Paloma Tapia Gutiérrez

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1 INFORME SOBRE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES NO SOLICITADAS EFECTUADAS POR CORREO ELECTRÓNICO (ESTUDIO COMPARATIVO DE LA «UNSOLICITED COMMERCIAL ELECTRONIC MAIL ACT» NORTEAMERICANA DE 14 DE FEBRERO DE 2001 Y DEL ANTEPROYECTO ESPAÑOL DE LEY DE COMERCIO ELECTRÓNICO) Paloma Tapia Gutiérrez El objeto de este informe es ofrecer un resumen de la actual situación de la regulación del correo electrónico comercial no solicitado (en adelante, CECNS). Se iniciará con una somera exposición de los datos ofrecidos por la realidad, seguida de una referencia a las principales opciones de regulación de las que actualmente disponen los legisladores. Se continuará con una mención de los más inmediatos antecedentes legales en este ámbito, un análisis de la regulación que del mismo se ha establecido en el Anteproyecto español de Ley de Comercio Electrónico, en sus sucesivas versiones de 18 de enero y 30 de abril de 2001, así como una perspectiva comparativa, tomando como referencia la Ley Federal del Congreso de los Estados Unidos, denominada Unsolicited Commercial Electronic Mail Act (en adelante, UCEMA), promulgada el 14 de febrero de Resulta conveniente, en primer lugar, examinar las razones que motivan a los legisladores a establecer una cada vez más estricta regulación de esta práctica de mercadotecnia (o marketing) ya generalmente conocida por el término spam o spamming, que consiste en el envío masivo e indiscriminado de comunicaciones comerciales. o publicitarias no solicitadas por medio del correo electrónico. Nos hallamos ante una actividad con respecto a la cual cabe establecer dos afirmaciones con carácter previo. En primer lugar, se trata de una actividad que incide en diversos ámbitos jurídicos, pues, además de tratarse de una práctica mercadotécnica strictu sensu, sometida a la normativa sobre consumidores cuando éstos sean sus destinatarios, queda también afectada por las normas sobre publicidad y por las normas de protección de datos personales. En segundo lugar, se trata de un ámbito en el que se manifiesta sin paliativos la existencia de un grave conflicto de intereses, el que se produce entre, de un lado, el derecho de los empresarios a utilizar los medios que el ordenamiento les proporciona para conseguir sus legítimos fines (especialmente, el derecho que a éstos asiste de que la limitación o restricción de sus actividades no sea más severa o mayor, por el mero hecho de que se desarrollen a través de medios electrónicos, de lo que correspondería en su caso a la misma actividad llevada a cabo por los medios tradicionales) y, de otro lado, los derechos e intereses de los destinatarios de este agresivo correo publicitario «personalizado» (especialmente, el derecho que les asiste de recibir una protección equivalente a la que rige en las transacciones o actividades llevadas a cabo por medios no 169

2 electrónicos). Obviando profundizar en este resumen en los argumentos acerca de la cuestión de sí los destinatarios, cuyos derechos e intereses son o deben ser sujeto de protección frente a estas prácticas, pueden ser exclusivamente personas físicas, o si también pueden serlo las personas jurídicas, o de sí pueden beneficiarse de esta protección sólo los «consumidores», o también los «usuarios» en un sentido más amplio que incluyera dentro de su ámbito también a las empresas usuarias del servicio de correo electrónico, partiremos de la posición «más altamente protegida», que es la de los consumidores, cuya esfera jurídica puede verse afectada tanto en lo relativo a derechos personales como a derechos de índole patrimonial. Efectivamente, las empresas han advertido más rápidamente el potencial publicitario y de marketing de Internet que su potencial como medio de comercio mundial. En 1997, se ha estimado que las empresas se gastaron 906,5 millones de dólares a nivel mundial en la llamada «webpublicidad», presagiándose que la componente publicitaria y promocional de la Red superará con mucho a la transaccional. Las opciones que una empresa tiene para anunciarse on-fine se agrupan en cinco grandes categorías: anuncios en publicaciones on-fine; anuncios en banners; anuncios en un sitio-web que incorpora la marca del anunciante; hipervínculos a un