Resolución de Superintendencia

Transcripción

1 Resolución de Superintendencia VISTO: El Informe IVN N /DGR-SIRC, de fecha 17 de enero de 2018, emitido por la Subdirección de Identificación de Riesgos que Afectan la Competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, y el Informe N AJ-MIGRACIONES, de fecha 31 de enero de 2018; y, CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES Del expediente de contratación 1. Con Memorando N AF-MIGRACIONES, del 02 de noviembre de 2017, se aprobó las bases administrativas del Concurso Público N MIGRACIONES para la contratación del Servicio de Transmisión de Datos y Acceso a Internet para las Oficina Remotas a Nivel Nacional. Asimismo, en dicha fecha el Comité de Selección registró la convocatoria del referido proceso de selección en el SEACE. 2. Mediante la Carta N RMM-TICE-MIGRACIONES, del 20 de noviembre de 2017, se solicitó el apoyo técnico a la Oficina General de Tecnologías de la Información, Comunicaciones y Estadística para la absolución de 210 consultas y/u observaciones recibidas a las bases del proceso señalado precedentemente. 3. A través de la Carta N TICE-MIGRACIONES, del 19 de diciembre de 2017, la Oficina General de Tecnologías de la Información, Comunicaciones y Estadística remitió la absolución de consultas y/u observaciones. 4. Con fecha 29 de diciembre de 2017, el Comité de Selección registró en el SEACE el pliego de absolución de las consultas y observaciones del referido proceso de selección. 5. Mediante la Carta TDP-GE-DIO-GLIC , del 04 de enero de 2018, el participante TELEFONICA DEL PERU S.A.A., solicitó la elevación de observaciones ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en adelante OSCE. Del Informe IVN N /DGR-SIRC, de fecha 17 de enero de 2018, emitido por la Subdirección de Identificación de Riesgos que Afectan la Competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado 6. De la información remitida por MIGRACIONES al OSCE, se advierte que el Comité de Selección registró en el SEACE ocho (08) archivos, siendo que cuatro (04) de ellos fueron escaneados en formato PDF y contienen la rúbrica de los miembros del Comité de Selección, de los otros cuatro (04) archivos

2 anexados en formato PDF, los mismos fueron convertidos del Word, no contienen la rúbrica de los miembros del Comité de Selección. 7. Asimismo, de los cuatro (04) archivos anexados que fueron convertidos del Word (parte 1, parte 2, parte 3 y parte 4), se aprecia que el contenido de los archivos denominados parte 3 y parte 4 contienen la misma información, absolviéndose en ese caso únicamente las consultas y/u observaciones de la N 01 a la N 40 y no cumpliéndose con absolver del N 41 a la N La Sub Dirección de Identificación de Riesgos que Afectan la Competencia del OSCE concluye en su Informe que: No absolver una consulta y/u observación formulada por algún participante, a pesar de haber trasladado su contenido en el pliego absolutorio, representa un vicio que afecta la validez del procedimiento de selección. Es competencia del Titular de la Entidad declarar la nulidad del procedimiento conforme a los alcances del artículo 44 de la Ley, de modo que este se retrotraiga a la etapa de absolución de consultas y observaciones, a fin de que dicho acto y los subsiguientes se realicen de acuerdo a la normativa vigente; sin perjuicio de adoptar las acciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley, así como impartir directrices que resulten necesarias a fin de evitar situaciones similares en futuros procedimientos de selección. II. FUNDAMENTACIÓN De la nulidad 9. De manera previa al análisis de la Nulidad del Procedimiento de Selección del Concurso Público N MIGRACIONES para la contratación del Servicio de Transmisión de Datos y Acceso a Internet para las Oficina Remotas a Nivel Nacional, se debe señalar que esta se efectuará en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley N y modificada mediante Decreto Legislativo N 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N EF, modificado mediante Decreto Supremo N EF, en adelante el Reglamento. 10. Respecto de la nulidad, el TCE, en reiterada jurisprudencia, entre otras, la Resolución Nº TC-S4, señala que esta figura jurídica tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración. 11. Agrega el colegiado que, es en ese sentido que el legislador establece los supuestos de gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional. Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen

3 válidos y, por tanto, para declarar su nulidad es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar la nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. 12. Adicionalmente, el referido Colegiado señala en la referida Resolución que: [se] debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia; en el uso de los recursos públicos. Bajo esta premisa, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación se da a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado. 13. Teniendo como preámbulo las apreciaciones del TCE, procedemos a analizar la figura de la nulidad. Así se tiene que: i) El artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, establece que la nulidad de oficio de los actos administrativos puede ser declarada en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10 de dicha norma, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. ii) Por su parte, el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley, dispone que el Titular de la Entidad declara de oficio la nulidad de los actos del procedimiento de selección en los siguientes supuestos: - Hayan sido dictados por órgano incompetente. - Contravengan las normas legales. - Contengan un imposible jurídico. - Prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable. iii) Asimismo, el artículo citado precedentemente establece que en la resolución mediante la cual se declara la nulidad debe precisarse la etapa a la se retrotraerá el procedimiento de selección. 14. De las disposiciones antes citadas se evidencia que, en el marco de un procedimiento de selección, la invalidez de un acto determina no solo la invalidez de la etapa en la cual fue realizado, sino también la invalidez de las etapas posteriores. Por ello, en la resolución que declara la nulidad debe indicarse la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección, a efectos de sanearlo y continuar válidamente con su tramitación. Del Procedimiento de Selección del Concurso Público N MIGRACIONES para la contratación del Servicio de Transmisión de Datos y Acceso a Internet para las Oficina Remotas a Nivel Nacional

4 15. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento, el Concurso Público contempla las siguientes etapas: i) convocatoria ii) registro de participantes, iii) formulación de consultas y observaciones, iv) absolución de consultas y/u observaciones, v) integración de bases, vi) presentación de ofertas, vii) calificación de ofertas, viii) evaluación de ofertas, ix) otorgamiento de la buena pro. 16. Tal como lo prevé el artículo 1 de la Ley, dicho cuerpo normativo tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos; precisando que dichas normas se fundamentan en los principios que se enuncian en dicha Ley. 17. Así se tiene que, el artículo 2 de la Ley señala que las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en diversos principios, los cuales sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la Ley y su Reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones; siendo los principios que rigen los siguientes: i) Libertad de concurrencia, ii) Igualdad de trato, iii) Transparencia, iv) Publicidad, v) Competencia, vi) Eficacia y eficiencia, vii) Vigencia tecnológica, viii) Sostenibilidad ambiental y social, y ix) Equidad. 18. En atención a lo establecido en el literal c) del artículo 2 de la Ley, se tiene que, por el Principio de Transparencia, las Entidades están obligadas a proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. 19. Igualmente, se debe establecer que el numeral 51.5 del artículo 51 del Reglamento, señala que la absolución se realiza de manera motivada mediante pliego absolutorio de consultas y observaciones que se elabora conforme a lo que establece el OSCE; en el caso de las observaciones se debe indicar si estas se acogen, se acogen parcialmente o no se acogen. 20. De la misma forma, en el presente caso es necesario acoger lo dispuesto en la Directiva N OSCE/CD Disposiciones sobre la formulación y absolución de consultas y observaciones, aprobada a través de la Resolución N OSCE-PRE, siendo que el numeral 7.2. señala que conforme al artículo 51 del Reglamento, la absolución de consulta y observaciones se realiza de manera motivada mediante pliego ( ) en el caso de observaciones se debe indicar si estas se acogen, se acogen parcialmente o no acogen. 21. Asimismo, el numeral de la acotada Directiva señala Análisis respecto de la consulta y/u observación recibida, que supone detallar la respuesta a la solicitud formulada por el participante y el análisis que la sustenta, así como el argumento desarrollado para desvirtuar o confirmar la trasgresión normativa alegada por el participante. En el caso de las observaciones, se debe indicar si acoge, acoge parcialmente o no se acoge la observación, según se

