes ejercemos la profesión ante este organismo

15 electoral. En los últimos meses se ha limitado a aplicar literalmente el texto que es el método más antiguo de aplicación del administrador de justicia de ver en qué está encerrada la norma; por lo tanto, la letra es lo que inmediatamente determina su sentido, pero olvidan que puede ocultar otros sentidos que han desentrañarse con base a lo que la letra exhibe, conforme lo advierte Vermengo. Debemos recordar que los bienes públicos gozan de protección constitucional y lo que ha buscado el legislador constituyente, al igual que el legislador ordinario es protegerlos, no sólo dentro de la esfera del dominio municipal si no su uso indebido, sacándolos de la esfera de su administración, por lo cual la interpretación del artículo 63º debe estar cimentada en la teoría de la lógica de lo razonable. El juez electoral tiene una función creadora en múltiples dimensiones, sin que ello signifique suprimir ni relajar la obediencia que debe al orden jurídico positivo. Pero no se debe olvidar que el orden jurídico positivo no consta solo de leyes sino también de la función jurisdiccional y criterio de conciencia. El juez electoral es una pieza esencial e indescartable del orden público positivo; las leyes obran tan solo mediante la interpretación que aquel les dé. Él debe interpretar las leyes en un sentido de justicia razonablemente dado en la protección de los bienes públicos. La lógica de lo razonable es el único método válido de interpretación del Derecho. Para explicar esto, Recaséns menciona el ejemplo de Radbruch: en una estación ferroviaria de Polonia había un letrero que decía: Se prohíbe el paso al andén con perros. Una persona deseaba ingresar al andén con un oso. Con las obras de Aristóteles, Bacon, Stuart Mill, Signart o inclusive con las de Husserl, no se hallaría manera de convertir a un oso en perro y sí al que pretendía ingresar al andén con un oso. Para iluminarnos en la interpretación de los preceptos jurídicos. Empleando la lógica de lo razonable se llega a la conclusión de que aquella norma debe aplicarse también a las personas que fueran acompañadas de osos; es lógico que si está prohibido ingresar al andén con perros, con mayor razón no se puede ingresar con

16 osos. Por ello, debemos concluir que corresponde al máximo organismo electoral establecer una línea jurisprudencial donde se sancionen las conductas de quienes ejercen el poder y que en forma arbitraria hacen uso de los bienes públicos, contratando con empresas con la cual se encuentran vinculados a través de testaferros, con empresas de familiares, burlan los procesos de selección en las bases para favorecer a sus allegados, adoptan compromisos previos antes de los procesos, interés en los contratos, entre otros, donde evidentemente está de por medio el famoso 10%, 15% y hasta 20% de corrupción, actuar de otra manera sería cerrar los ojos y no querer ver y escuchar lo que otros ven y escuchan, además es crear la impunidad de quienes ostentan el poder transitoriamente y creen que los gobiernos locales como regionales son sus feudos y pueden manejar sus bienes de la forma como les viene en gana. K. POR SOBREVENIR ALGUNOS DE LOS IMPEDIMENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE ELECCIONES MUNICIPALES, DESPUÉS DE LA ELECCIÓN. ESTOS SON: EL PRESIDENTE, LOS VICEPRESIDENTES Y LOS CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS SUSPENDIDOS O INHABILITADOS. LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ, EN ACTIVIDAD. LOS TRABAJADORES Y FUNCIONARIOS DE LOS PODERES PÚBLICOS, ASÍ COMO DE LOS ORGANISMOS Y EMPRESAS DEL ESTADO Y DE LAS MUNICIPALIDADES. LOS MINISTROS Y VICEMINISTROS DE ESTADO, EL CONTRALOR DE LA REPÚBLICA, EL DEFENSOR DEL PUEBLO, LOS PREFECTOS, SUBPREFECTOS, GOBERNADORES Y TENIENTES GOBERNADORES. LOS MIEMBROS DEL PODER JUDICIAL, MINISTERIO PÚBLICO, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Y DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES. LOS PRESIDENTES REGIONALES

17 Y CONSEJEROS, Y LOS DIRECTORES REGIONALES SECTORIALES. LOS JEFES DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS Y LOS DIRECTORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO. LOS MIEMBROS DE COMISIONES AD HOC O ESPECIALES DE ALTO NIVEL NOMBRADOS POR EL PODER EJECUTIVO. LOS ALCALDES Y REGIDORES QUE POSTULEN A LA REELECCIÓN NO REQUIEREN SOLICITAR LICENCIA: Este artículo es sumamente claro y se dan cuando se producen casos como la designación de una regidora como gobernadora o el nombramiento del alcalde como miembro del Directorio de una empresa pública, casos que han generado la vacancia del cargo. 3. PROCEDIMIENTO EN LOS CASOS DE SUSPENSIÓN DE LOS CARGOS DE ALCALDE O REGIDOR CONFORME A LA LEY 27972, LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES. Conforme a lo establecido en el artículo 25º de la Ley Orgánica de Municipalidades, el camino a seguir para la suspensión debe ser el siguiente: A. PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE INSTANCIAS: Debemos establecer que el Jurado Nacional de Elecciones actúa en los casos de suspensión como de vacancia como segunda instancia; sin embargo, existe una discrepancia en el procedimiento de vacancia cuando se establece que la vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal en sesión extraordinaria con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros. Existe jurisprudencia por parte del Jurado Nacional de Elecciones, en el sentido que el acuerdo que aprueba el pedido de vacancia no cumple con el requisito de los dos tercios, en consecuencia, no hay acuerdo y se limitan a confirmar el acuerdo adoptado por concejo municipal, sin embargo, esta interpretación se podría entender con la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, cuando las vacancias subían en grado de revisión y más no de apelación. El Jurado Nacional de Elecciones está

