derecho de familia artículos y comentarios sobre la actual situación de la Patria Potestad Euskadiko Irakaskuntza Kooperatiben Federazioa

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1 Federación de Cooperativas de Enseñanza de Euskadi Euskadiko Irakaskuntza Kooperatiben Federazioa derecho de familia artículos y comentarios sobre la actual situación de la Patria Potestad

2 í n d i c e

3 Introducción Pag. 5 Patria Potestad (Carlos Díaz Aguado) Pag. 8 Relaciones entre los centros escolares y los padres y madres de sus alumnos y alumnas (Carlos Díaz Aguado) Pag. 17 Informe sobre el socio en las cooperativas de enseñanza (Santiago Merino) Pag. 26 Propuesta de la FCEE-EIKF de la modificación de Estatutos de las Cooperativas de Enseñanza Pag. 31 3

4 introducción

5 introducción En su Plan de Gestión del año 2003, la Federación de Cooperativas de Enseñanza de Euskadi aprobó un proyecto titulado Derecho de Familia, atendiendo a la necesidad de las cooperativas asociadas de hacer frente al problema cada vez más frecuente de qué actitud adoptar desde el centro escolar ante el fenómeno del ejercicio de la patria potestad en condiciones de ruptura de convivencia (caso más extremo) o de desacuerdo en el mismo. Este hecho incidía, al menos, en un doble ámbito: La relación entre el centro escolar y los miembros de la familia de sus alumnos y alumnas. La relación societaria entre el centro escolar-cooperativa y un socio o socia determinado. En este sentido, acudimos a expertos en la materia que han orientado esta reflexión: Carlos Díaz Aguado (profesor de la UPV) y Santiago Merino (letrado asesor del Consejo Superior de Cooperativas). El primero de ellos ha abordado el tema desde el punto de vista del Derecho Civil y el segundo desde el ámbito societariocooperativo. Desde aquí, queremos agradecer a ambos el trabajo realizado. A tal fin, el día 28 de octubre de 2003, esta Federación organizó una charla-coloquio con ambos. Con tal motivo, realizaron ambas exposiciones que quedan recogidas en este folleto, las tituladas Patria Potestad (Carlos Díaz Aguado) e Informe sobre el socio en las cooperativas de enseñanza (Santiago Merino). En esta charla, se realizaron, como es lógico, diferentes preguntas y propuestas que han dado ocasión a la realización y edición de dos trabajos complementarios: Relaciones entre los centros escolares y los padres y madres de sus alumnos y alumnas por parte de Carlos Díaz Aguado, por medio del cual se ofrecen a las cooperativas algunas pautas sobre algunos de los problemas más habituales en su relación con los padres y madres de sus centros respectivos (abarcar todos ellos es una tarea imposible y que rebasa los objetivos de esta actividad) y de una Propuesta de la FCEE-EIKF de la modificación de Estatutos de las Cooperativas de Enseñanza, desde la base de redacciones de Estatutos aprobadas por el Registro de Cooperativas. 5

6 Hemos dudado sobre la inclusión íntegra de los trabajos del profesor Díaz Aguado, ya que existía un cierto solapamiento entre ambos, pero finalmente hemos decidido hacerlo, ya que de otra manera habríamos de rehacerlos en su totalidad, perderían coherencia interna y, es posible que no se entendiesen. Por otro lado, de esta forma es más evidente la interactividad entre la Federación y las cooperativas, ya que el segundo trabajo parte de la inquietudes recogidas en la mencionada charla-coloquio del 28 de octubre. Llegados a este punto, hemos decidido editar este folleto y remitirlo a nuestras cooperativas, anunciando que no es un tema absolutamente cerrado, pues el horizonte próximo seguro que nos va a exigir volver sobre el mismo, pero, atendiendo a las necesidades y urgencias de nuestras cooperativas, queríamos poner en vuestras manos este instrumento de trabajo en el plazo más breve posible. Por último quisieramos agradecer la colaboración prestada a Carlos Díaz Aguado y Santiago Merino, autores de los trabajos que constituyen este libro, y al Consejo Superior de Cooperativas y a la Dirección de Economía Social que han aportado los medios materiales de para su realización. 6

7 patria potestad Carlos Díaz Aguado

8 patria potestad La familia es origen de dos clases de relaciones entre los diversos miembros que la componen: personales y patrimoniales. Hay quien dice que las más importantes son las patrimoniales, sin embargo, eso no es así, son más importantes las personales, que constituyen la base sobre la que se constituye la familia. Lo que ocurre es que, éstas tienen un contenido jurídico mucho menos perfilado que las patrimoniales, lo que explica, por ejemplo, que, en materia de matrimonio, el Código Civil dedique apenas cinco artículos a las relaciones personales, artículos 66 a 71, y, en cambio, dedique 129 a las patrimoniales, artículos 1315 a Pues bien, algo parecido ocurre en materia de patria potestad. Esta charla se va a centrar en el estudio de la patria potestad que es como se llama a la responsabilidad que corresponde a los padres y madres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos e hijas menores de edad no emancipados. No se trata, en realidad, de un derecho de los progenitores, ya que para éstos es, más bien, una obligación irrenunciable que deben cumplir en beneficio, siempre, de sus hijos e hijas. Por ello se suele considerar a la patria potestad como una función. Todo esto no quiere decir que los padres y las madres no asuman ciertas facultades sobre la persona y bienes de los hijos e hijas, en cuanto necesarios para poder cuidar de ellos. La historia de la patria potestad, en cuyo estudio no voy a entrar, es la de la evolución de una institución inicialmente patriarcal, autoritaria y absoluta. Pero, hoy, sus principales características son las siguientes: 1) La patria potestad se atribuye a ambos progenitores con absoluta igualdad. Esto, que hoy nos parece del más elemental sentido común, no siempre ha sido así, todo lo contrario. Es más no es preciso remontarse a épocas muy remotas para encontrarse con que el Código Civil atribuía la patria potestad al padre y sólo, en defecto de éste, a la madre. Esto ocurría, sin ir más lejos, hasta Con todos los inconvenientes que de ello se derivaban. (además de suponer un caso evidente de discriminación por razón de sexo). 2) No existe ninguna discriminación entre los hijos e hijas, ya sean matrimoniales (porque los cónyuges están casados entre sí), extramatrimoniales (porque no están casados entre sí), o adoptivos. 8