sitio-web con una dirección electrónica para facilitar la provisión de datos al anunciante; y el spamming. De entre todas estas opciones, la última se ha revelado como un rápido, barato y eficaz medio de promoción y captación de clientes, especialmente de clientes-consumidores, poco proclives aún a intervenir en el comercio electrónico. Pero el modo manifiestamente agresivo en que estas prácticas en ocasiones se desarrollan, conduce a la vulneración de muy importantes derechos del consumidor como para que el legislador eluda por más tiempo la responsabilidad de establecer un marco normativo claro por el que encauzarlas, teniendo por delante la nada fácil tarea de conjugar los intereses enfrentados, tanto de una forma congruente con lo establecido (o, en su caso, debido reformar) en las distintas disciplinas mencionadas, cuanto de una forma consecuente con las aspiraciones, tan reiteradamente declaradas en las sucesivas normas nacionales y comunitarias, en cuanto a la implantación definitiva y generalizada del comercio electrónico, y en cuanto al logro de la confianza de los consumidores como medio indispensable para tal fin. Los derechos de los consumidores que pueden ser (y de hecho, están siendo) lesionados como consecuencia del correo electrónico comercial (o publicitario) no solicitado son, como he apuntado, de dos tipos: personales y patrimoniales. Los primeros se refieren esencialmente al abanico de derechos que integran el derecho fundamental a la intimidad, dentro de los cuales, el derecho a la autodeterminación informativa, que legitima el propio carácter de la privacidad o secreto de los datos, resulta conculcado por empresas que utilizan mecanismos, claramente ilícitos con arreglo a la mencionada normativa de protección de datos, que «espían» y «hurtan» dichos datos. Cabría, por otra parte, preguntarse si la legislación es lo suficientemente exigente con 170

3 quienes, mediante la omisión o inadecuado cumplimiento de sus obligaciones, especialmente de aquéllas que les exigen adecuar sus instalaciones y servicios al estado de la tecnología y a la situación de riesgo, de algún modo toleran semejante captación ilegal: los proveedores de acceso y los proveedores de servicios de Internet. Máxime cuando los propios proveedores son defraudados por algunos remitentes de spam. Según diversas organizaciones, asociaciones de usuarios e internautas, y comunidades académicas, los costes de los CECNS afectan, además de a los destinatarios, tanto a los proveedores de acceso, al generar gastos de ancho de banda, como a los administradores de sistemas o sistemas intermediarios, como a los propios clientes de los spammers. Según un estudio de la Comunidad Europea, los gastos que produce el CECNS en el mundo en un solo año ascienden a diez mil millones de euros (1,6 billones de pesetas). Gran parte de ese coste corre a cargo del destinatario, invertido en diversos conceptos: gastos de almacenamiento, tiempo de conexión dedicado a descartar envíos no solicitados (tiempo de conexión que al destinatario resulta más caro que al remitente), tiempo invertido en autoeliminarse de la lista, repercusión del deficiente servicio del proveedor ocasionado por la sobrecarga, costes económicos derivados de la eventual transmisión de virus, etc. Se ofrece una relación ejemplificativa de las diversas prácticas fraudulentas o engañosas detectadas en la Red, con ocasión del envío de CECNS: - escaneo de mensajes, hurto de direcciones electrónicas en listas de correo y grupos de noticias, realizado tras el espionaje llevado a cabo por «programas araña», auténticos elementos de software preparados y comercializados para tales fines, - en caso de listas de correo restringidas a suscriptores, el spammer se suscribe temporalmente para hacerse con la lista. - en ocasiones, se «incentiva» el reenvío por el destinatario a otros destinatarios, mediante la promesa de algún premio o de páginas-web gratis. - hurto de uso de recursos de otros sistemas intermediarios inocentes, para evitar sus propios bloqueos, con el consiguiente coste para éste, tanto económico cuanto en credibilidad de sus receptores. - la llamada «técnica relámpago», consistente en conseguir una cuenta dial-up a prueba en un proveedor de Internet para unos días, enviar masivamente mensajes y abandonar la cuenta, con el consiguiente perjuicio para el proveedor. - «disfrazar» la procedencia del mensaje, para evitar un rápida reacción por parte del destinatario. 171