5 confirme o desvirtúe, total o parcialmente, trasgresión alegada por el participante. 22. En el caso del Procedimiento de Concurso Público N MIGRACIONES para la contratación del Servicio de Transmisión de Datos y Acceso a Internet para las Oficina Remotas a Nivel Nacional, la Subdirección de Identificación de Riesgos que Afectan la Competencia del OSCE, a través del Informe IVN N /DGR-SIRC, de fecha 17 de enero de 2018, establece que el Comité de Selección omitió absolver las consultas y/u observaciones de la N 41 a la N 95 del participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., por lo tanto dicha acción vulnera la normatividad de Contrataciones del Estado, constituyéndose un vicio sustancial que afecta la validez del procedimiento de selección. 23. En ese orden de ideas, de los antecedentes reseñados, las normas antes aludidas, así como en concordancia con concluido por la Subdirección de Identificación de Riesgos que Afectan la Competencia del OSCE, corresponde declarar la nulidad del Procedimiento de Selección Concurso Público N MIGRACIONES para la contratación del Servicio de Transmisión de Datos y Acceso a Internet para las Oficina Remotas a Nivel Nacional, al haberse configurado el supuesto de contravención a las normas legales, previsto en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley; retrotrayéndose el mismo a la etapa de absolución de consultas y/u observaciones. 24. Cabe agregar que, respecto de la causal de nulidad advertida por la Subdirección de Identificación de Riesgos que Afectan la Competencia del OSCE, no resulta aplicable ninguno de los supuestos de conservación del acto administrativo previsto en el artículo 14 de la Ley N De la responsabilidad de los funcionarios y/o servidores 25. El artículo 9 de la Ley establece que, los funcionarios y servidores que intervienen en los procesos de contratación por o a nombre de la Entidad, con independencia del régimen jurídico que los vincule a esta, son responsables, en el ámbito de las actuaciones que realicen de organizar, elaborar la documentación y conducir el proceso de contratación, así como la ejecución del contrato y su conclusión, de manera eficiente, bajo el enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las normas aplicables y de los fines públicos de cada contrato, conforme a los principios establecidos en el artículo 2 de la referida Ley. 26. Adicionalmente, el aludido artículo establece que, de corresponder la determinación de responsabilidad por las contrataciones, esta se realiza de acuerdo al régimen jurídico que vincule a los servidores incursos en la responsabilidad, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan. De conformidad a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley N y modificada mediante Decreto Legislativo N 1341, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N EF, modificado mediante Decreto Supremo N EF y el Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia Nacional de Migraciones MIGRACIONES, aprobado por el Decreto Supremo N IN; SE RESUELVE:

6 Artículo 1.- Declarar la nulidad del Procedimiento de Selección Concurso Público N MIGRACIONES para la contratación del Servicio de Transmisión de Datos y Acceso a Internet para las Oficina Remotas a Nivel Nacional ; debiendo retrotraerse el procedimiento de selección hasta la etapa de absolución de consultas y/u observaciones. Artículo 2.- Encargar a la Oficina General de Administración y Finanzas la publicación de la presente Resolución en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado SEACE del OSCE. Artículo 3.- Disponer que la Oficina General de Administración y Finanzas comunique a la Secretaría Técnica de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de MIGRACIONES sobre los hechos que motivaron la declaración de nulidad, a efectos de que se proceda al deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar. Artículo 4.- Disponer que la Oficina General de Tecnologías de Información, Comunicaciones y Estadística publique la presente Resolución en el Portal Institucional de la Superintendencia Nacional de Migraciones ( Regístrese y comuníquese.