9 3) Como regla general, la patria potestad se extingue al llegar el hijo o hija a la mayoría de edad o a la emancipación. Sin embargo, se establece la posibilidad de que, en determinados supuestos, se encuentren sometidos a la patria potestad los hijos e hijas mayores de edad, (patria potestad prorrogada, cuando el hijo o hija es judicialmente incapacitado durante su minoría de edad, o rehabilitada, cuando es judicialmente incapacitado después de su mayoría de edad, pero continuando viviendo en compañía de su familia). 4) Se destaca el carácter funcional de la patria potestad. Frente a su concepción inicial como un poder absoluto, despótico y perpetuo del paterfamilias, hoy la patria potestad tiene una función esencialmente tuitiva dirigida a la protección y al beneficio de los hijos. Expresamente, el Código Civil dice: La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad. 5) Por último, hay que destacar el progresivo aumento de la intervención de la autoridad judicial en el ámbito de la patria potestad. Por un lado, al haberse establecido la plena igualdad de ambos progenitores, será necesaria la intervención del juez o jueza para resolver los desacuerdos que surjan entre ellos. Por otro, al centrarse la finalidad de la autoridad de los padres y madres en su finalidad de proteger y beneficiar a los hijos e hijas, la autoridad judicial deberá intervenir para adoptar todas las medidas que sean necesarias en defensa del interés del menor, tanto en el aspecto personal como patrimonial. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD El contenido de la patria potestad comprende la obligación de los cónyuges de cuidar tanto la persona como el patrimonio de los hijos e hijas. Así, aquéllos tienen la obligación de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Cuando el Código Civil habla de velar por los hijos, se refiere a que los dos miembros de la familia deben dispensar a los hijos e hijas todos los cuidados, materiales y morales, que éstos necesiten. En realidad, la expresión velar por los hijos tiene un significado general que abarca todos los demás que, a continuación, se detallan. Tenerlos en su compañía, significa la necesidad de una relación interpersonal, continuada lo que exige la comunidad de vivienda. Sin embargo, ello no impide 9

10 que, con motivos justificados, (por.ejemplo, internado por motivo de estudios, necesidad de realizar un viaje, ingreso en un centro sanitario por motivos de salud, etc.) se puedan encomendar transitoriamente las funciones de compañía a otras personas o entidades. El deber de prestar alimentos, no es una simple aplicación del deber de alimentos entre parientes del artículo 142 y siguientes del Código civil. Es una aplicación de la patria potestad sin los límites de esta obligación alimenticia. Los deberes de educar a los hijos y procurarles una formación integral no son más que aplicaciones de la obligación de velar por los hijos e hijas. Además, los padres y madres deben representar a los hijos y administrar sus bienes. Con esto el Código Civil trata de suplir la falta de capacidad de los hijos e hijas como menores que son (los hijos e hijas, como menores, carecen de capacidad para celebrar contratos y otros negocios jurídicos y, para suplir esta falta de capacidad, se concede a los padres su representación). Pero se trata de una esfera que queda fuera de nuestro interés hoy. Finalmente, el Código Civil otorga a los padres el derecho de corregir razonable y moderadamente a los hijos (lo que deberá siempre ir dirigido a cumplir la función pedagógica de la patria potestad )e, incluso el de recabar el auxilio de la autoridad, debiendo demostrar que es necesario para el buen funcionamiento de la misma. TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD Una cosa es la titularidad y otra el ejercicio de la patria potestad. No hay que confundirlos En cuanto a la primera, como regla general, la titularidad corresponde conjuntamente al padre y a la madre. Ello con independencia de que el padre y la madre estén o no casados entre sí, bastando sólo con que exista una determinación legal de la filiación, sea ésta matrimonial o no matrimonial. 10