4 - algunos remitentes de CECNS han llegado a apropiar se ilícitamente de nombres de dominio de otros «sitio mediante falsificaciones. Por otra parte, cabe afirmar que, además de las jurídicas existe todo un abanico de herramientas y posibilidades técnicas para evitar o prevenir estas prácticas, entre las que cabe enumerar, a modo meramente indicativo, las siguientes: - sistemas de filtrado de correo dirigido a la cuenta personal. - sistemas de bloqueo de spams de Usenet para todo un sitio. - sistemas de bloqueo de la conectividad IP de sitios spam. - sistemas de prevención de abuso a través del correo (MAPS, Mail Abuse Prevention System), y sistemas de listas automatizadas, como la llamada «lista de agujero negro en tiempo real». Los sistemas de bloqueo específico de CECNS pueden añadirse a los mecanismos disponibles, según el estado de la tecnología, en orden a impedir la propia captación de los datos, tanto en el equipo del prestador de acceso, como en el del prestador de servicios, cuanto en el del receptor (bloqueo o cierre de «puertos», etc.) Este conjunto de razones ha motivado que las insta legislativas, tanto españolas como extranjeras y supranacionales, se hayan interesado por la regulación CECNS. Especialmente ilustrativas y concisas resulta declaraciones del Congreso de los Estados Unidos sirven de Exposición de Motivos a la UCEMA de 2001 como la Resolución del Consejo de la Unión Europea 19 de enero de 1999, sobre la dimensión relativa consumidores en la sociedad de la información, y el estudio que, sobre legislación de consumo y la sociedad del información, ha llevado a cabo recientemente la Dirección General de Salud y Protección de los Consumidores de Comisión Europea, de conformidad con lo ordenado en citada Resolución. En dicho estudio, se aboga por un «elevación general» del nivel de regulación del marketing, una adaptación de la misma a los nuevos medios tecnológicos, y, especialmente, por la introducción en las prácticas mercadotécnicas del concepto de la buena fe, concepto que ha sido de hecho introducido en su articulad por la UCEMA. En Estados Unidos, la Comisión Federal de Comercio (FTC) había propuesto en su informe publicado el 6 de mayo de 1998 la aplicabilidad de las normas de protección de consumidores a la publicidad on-iine y a las transacciones comerciales en medios electrónicos. 172

5 Las mismas razones han movido a distintos colectivos profesionales a la elaboración de principios o normas de conducta relacionadas con las prácticas comentadas. Así, podemos citar el Código Ético sobre publicidad en Internet de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, que recoge una regulación muy interesante que más adelante comentaremos, o el Código Ético de protección de datos personales en Internet, promovido por la Asociación Española de Comercio Electrónico, Asociación de Autocontrol de la Publicidad, Confederación de Consumidores y Usuarios, Organización de Consumidores y Usuarios y Unión de Consumidores de España, con la aprobación y colaboración de la Agencia de Protección de Datos. La Asociación de Usuarios de Internet ha propuesto, en fechas recientes, un Convenio de Autorregulación, dirigido tanto a proveedores de información, y proveedores de servicios de alquiler de servidores para poner páginas y servicios de Internet (Hosting), como a los proveedores de acceso e infraestructura de telecomunicaciones, para evitar los abusos y para generar confianza de los usuarios de Internet. Una vez más, en este aspecto como en tantos otros del comercio electrónico, ha de insistirse en la importancia de la autorregulación como corolario imprescindible del esquema normativo, cualquiera que éste sea, que la ley se proponga diseñar. Las opciones de que dispone el legislador respecto al tratamiento del CECNS, una vez constatada la necesidad de su regulación, son limitar su práctica o prohibirla en absoluto. En correspondencia con cada una de estas opciones, dos son los sistemas barajados en orden a la determinación de los posibles destinatarios del CECNS: el sistema opt-out, o de listas de exclusión, por el que los titulares de una cuenta de correo que no