18 facultado a ver los expedientes, no sólo en la forma si no en el fondo porque suben en grado de apelación, en caso contrario, qué sentido tendría que contra el acuerdo se interponga el recurso de apelación, si el máximo organismo electoral se va a limitar en señalar que no hay acuerdo por una mala redacción que el concejo es el que declara la vacancia. Como sabemos el Recurso de Apelación es un recurso de alzada y procede por una indebida interpretación de los hechos, por lo cual al amparo de lo establecido en la Constitución Política del Perú, que plasma el principio de la pluralidad de instancias, que es un principio constitucional y no constitucionalizado y de lo establecido en el artículo 5º incisos a) y u) de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, éste actúa con todas las prerrogativas de segunda y última instancia estando facultado para ver la forma y el fondo. B. SOLICITUD DE CUALQUIER VECINO O MIEMBRO DEL CONCEJO SOLICITANDO LA SUSPENSIÓN DEL CARGO DE UN MIEMBRO DEL CONCEJO, ANTE EL CONCEJO MUNICIPAL: Siguiendo la línea jurisprudencial establecida por el Jurado Nacional de Elecciones, el cual resuelve con criterio de conciencia con arreglo a ley y aplica los principios generales del derecho para solicitar la suspensión de un miembro del concejo municipal, también se debe ostentar la condición de vecino y esto se demuestra con el Documento Nacional de Identidad, es decir, estar inscrito en el padrón electoral de la jurisdicción de la localidad en que se formula el pedido, quien no reúna este requisito no ostenta la condición de vecino, por lo cual no tiene legítimo interés y su solicitud debe ser desestimada, no pronunciándose sobre el fondo del pedido C. LA SOLICITUD DEBE ESTAR FUNDAMENTADA CON LA PRUEBA QUE CORRESPONDA SEGÚN LA CAUSAL: Es obligación del solicitante presentar la documentación necesaria que demuestre la causal de

19 suspensión invocada, quien alega un hecho tiene que probarlo, dicha documentación debe producir certeza y convicción para que los miembros del concejo municipal en primera instancia y en segunda instancia el Jurado Nacional de Elecciones puedan pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del pedido. D. PRONUNCIAMIENTO DEL CONCEJO MUNICIPAL: La ley no ha previsto en qué plazo debe pronunciarse el concejo municipal para tratar el pedido de suspensión; sin embargo, en aplicación estricta de la Ley de Procedimiento Administrativo y analógicamente del plazo señalado para las vacancias, éste no debe exceder de 30 días, plazo que se computará a partir de la presentación ante el concejo municipal; en el caso de las suspensiones la ley no ha previsto que estas solicitudes puedan presentarse ante el Jurado Nacional de Elecciones, por lo cual, éstas deben ingresar por la mesa de partes del gobierno local; tampoco, se ha establecido si la suspensión se debe producir en una sesión ordinaria o extraordinaria, a nuestro juicio debe ser en una sesión extraordinaria, por lo que debe estar debidamente agendado el punto a tratarse para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a quien se pretende suspender. Han existido casos en que el Jurado Nacional de Elecciones ha anulado los acuerdos de concejo donde se suspendía a uno de sus miembros cuando se le recortaba el derecho de defensa y el debido procedimiento. En caso que el Alcalde no convoque a la Sesión de Concejo Extraordinaria para tratar el pedido de vacancia, lo puede solicitar la tercera parte del número legal de los miembros del Concejo, señalando el punto de agenda materia de la convocatoria para que éste esté claramente determinado. En caso de no ser convocada por el Alcalde dentro de los cinco días hábiles siguientes a la petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al Alcalde, entre la convocatoria y la sesión mediará cuando menos un plazo de cinco días hábiles, si no se cumple con este plazo se trasgrede el debido procedimiento y el derecho de defensa,

20 convocada así la sesión si asiste el alcalde, le corresponde presidirla conforme a sus atribuciones establecidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, en caso contrario, la preside el teniente alcalde o cualquier regidor. Debiendo tratarse el punto de agenda materia de convocatoria y más no otro. La ley no ha previsto cuál es el número de miembros del concejo que se requiere para aprobar el pedido de suspensión, como tal el Jurado Nacional de Elecciones ha señalado que se trata de mayoría simple o calificada, como lo establece la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que para efectos de las votaciones se considera el número legal de miembros del concejo municipal, al alcalde y los regidores elegidos conforme a la ley electoral, se considera como número hábil de regidores menos el de los regidores con licencia o suspendidos; la mayoría calificada es el 50% más uno del total de miembros del concejo, que es distinta a la mayoría extraordinaria que se pide para los efectos de vacancia donde se señala dos tercios, y la mayoría simple se da previa verificación del quórum correspondiente, que es la mitad más uno de sus miembros hábiles, con los cuales se puede dar inicio a la sesión de concejo, y si votan el 50% más uno de este número, también la suspensión. Debemos entender que la suspensión no surte sus efectos al igual que la vacancia hasta que el Jurado Nacional de Elecciones se pronuncie en segunda y última instancia, con lo cual a partir de esa fecha recién empieza a operar la suspensión. E. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEBE SER NOTIFICADA AL AFECTADO: La solicitud presentada debe correrse traslado al afectado para que éste ejerza su derecho a presentar los descargos correspondientes; tampoco la ley ha previsto en qué tiempo debe absolver ese traslado, en todo caso, este se puede hacer hasta el día que se lleve a cabo la sesión extraordinaria.

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