11 Pero la titularidad conjunta cómo se ejerce?: Nos dice el Código Civil que se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro Y, luego, para tratar de solucionar las dificultades que pueden surgir de la necesidad del ejercicio conjunto, (ya que, en rigor, deberían acudir los dos juntos a todas partes) añade serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad, y en los supuestos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro (lo que deja bastante a salvo la responsabilidad de dichos terceros, siempre que obren de buena fe). Lo que no nos dice el CC es qué es ejercicio ordinario de la patria potestad y qué es ejercicio extraordinario de la misma por lo que habrá de determinarse en cada caso atendiendo, al menos en algún sentido a circunstancias particulares de cada caso concreto. Para evitar problemas, en supuestos complicados, lo que puede hacer un tercero es solicitar la actuación conjunta de los dos progenitores, si es que es posible y ellos lo aceptan. Casos de imposibilidad de actuacion conjunta El ejercicio conjunto de la patria potestad requiere que los progenitores estén de acuerdo en sus decisiones lo que, es inevitable, en ocasiones no ocurrirá. Por ello el legislador debe prever soluciones para cuando surja el conflicto. Obviamente se trata de desacuerdos de cierta trascendencia que hagan necesaria la intervención de la autoridad judicial. a) En caso de desacuerdo. Los desacuerdos pueden ser de dos clases: relativos a un acto concreto y reiterados. En caso de que el desacuerdo se refiera a una cuestión concreta y aislada, el juez o jueza, después de oír a ambos progenitores y al hijo o hija, si tuviere suficiente juicio, y, en todo caso si es mayor de doce años, atribuirá, sin ulterior recurso, la facultad de decidir al padre o a la madre. Hay que destacar que la autoridad judicial no decide la cuestión, sino que zanja la controversia atribuyendo a una de las partes la facultad de decidir. Cuando los desacuerdos son reiterados, o si concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juzgado podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ambos sus funciones. Esta medida tendrá la duración que se fije que no podrá nunca exceder de dos años. Hay que tener en cuenta, en este caso, que lo 11

12 que se atribuye no es la patria potestad sino su ejercicio puesto que los hechos que la determinan no constituyen causas de privación de la misma. b) Defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad. En defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los miembros de la familia, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. La solución no puede ser otra, puesto que uno no puede actuar deberá hacerlo el otro, el que sí puede hacerlo. c) Separación familiar. Si el padre y la madre viven separados, (bien porque no están casados, bien porque están separados de hecho, pero, sin llegar a la separación judicial) la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad (será, más bien, el ejercicio que es de lo que parece está hablando) para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. CASOS DE SEPARACION, NULIDAD O DIVORCIO Confirmando que la patria potestad es una función que los progenitores deben desempeñar obligatoriamente establece el Código Civil que la separación, la nulidad o el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos Por consiguiente, cualquiera de estas tres situaciones de crisis del matrimonio no liberan a ninguno de los dos progenitores de sus obligaciones para con sus hijos pero, evidentemente, es probable, aunque no siempre tiene que ser así, que deban adoptarse algunas medidas para adaptarse a la nueva situación de la familia. Y, puede ser inevitable la valoración, en relación con los hijos e hijas, de los hechos que hayan ocasionado la crisis matrimonial. La nueva situación de la familia va a estar regulada por el CONVENIO QUE ACUERDEN EL PADRE Y LA MADRE. Ellos son los que mejor conocen la situación de su familia y quienes mejor pueden ordenarla. Este convenio viene a ser como un contrato entre ellos, aunque no en sentido estricto, ya que está sujeto a la homologación por parte del juzgado que debe velar por el cumplimiento, en el convenio, de los deberes de ambos cónyuges con sus hijos e hijas, e, incluso, por que no se tomen acuerdos que sean gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges. 12

13 En materia de patria potestad, el contenido mínimo del convenio regulador debe contener LA DETERMINACION DE LA PERSONA A CUYO CUIDADO HAYAN DE QUEDAR LOS HIJOS SUJETOS A LA PATRIA POTESTAD DE AMBOS, EL EJERCICIO DE ESTA Y EL REGIMEN DE VISITAS COMUNICACIÓN Y ESTANCIA DE LOS HIJOS CON EL PROGENITOR QUE NO VIVA CON ELLOS. El juzgado deberá aprobar lo acordado por los cónyuges en el convenio, siempre que no dañen los derechos de los hijos e hijas o no sean gravemente perjudiciales para uno de ellos. Las medidas judiciales concernientes a las relaciones paterno filiales, que habrán de adoptarse, en defecto de acuerdo o si no se aprueba han de adoptarse bajo la idea de su beneficio, tras oírles si tuvieren suficiente juicio y siempre si son mayores de doce años, son las siguientes: 1º) Puede acordarse la privación de la patria potestad (a uno de los progenitores o a ambos) cuando en el proceso se revele la existencia de una causa suficiente para ello. Si se priva de la patria potestad a uno de los progenitores, el otro asumirá la titularidad única de todas sus funciones y titularidades. 2º) Si se priva de ella a ambos, será necesario constituir la tutela. No obstante, aunque ninguno de los dos progenitores sea privado de la patria potestad, se pueden adoptar medidas sobre su ejercicio, teniendo siempre en cuenta la conveniencia de los hijos: Puede acordarse de que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. O, puede acordarse que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Si la resolución judicial ordena que la patria potestad sea ejercida por uno de los progenitores, los hijos e hijas han de convivir con él o ella; de lo contrario, no podría ejercitarse. Si, en cambio, ordena que el ejercicio sea compartido, el juez deberá decidir con qué progenitor deben convivir los hijos. 13