quieran recibir CECNS podrán apuntarse en una o varias listas de exclusión (las llamadas «listas Robinson»); y el sistema opt-in, o de listas de inclusión, en el que, por el contrario, es quien desea recibir CECNS quien debe inscribirse en una lista al efecto, quedando prohibido su envío a quien no figure en dichas listas. Por otro lado, una buena parte de la preocupación de los legisladores se centra en los requisitos relativos a la perfecta identificación del mensaje y de su remitente, así como en los relativos a claridad y accesibilidad para el destinatario de los mecanismos encaminados a ejercitar las opciones que posea. Analizaremos con más detalle cada uno de estos sistemas a propósito de su adopción por unas u otras normas. Las primeras referencias normativas a las comunicaciones no solicitadas con finalidad comercial (aunque no tratadas aún concretamente como tal correo electrónico comercial no solicitado), se hallan, por una parte, en la Ley 7/96, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, de otra, en las Directivas comunitarias 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, y 97/66/CE, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones. 173

6 La primera de estas Directivas define su propio objeto de regulación, al declarar en su considerando (9) que «los contratos negociados a distancia se caracterizan por la utilización de una o más técnicas de comunicación a distancia», definiendo a su vez la técnica de comunicación a distancia, en su artículo 2-4, como «todo medio que permita la celebración del contrato entre un consumidor y un proveedor sin presencia física simultánea de ambos», y remitiendo, este mismo apartado, al Anexo 1 de la Directiva, en cuya lista de técnicas de comunicación a distancia que han de considerarse incluidas en dicho art. 2-4, se encuentra expresamente el correo electrónico. Tras declarar en su considerando (12) que «en el caso de las comunicaciones telefónicas resulta apropiado que el consumidor reciba suficiente información al comienzo de la conversación para decidir si continúa o no», y, en el considerando (16) que «no puede admitirse la técnica de promoción consistente en enviar un producto o proporcionar un servicio a título oneroso al consumidor sin petición previa o acuerdo explícito por parte de éste, siempre que no se trate de un suministro de sustitución», afirma en el considerando (17) la vigencia de los principios establecidos en los artículos 8 y 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, y reconoce, en consecuencia, al consumidor «el derecho a la protección de la vida privada, en particular frente a ciertas técnicas de comunicación especialmente insistentes y, en consecuencia, procede precisar los límites específicos a la utilización de este tipo de técnicas», debiendo los Estados miembros tomar las medidas adecuadas para que los consumidores que no deseen ser contactados mediante estas técnicas «puedan ser protegidos de forma eficaz de este tipo de contactos, sin perjuicio de las garantías particulares de que disponga el consumidor en virtud de la legislación comunitaria referente a la protección de la intimidad y de los datos personales». Ya en su articulado, la Directiva 97/7 establece en el art. 4-3 que «en el caso de comunicaciones telefónicas, deberá precisarse explícita y claramente al principio de cualquier conversación con el consumidor la identidad del proveedor y la finalidad comercial de la llamada». Cabe, finalmente, por una parte, aludir al tratamiento que la Directiva 97/7 otorga al suministro no solicitado de bienes y servicios, ordenando a los Estados, en el art. 9, adoptar las medidas necesarias para «prohibir los suministros de bienes o de servicios al consumidor sin encargo previo de éste, cuando dichos suministros incluyan una petición de pago»; por otra, destacar la exigencia del consentimiento previo del consumidor a la que el art somete la utilización de determinadas técnicas de comunicación a distancia: el sistema automatizado de llamada sin intervención humana y el fax, así como la imposición a los Estados miembros, en el apartado 2 del mismo artículo, de la obligación de velar por que «las técnicas de comunicación a distancia distintas de las mencionadas en el apartado 1, cuando permitan una comunicación individual, sólo puedan utilizarse a falta de oposición manifiesta del consumidor». 174

7 Nuestro legislador había incluido, con anterioridad a esta Directiva, la regulación de las ventas (y actividades de promoción de ventas) a distancia en la Ley 7/96, de Ordenación del Comercio Minorista, en sus artículos 38 a 48, inspirada en las directrices de la Propuesta de Directiva de 1992, lo cual produce una situación de desajuste de normas, por las diferencias resultantes entre el texto definitivo de la Directiva respecto de la Propuesta anterior. No obstante, el artículo 39-3 de la LOCM ya incorporaba el derecho del consumidor a oponerse a recibir comunicaciones comerciales a distancia, y el artículo 41 la exigencia de consentimiento expreso del consumidor para recibir ofertas comerciales mediante estas técnicas de comunicación, al establecer que «en ningún caso, la falta de respuesta a la oferta de venta a distancia podrá considerarse como aceptación de aquélla». Respecto al envío no solicitado, si bien debiendo restringir la referencia a «artículos o mercancías no pedidas», prohíbe «enviar al consumidor o usuario artículos o mercancías no pedidas por él al comerciante, exceptuándose las muestras comerciales». La Directiva 97/66/CE tuvo por objeto extender al sector de las telecomunicaciones la protección de los datos personales y del derecho a la intimidad, que la Directiva 95/46 había consagrado con carácter general. Es algo destacable el hecho de que, pese a ser la citada en primer lugar una Directiva sectorial, y, por tanto, habría de entenderse «complementaría» o «accesoria» de la Directiva general, lo cierto es que ésta únicamente contempla a las personas físicas como posibles destinatarios de la protección otorgada al derecho a la intimidad, mientras que la Directiva 97/66, que «especifica» esa protección en el sector de las telecomunicaciones, contempla dentro de su ámbito subjetivo de aplicación tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, declarando con acierto que unas y otras pueden ser «abonados» o «usuarios» de los servicios de telecomunicaciones. Sin perjuicio de estas apreciaciones, lo cierto es que el considerando (22) de la Directiva 97/66 declara (si bien posibilitando a los Estados miembros la reserva de esta concreta protección exclusivamente para los abonados que sean personas físicas) que «debes ofrecerse garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante llamadas no solicitadas y por fax». En consecuencia, el artículo 12-1 dispone que «la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana o facsímil (fax) con fines de venta directa sólo se podrán autorizar respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo». El art ordena a los Estados miembros «tomar las medidas adecuadas para garantizar, gratuitamente, que no se permitan las llamadas no solicitadas con fines de venta directa por medios que no sean los mencionados en el apdo. 1: a) sin el consentimiento de los abonados de que se trate, o b) respecto de los abonados que no deseen recibir llamadas». Y, finalmente, no obstante conferir estos derechos a las personas físicas, el último apartado del mismo artículo ordena a los Estados «garantizar asimismo, en el marco del derecho comunitario y de las legislaciones nacionales aplicables, la suficiente protección de los intereses legítimos de los abonados que no sean personas físicas en lo que refiere a las llamadas no solicitadas». 175

8 Situándonos ya en el marco de la regulación del come electrónico, debemos referirnos en primer lugar a la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, sobre comer electrónico, que en su Exposición de Motivos declara tenerse de diseñar una específica regulación en esta tenia, limitándose a una remisión a las Directivas 97/ 97/66 y a afirmar que el envío de CECNS «puede no resultar deseable para los consumidores y los prestadores servicios de la sociedad de la información y transtornar el buen funcionamiento de las redes interactivas». El considerando (30) de la Directiva establece para los Esta miembros que autoricen el CECNS la obligación de mentar y facilitar la creación por el sector competente dispositivos de filtro, además de tener que ser claramente identificables» y hace una breve pero importante declaración: que «las comunicaciones comerciales por cor electrónico no