14 Hasta el año 1990, se disponía que si los padres viven separados y no deciden de común acuerdo, los hijos e hijas menores de 7 años de edad quedarán al cuidado de la madre salvo que el juez, por motivos especiales, provea de otro modo. Hoy se sigue manteniendo como prioritario el acuerdo de los padres y, en su defecto, será el juzgado el que determine, en beneficio de los hijos-as, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad, sin distinción de edad, oyendo a los hijos y las hijas si tienen suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de 12 años. LA RELACION PATERNO-FILIAL SIN PATRIA POTESTAD No se debe pensar que la relación paterno-filial se limita a la patria potestad. En los casos en que no existe la patria potestad, bien porque el padre y la madre han sido privados de ella o excluidos, o bien porque los hijos e hijas se han emancipado, subsiste una relación que tiene contenido jurídico. Así, hay que tener en cuente que el padre y la madre, aunque no tengan la patria potestad, están obligados a velar por los hijos e hijas menores y a prestarles alimentos, y, por otro lado, en esa situación también tienen el derecho de relacionarse con ellos. Por otra parte la obligación alimenticia entre ascendientes y descendientes (en este caso padre-madre e hijos-hijas) se da con independencia y más allá de la patria potestad. LA PRIVACION, RECUPERACION Y EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD La privación de la patria potestad a uno o a los dos progenitores no es algo que se produzca, simplemente, como consecuencia de la separación judicial o la nulidad o divorcio del matrimonio. Todo lo contrario, es algo que se produce excepcionalmente y habiendo de concurrir causas graves y perjudiciales para los hijos. La privación se puede ser total o parcial y sólo mediante sentencia judicial. Causas: 1º) Por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Debe tratarse de una privación en interés y beneficio de los hijos e hijas. Y el incumplimiento de los deberes debe ser grave. 14

15 2º) Por sentencia dictada en causa criminal (por ejemplo, por malos tratos, abusos, etcétera). 3º) Por resolución recaída en causa o pleito matrimonial. Los procesos que los cónyuges siguen respecto de su situación jurídica (nulidad, separación o divorcio), pueden incidir sobre la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, tanto en el momento de la tramitación del procedimiento como en el momento en que se dicte una sentencia firme. Además de estos casos, todos ellos excepcionales, en los que procede la privación de la patria potestad, existen otros en los que uno de los progenitores queda excluido de la misma: 1º) Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación. 2º) Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. En estos dos supuestos también subsiste la obligación del progenitor excluido de velar por los hijos e hijas y prestarles alimentos. En definitiva y, en términos generales, se puede llegar a la conclusión de que la patria potestad, como es obvio, es responsabilidad exclusiva de la familia teniendo en cuenta, según la situación de cada caso, cómo esté atribuida la titularidad y el ejercicio de la misma. Al centro de enseñanza le debe preocupar la vigilancia de los menores mientras estén bajo su control, tanto si están realizando actividades escolares como extraescolares y complementarias. En todo caso, podría ser de interés para el centro escolar saber a quién debe entregar el menor al terminar su jornada escolar, teniendo especial cuidado de no entregarlo al progenitor que, según sentencia judicial, haya sido excluido de la patria potestad. Se trata, sobre todo, de una cuestión de prudencia. 15

16 relaciones entre los centros escolares y los padres y madres de los alumnos y alumnas Carlos Díaz Aguado

17 relaciones entre los centros escolares y los padres y madres de los alumnos y alumnas Entre las actividades que se desarrollan en un centro escolar, no se puede prescindir de las que éste debe mantener con los progenitores de sus alumnos Y alumnas menores de edad. Estas actividades pueden ser de muy distinta índole: facilitar a los padres y madres información sobre la marcha de los estudios de sus hijos así como sobre las incidencias que puedan ir surgiendo y sea conveniente o necesario que conozcan, solicitar, por el contrario, datos que los padres y madres puedan suministrar sobre determinada materia, recabar su colaboración o su autorización cuando éstas sean precisas, restituirles, en su caso, la aportación inicial, en el caso de que ésta haya existido, etc.. La pregunta, entonces, es si es imprescindible tratar con los dos progenitores o basta con hacerlo con cualquiera de ellos sin que el otro, en ese caso, pueda decir o reclamar nada. El objeto de este escrito es tratar de dar respuesta a esta cuestión, y, para ello, hay que tener en cuenta las distintas situaciones en que puede encontrarse la familia, aunque, como se verá, estas distintas situaciones no influyen demasiado salvo en los casos más extremos Lo que sí que hay que tener en cuenta, como punto de partida, es que todo se plantea respecto de alumnos o alumnas menores de edad, ya que, si el alumno o alumna es mayor de edad, las relaciones habría que mantenerlas directamente con él y no con sus padre o madre. SITUACIÓN DE NORMALIDAD En las situaciones de normalidad de la familia, es decir, los cónyuges, estén o no casados entre sí, viven juntos, la llamada patria potestad o responsabilidad que tienen los padres sobre la persona y bienes de sus hijos menores de edad tanto si son matrimoniales como no matrimoniales como adoptivos, corresponde hoy en día, a ambos conjuntamente y no, como hasta 1981 exclusivamente al padre y, sólo si éste no existía, por haber fallecido o por no haber reconocido legalmente al hijo, a la madre. 17

18 Pero el que la patria potestad corresponda conjuntamente a los dos progenitores no quiere decir que sea necesario tratar con ambos a la vez. Puede hacerse así, pero es suficiente que se haga con cualquiera de ellos, entendiéndose que el que acude lo hace en representación del otro responsabilizándose el primero de informar al segundo de lo tratado. Eso sí, por simple prudencia, puede ser aconsejable que, si la cuestión es muy grave se trate con los dos. Pero es sólo por prudencia y no porque legalmente sea necesario: en definitiva, por muy grave que sea la cuestión sigue siendo válido lo dicho al principio, y, consiguientemente, es suficiente que se trate con uno solo de los progenitores que deberá informar al otro a quien representó en la relación con el centro escolar. Otra cosa que es conveniente tener en cuenta es que las notificaciones a la familia de determinados asuntos puede ser aconsejable hacerlos fehacientemente, es decir de manera que quede constancia tanto de que se ha hecho la notificación como del contenido de la misma, por si, en algún momento posterior hace falta probar que la notificación se realizó en su momento. Esto nos puede obligar a recurrir a la notificación notarial o, en su lugar y para que resulte más económico, se puede hacer también a través de burofax, ya que tiene el mismo valor probatorio, aunque lo mejor y más sencillo sería que el receptor de la notificación firmara haberla recibido. Lo que ocurre es que no siempre todo el mundo está dispuesto a hacerlo. En cuanto a en que casos es necesaria la notificación fehaciente? Lo cierto es que no se puede decir de forma exacta en qué ocasiones sí es necesaria y en qué ocasiones no, habrá que estar a las particularidades de cada caso. En principio, no será necesaria casi nunca, salvo cuando se prevea que pueda ser imprescindible acreditar posteriormente que efectivamente se ha hecho y se tenga la sospecha de que el destinatario lo pueda negar. Pero siempre sin exagerar el problema, en principio, utilizando lo que se denomina sentido común. Téngase en cuenta, además, que, en ocasiones, éste se soluciona por sí solo. Así, por ejemplo, si se trata de restituir la aportación económica inicial, firmando un simple recibo 18

19 el receptor, ya se puede acreditar que se ha hecho el pago, y no hay mayor problema El problema puede surgir en el campo de las notificaciones. SITUACIONES ESPECIALES Si en las relaciones entre el padre y la madre de un alumno existe alguna dificultad, ésta, a su vez, puede repercutir, en mayor o menor medida, en sus relaciones con el centro escolar. Voy a distinguir, a continuación, varias posibilidades: caso de desacuerdo entre ellos sobre los hijos, casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de ellos, casos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, y, por último, caso de privación de la patria potestad a uno o a los dos progenitores. Caso de desacuerdo entre los dos progenitores Se trata de un primer supuesto que, en principio, no es especialmente complicado pero que, en un primer momento, puede producir un callejón sin salida: supongamos una cosa en la que haga falta la autorización de la familia de un alumno o alumna y, entre ellos, no se ponen de acuerdo sobre la decisión a tomar. Uno quiera hacer una cosa y el otro, otra. Qué se puede hacer?. En esta situación, hay que tener muy claro que el problema lo es de los miembros de la familia y no del centro escolar, ya que es a ellos a quienes corresponde tomar las decisiones en los asuntos que afectan a sus hijos o hijas. Por consiguiente el centro escolar lo que debe hacer es esperar a que ellos resuelvan su falta de acuerdo y, si persisten en su desacuerdo deberán acudir al juez para que, después de oir a ambos y al hijo, si es que tiene suficiente juicio, decida lo que crea mejor para el mismo. En realidad, no es el centro escolar el que tiene que acudir al juez o jueza, sino que deben ser los progenitores quienes lo hagan, para, de esta forma, resolver la situación. Pero, si ellos no lo hacen y hace falta una solución ya que es precisa la autorización, la única fórmula segura será la de acudir al juez, a pesar de las incomodidades de esta medida. El juez, entonces, puede adoptar distintas medidas: puede resolver el caso con una decisión aislada, válida sólo para el caso concreto, puede atribuir la facultad de decidir al padre o a la madre durante un plazo determinado, 19

20 puede distribuir entre ellos las funciones de decisión. En cualquier caso será él o ella quien tome la decisión. Casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los miembros de la famila En estos casos la solución es sencilla, si uno de los dos progenitores ha sido declarado ausente, ha sido incapacitado o está imposibilitado, es evidente que el centro escolar deberá dirigirse al progenitor presente o al no afectado por la incapacitación o imposibilidad. No puede ser de otra forma. Casos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio Una primera posibilidad es que los padres vivan separados, bien porque no están casados y nunca han convivido, o bien porque, estando casados, existe una separación de hecho pero no una separación judicial. Jurídicamente hablando, esta situación produce una serie de consecuencias, a saber, ejercicio de la patria potestad exclusivamente por el progenitor con quien el hijo o la hija conviva o, si el otro se lo solicita al juez, atribución conjunta de todas las funciones de la misma a ambos o reparto entre los dos de dichas funciones. Todo ello significa que para el centro escolar, lo más prudente en estos casos será tratar con el progenitor con quien el hijo o hija convivan, siendo responsabilidad de éste dar cuenta al otro, aunque ello no quiere decir que si éste, por ejemplo, reclama del centro información sobre la situación escolar de su hijo o hija no tenga perfecto derecho a ella y, por consiguiente, habrá que dársela cuando la pida. Otra distinta posibilidad es que exista una situación de separación, no de hecho, sino judicial, o que, en su caso, los miembros de la familia del alumno o alumna estén divorciados o que su matrimonio haya sido declarado nulo. La solución va a ser la misma en los tres casos. En los tres casos tiene que haber lo que se denomina convenio regulador, en el que, entre otras cosas, se establece el progenitor a cuyo cuidado debe quedar el hijo o hija. Por consiguiente, el centro escolar deberá tratar con el progenitor indicado en el citado convenio regulador como encargado del cuidado del menor, aunque, hay que insistir en ello, el otro sigue teniendo perfecto derecho a ser informado sobre la situación de su hijo o hija y, si se dirige al centro escolar reclamando algún tipo 20