solicitadas no deberán redundar en gas suplementarios para el destinatario». Los artículos 3-3 y 7 de la Directiva 00/31, sin embargo nos permite establecer tres conclusiones: 1) el ámbito la licitud de las comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico está excluido de las previsiones generales sobre el control en el país de origen y s el ámbito coordinado; 2) el legislador europeo estable en cuanto a la forma, el criterio de la identificabilidad de manera clara e inequívoca en el momento de su recepción; 3) el legislador europeo opta por el mecanismo las listas de exclusión voluntaria (opt-out). La versión de 18 de enero de 2001 del Anteproyecto pañol de Ley de Comercio Electrónico (en adelante, ALCE) recogía y desarrollaba casi íntegramente los propios de la Directiva. La única previsión de ésta que nuestro Gobierno 'ignoraba por completo era la referente indemnidad económica del destinatario. El desarrollo la versión antigua del ALCE efectuaba de las previsisiones comunitarias respecto del CECNS era el siguiente: - declaraba, para todas las comunicaciones comercial 'por vea electrónica, la aplicación supletoria de la General de Publicidad 34)98. - establecía unos requisitos comunes a dichas comunicaciones comerciales (solicitadas o no): que fueran claramente identificables como tales y que indica persona física o jurídica en nombre de la cual se realizaran. - establecía asimismo unos requisitos específicas casos de ofertas promocionales (claridad de las condiciones de acceso y participación). - en el caso de CECNS, además de añadir a los requisitos generales la exigencia de identificarlos incluye en el apartado reservado al «asunto» del mensaje la labra «publicidad» o su abreviatura «publi» antes cualquier otra, establecía el principio de libertad de envío de CECNS, con el cumplimiento de todos estos requisitos, salvo oposición del destinatario. 176

9 - la oposición del destinatario se articulaba a través de listas de exclusión voluntaria y gratuita. Se imponía, sin embargo, como obligaciones al prestador de servicios remitente de este correo: de un lado, la suscripción a una o más listas de exclusión voluntaria o la creación de una propia; de otro lado, la obligación de consultar periódicamente, como mínimo, las listas a las que se hubieran suscrito; y, por último, la obligación del prestador de un servicio de prestación periódica de informar al cliente de su intención de utilizar posteriormente la dirección de correo electrónico facilitada por el mismo durante el proceso de contratación o de suscripción, para el envío de comunicaciones comerciales, y la obligación de ofrecerle la posibilidad de manifestar su oposición antes de finalizar el proceso de contratación. - en caso de falta de oposición del destinatario, el remitente debía poner en sus mensajes, a disposición de aquél, información accesible por medios electrónicos sobre las listas de exclusión voluntaria propias o a las que se hubiere suscrito y sobre la forma de inscribirse en ellas. El Título VII, que establecía el mecanismo sancionatorio de la Ley, tipificaba como infracciones leves: - el incumplimiento de lo previsto en el art. 21 respecto a las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos. - la falta de identificación del mensaje conforme al art el envío a un mismo destinatario de más de tres CECNS a quien hubiere optado por la exclusión voluntaria o hubiere manifestado su deseo de no recibirlas. - el incumplimiento de las obligaciones previas de información que, con carácter general, el art. 30 establece al inicio del procedimiento de contratación, cuando las partes no hayan pactado su exclusión o el destinatario sea un consumidor. Se consideraba infracción grave la comisión en el término de un año de tres o más infracciones leves de las anteriormente descritas. Por tanto, en cualquier caso la sanción era exclusivamente pecuniaria y no podía extenderse a la prohibición de actuar, sanción reservada a las infracciones muy graves cometidas con reiteración. El texto del Anteproyecto, en su versión inicial, fue sometido desde su exposición a una lluvia de críticas, que recogían los argumentos anteriormente referidos. Precisamente en el periodo más álgido de la polémica, se pro- 177