21 de información al respecto, habrá que dársela, salvo en los casos, muy raros y excepcionales, que más adelante referiré. Pero, y esto es lo que debe quedar claro, el centro escolar debe tomar como referencia con quien tratar la del indicado en el convenio regulador de la situación de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, convenio que, acordado por los cónyuges, es homologado por el juzgado quien observará si el citado convenio protege suficientemente los derechos de los hijos o hijas. Casos de privación de la patria potestad En las distintas posibilidades estudiadas hasta ahora se ha podido ir viendo cómo, si bien éstas pueden suponer situaciones muy diferentes entre el padre y la madre de un alumno o alumna (según exista matrimonio, separación de hecho, divorcio, separación judicial o declaración de nulidad principalmente) ello no implica que la relación del centro escolar con ambas personas, en la práctica al menos, varíe tanto. Al fin y al cabo, en el primer caso la relación debe ser con los dos conjuntamente o con cualquiera de ellos, da igual, mientras que en los demás casos, atendiendo a las particularidades de cada situación diferente, puede que la relación deba ir dirigida a uno de ellos, como queda detallado para cada supuesto, pero sin que el otro quede excluido radicalmente, incluso, y quiero que esto quede claro, aunque ya no exista el matrimonio porque ha habido divorcio o nulidad (en este último caso, en realidad, en sentido estricto, no habrá habido nunca matrimonio). Sin embargo, pueden darse situaciones en las que uno de los dos progenitores o los dos estén excluidos de la patria potestad. Estos casos, que son raros y excepcionales, se pueden reducir a uno: cuando lo haya establecido el juzgado. Lo que ocurre es que puede hacerlo por muy distintos motivos: 1. Por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. 2. Por una causa criminal (por ejemplo, por malos tratos, abusos, abandono de familia, etc..) 3. Por resolución recaída en un pleito matrimonial, si existen causas que aconsejen al juzgado llegar a esta medida. 4. Cuando la filiación haya sido determinada contra la oposición del progenitor al que, por ello, se le excluye de la patria potestad. 5. O, cuando el progenitor haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedeció la generación (si fue en una violación, por ejemplo). En estos casos, que, obsérvese, son muy diferentes, el juzgado puede establecer que uno o los dos progenitores queden apartados de relacionarse con su hijo o hija 21

22 menor edad. En consecuencia, la relación, a partir de entonces, del centro escolar deberá ser exclusivamente con el progenitor no excluido y, caso de que lo hayan sido los dos, con la persona designada también por el propio juzgado y que, normalmente será algún pariente o, caso de que no haya ninguno en situación de hacerlo, otra persona o institución tutelar. Pero, quiero insistir en ello, esto ocurre muy excepcionalmente y sólo cuando un juzgado lo establezca expresamente. La gravedad de los casos en los que puede producirse, como se deduce de las causas citadas más arriba, resalta ya lo excepcional de los casos. RESPONSABILIDAD CIVIL Por último, quedan una serie de supuestos que, si bien, tienen una cierta relación con lo tratado hasta ahora, pertenecen, en realidad, al terreno de la llamada responsabilidad civil. Por ejemplo, al acabar el horario escolar o, incluso, durante el mismo, quién puede llevarse al alumno?, o, dicho de otra forma, el alumno o alumna debe entregarse al padre o a la madre indistintamente?. La respuesta a esta pregunta hay que situarla en el campo del deber de cuidado y vigilancia de sus alumnos y alumnas menores de edad que tienen los centros docentes. El deber de cuidado y vigilancia existe durante todo el tiempo que los alumnos y alumnas menores de edad se hallen bajo el control del profesorado del centro, desarrollando tanto actividades escolares como extraescolares y complementarias. La responsabilidad que supone este deber alcanza a todo el horario escolar y, por consiguiente, también al momento en que se procede a la entrega del alumno o alumna a la persona que viene a recogerlo, aunque, como puede verse, se trata de una cuestión extraordinariamente amplia, mucho más que el supuesto contemplado en el ejemplo puesto. La responsabilidad civil impone una diligencia debida que implica la adopción de medidas de protección y seguridad adecuadas a cada momento y circunstancia para prevenir que ocurran accidentes y daños en los que se puedan ver afectados los alumnos y las alumnas. 22

23 Sin intención de examinar toda la problemática a que puede dar lugar la responsabilidad civil, ya que alargaría mucho este escrito, me quiero circunscribir a la incidencia que ésta puede tener sobre los temas tratados hasta ahora, en concreto al ejemplo puesto, ya que es una realidad que éste surge con cierta frecuencia, y a otros similares que puedan aparecer, encuadrándolos dentro del tema de las relaciones entre el centro escolar y los padres y madres de los alumnos y alumnas. La respuesta a la pregunta de a quién hay que entregar el alumno o quién puede recogerlo viene dada por lo dicho hasta ahora. Es decir, si la familia se encuentra en lo que he llamado situación de normalidad, podrá entregarse el alumno a cualquiera de sus progenitores. En los demás casos, en principio, lo deberá recoger, en los casos de separación de hecho, el progenitor con quien el hijo o hija convivan y en los de divorcio, separación judicial o nulidad del matrimonio, el progenitor a quien el convenio regulador atribuya el cuidado del o la menor. Sin embargo, en estos casos, habría algún problema si, por la causa que sea, lo viene a recoger el otro?. Se puede responder que absolutamente ninguno ya que al centro escolar no se le puede exigir más que una diligencia de cuidado normal que se entiende cumplida cuando se entrega el alumno o alumna a cualquiera de sus progenitores, aunque no sea al que corresponde el ejercicio de la patria potestad. En el caso de que éste cause algún daño al menor, será él, el progenitor autor del daño, el único responsable del mismo. La respuesta, en cambio, deberá ser otra si existe una sentencia judicial que impide a uno de los progenitores relacionarse con su hijo. Si dicha circunstancia ha sido comunicada el centro escolar, éste deberá cuidar de que el progenitor excluido no recoja al alumno o alumna. Pero hay más, incluso sin que exista una sentencia judicial que establezca una medida como la descrita, si al ir a recoger al alumno o alumna, se observa alguna anomalía en el comportamiento de quien, sea progenitor cualquier otra persona, va a realizarlo que suponga algún peligro, se deberá impedir que lo recoja en cumplimiento del deber de vigilancia del que venimos hablando, ya que, en caso 23

24 contrario, sí que, además de la responsabilidad en que hayan podido incurrir otras personas, también el centro escolar incurriría en responsabilidad. En definitiva, y para terminar, en éstas y en otras cuestiones, se mezclan los temas de patria potestad, con sus distintas situaciones, con el de la responsabilidad civil. 24

25 la condición de socio o socia en las cooperativas de enseñanza Santiago Merino

26 la condición de socio o socia en las cooperativas de enseñanza Las cooperativas de enseñanza se regulan en la Ley 4/1993, de 24 de junio de Cooperativas de Euskadi (en adelante LCE) en los artículos 106 y siguientes, sin abordar el capítulo de los socios y socias salvo para posibilitar que las entidades e instituciones públicas y las privadas de utilidad pública, incluidas las benéficas, pueda asumir excepcionalmente la condición de socios/ socias usuarios/usuarias cuando ejerzan la guardia y protección legal de escolares menores o incapaces, o cuando representen a alumnos/as adultos/as de centros regidos por aquellas que les hayan otorgado expresamente su representación. A modo puramente aclaratorio, diremos que nos ocupamos de aquellas cooperativas de enseñanza que asocian a los padres y madres de los alumnos y alumnas, a los representantes legales de éstos o a los propios alumnos/alumnas (vid. punto 2 del artículo 106 de la LCE), en lo que corrientemente se conoce como cooperativas de padres. Regulada la excepción, el resto del régimen jurídico aplicable al socio/a en las cooperativas de enseñanza no puede ser otro mas que el plasmado en el Capítulo IV de la LCE, epigrafiado como De los socios y en el que de forma pormenorizada se recorre con carácter general la figura de los socios y socias en las sociedades cooperativas. A la hora de regular las personas que pueden ser socias en una cooperativa, el artículo 19 de la LCE establece con total claridad que lo podrán ser las personas físicas como las jurídicas públicas o privadas-. A este respecto, y en lo que a las cooperativas de enseñanza se refiere, el socio persona física deberá ser el padre, la madre o ambos dos del hijo o hija escolarizado-, pero nunca la unidad convivencial (matrimonio canónico, civil o pareja de hecho). En efecto, se deberá optar por que uno de los dos ascendientes en principio titulares del ejercicio de la patria potestadsea el socio o socia de la cooperativa asumiendo todos y cada uno de los derechos y obligaciones que se derivan de esta condición de socio; si bien pueden ambos ascendiente serlo pero en ese caso también ambos dos deberán atender a los referidos derechos y obligaciones. De esta forma debemos desterrar equívocos existentes en la praxis diaria como son la cotitularidad de la condición de socio o socia por parte de los dos ascendentes o el concepto de la familia como sujeto de la condición de socio. 26

27 Por otra parte, existen otras vías para canalizar la participación del ascendente no socio en el clásico término de socio o socia usuario- en la cooperativa, como es la posibilidad de que estos adquieran la condición de socios colaboradores cuyos derechos y obligaciones se deberán regulan en los estatutos de la cooperativa y, en lo no previsto en éstos, por lo pactado entre las partes (vid. punto 2 del artículo 19 de la LCE). Surge la duda entonces de qué ocurre cuando mediante sentencia judicial se le atribuye a uno de los ascendente el ejercicio de la patria potestad, privándole al otro -en consecuencia- de la misma. Pues bien, cuando es coincidente la condición de socio o socia con el ejercicio de la patria potestad no se nos presenta problema alguno, sin embargo no es así cuando no se produce tal coincidencia, lo que podría conllevar y así ocurre en la práctica- importantes disfunciones tanto en la normal marcha de la cooperativa como en el proceso de escolarización del o de la alumno/alumna al disponer de decisión societaria y empresarial (pudiendo ser elegido por ejemplo para la presidencia de la cooperativa o miembro de cualquier órgano o comisión quien no tiene el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo o la hija que justifica en definitiva la presencia de los ascendentes como socio o socia en la sociedad. Se podría dar la extrema situación de quien detenta la presidencia de una cooperativa no tenga ni siquiera contemplado un régimen de visitas mediante sentencia judicial respecto a su hijo o hija escolarizados en la cooperativa en la cual él detenta la presidencia. Todo ello nos lleva a pensar que las cooperativas de enseñanza, sabiendo que el ejercicio de la patria potestad puede ser alterado, deben regular en sus estatutos como requisito para acceder a la condición de socio usuario el ostentar por parte de los representantes, tutores o cualquier otra persona la patria potestad. Sobre este último aspecto recordemos que incluso el ejercicio de la patria potestad la podrían perder ambos ascendientes por lo que es necesario, a nuestro entender, que la perdida del ejercicio referenciado conllevara la pérdida de la condición de socio o socia. 27

28 Con una normativa del tenor señalado, la perdida del ejercicio de la patria potestad significaría de igual manera una pérdida de uno de los requisitos necesarios para ser socio o socia, lo cual traería como consecuencia directa la baja obligatoria de esta condición de conformidad con el artículo 27 de la LCE. La baja obligatoria como socio o socia tendría, en principio, la consideración de justificada (vid. punto 4 del artículo citado en el párrafo anterior) y conllevaría la devolución de la aportaciones a capital (vid. artículo 63 de la LCE) sin deducción alguna. La repercusión que tal medida pudiera tener en un convenio regulador en un procedimiento judicial de separación no afecta en modo alguno al régimen jurídico del socio o de la socia en una cooperativa y mucho menos a la decisión que sobre este extremo deba tomar la cooperativa en una estricta aplicación de la LCE. Si la devolución de la citadas aportaciones fueran después de firmado el convenio regulador, siempre existirá la posibilidad de su compensación mediante una revisión del mismo. Producida la baja del socio o socia que ha perdido el ejercicio de la patria potestad no quedaría mas que la preceptiva alta de quien efectivamente reuniera todos los requisitos para poder serlo. Por último, y en lo que a este aspecto se refiere, la perdida de la condición de socio o socia como consecuencia de pérdida del ejercicio de la patria potestad no implica como es bien conocido- la pérdida de los derechos de información sobre la escolarización del hijo. Atendiendo a continuación a la participación del socio o socia en la cooperativa sí queremos destacar cómo su derecho a elegir y a ser elegido por ejemplo miembro del consejo rector- es personal e indelegable en quien no presenta tal condición de socio o socia. Así, a título de ejemplo- si uno de los dos ascendientes del alumno escolarizado es el socio de la cooperativa tan sólo él se podrá presentar como candidato o candidata al máximo órgano de representación y nunca su cónyuge o pareja de hecho puesto que la vinculación de este último con la cooperativa es inexistente. Como es obvio, esto se hace extensivo a la totalidad de los órganos sociales y derecho de voto en la Cooperativa y sin perjuicio en este último caso de las representaciones que regula en el punto 5 del artículo 34 de la LCE en donde se establece la posibilidad de que, si los estatutos lo prevén, los socios y socias podrán hacerse representar en la Asamblea General y no en el Consejo Rector- por su cónyuge u otro familiar con plena capacidad de obrar y hasta el grado de parentesto 28

29 que se determine en los propios Estatutos. Como puede verse la LCE regula la representación legal y no el mal llamado voto familiar. Por tanto, la LCE establece un sistema de participación, tanto en lo que a la condición de socio y socia se refiere como al derecho a elegir y ser elegidos como miembros de los órganos sociales de corte personalista, el cual debe ser tendido en cuenta por las sociedades cooperativas de enseñanza no solamente en cuanto a su actividad diaria sino también, como hemos visto en un primer término, en cuanto previsión de una posible modificación del ejercicio de la patria potestad en relación al alumno o alumna escolarizados. 29

30 propuesta de la fcee-eikf de modificación de estatutos de las cooperativas de enseñanza

31 introducción Se presenta a continuación una propuesta de modificación de los estatutos de las cooperativas de enseñanza al objeto fundamentalmente de unificar el concepto de socio y socia usuario/a en las cooperativas vascas de enseñanza pero sobre todo para adecuar la redacción estatutaria a la normativa actual y a su aplicación práctica. Debemos hacer mención a que se ha tratado de vincular el ejercicio de la patria potestad con el concepto de socio o socia de la cooperativa; condición que en la mayoría de los casos, como recoge la propuesta, recaerá en los padres y madres, indistintamente en el padre o en la madre, del alumno o alumna escolarizado/a. Así mismo, conjuntamente con los socios y socias usuarios/usuarias existirán los demás tipos de socios y socias recogidos en la LCE. La redacción propuesta ya ha sido recogida en los Estatutos Sociales de diversas cooperativas de enseñanza de Euskadi, habiendo sido debidamente incrita en el Registro de Cooperativas de Euskadi. propuesta PERSONAS QUE PUEDEN SER SOCIOS Socios Usuarios. Los padres, representantes o tutores o cualquier otra persona que ostente la patria potestad, que cuenten con hijos, descendientes o tutelados en esta Cooperativa. 31

32 Federación de Cooperativas de Enseñanza de Euskadi Euskadiko Irakaskuntza Kooperatiben Federazioa

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