10 mulga por el Congreso de Estados Unidos la Unsolicited Commercial Electronic Mail Act, de 14 de febrero de 2001, que seguidamente se procede a analizar. La Sección 2 de la UCEMA, que constituye verdaderamente la Exposición de Motivos de la Ley, contiene una serie de Declaraciones, seguidas de una Resolución del Congreso de interés general. De entre ellas cabe destacar, junto a una afirmación de la libertad de expresión como límite del legislador, de un lado, el acogimiento bajo su ámbito de protección tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas; de otro lado, la constatación de los elevados costes personales y económicos del CECNS para usuarios y prestadores de servicios y de acceso, así como de la efectiva violación de las leyes y normas de conducta de las bases de datos de las que se recolectan las direcciones electrónicas; y, por último, el principio de indemnidad económica, que ha de entenderse referido no sólo a los prestadores de servicios, sino también a los receptores, en una interpretación coherente de los apartados (b)(2) y (a)(4). La Sección 3 de la Ley, en la forma tradicionalmente clara y concisa que caracteriza en este aspecto al derecho anglosajón, contiene una serie de definiciones («menores», «correo electrónico comercial», «dirección de correo electrónico», «iniciar», «relación comercial previa», mensaje de CECNS», etc.) Es destacable el hecho de que, mientras que el legislador norteamericano sí define en esta Sección el mecanismo opt-in, considerándolo a los efectos de la ley como una «relación comercial previa», no define sin embargo el sistema opt-out, a pesar de que éste es el que conforma el esquema diseñado por la UCEMA. Quizá precisamente por esta razón, la Ley traslada a la Sección 2 (Exposición de Motivos), sino una definición, sí una referencia al mecanismo opt-out. La Sección 5, titulada «Otros medios de protección contra el CECNS» (porque en la Sección anterior consagra supuestos de responsabilidad penal por CECNS que contengan información fraudulenta de rutas), recoge lo que constituye el núcleo de la regulación, en tres distintos apartados: (a) requisitos para la transmisión de mensajes; (b) aplicación de normas de conducta por los proveedores de acceso a Internet; y (c) protección de dichos proveedores de acceso. El primero de estos apartados acoge, de un lado, los auténticos requisitos de inclusión, constituidos por la exigencia de que el mensaje electrónico comercial incluya, de manera clara y destacada: - una dirección electrónica válida de retorno, a la cual el receptor pueda enviar una respuesta al iniciador para indicar su deseo de no recibir más mensajes; - una seña identificativa de que el mensaje es un CECNS; 178

11 - información de la posibilidad de manifestar oposición, es decir, de la oportunidad u opción de no recibir más CECNS del iniciador, mediante la inclusión de una opción de exclusión (opt out). De otro lado, y para materializar la última opción mencionada, el apartado (a)(2) faculta al receptor para efectuar un requerimiento al iniciador para ser eliminado de todas las listas de distribución bajo su control. Expirado un plazo razonable para la eliminación, el envío de CECNS devendrá ilícito. Si existiera entre el iniciador y el receptor una relación comercial previa, el requerimiento implicará su conclusión, a los efectos de determinar si los subsiguientes mensajes han de ser considerados CECNS. El apartado (b) de la Sección 5, que regula la aplicación de principios o normas de conducta por los proveedores de servicio de acceso a Internet, se divide en tres párrafos, respectivamente dedicados a: (1) la prohibición de iniciar una transmisión de CECNS con violación de las normas de conducta que, respecto a tal transmisión, rijan el uso del equipo de un proveedor de acceso a Internet, y satisfagan las exigencias establecidas por esta Ley en cuanto a la opción opt-out; (2) requisitos para su aplicabilidad; y (3) otras aplicaciones. Como requisitos de aplicabilidad de una norma de conducta, la UCEM distingue los siguientes: - en lo que define como «claridad», este sub-apartado acoge en realidad, al lado de un requisito puramente formal, como es el carácter «explícito» o «expreso», otro que no lo es tanto, como es el propio contenido y eficacia de la norma de conducta, ya que este párrafo erige el cumplimiento de una norma de conducta, que sea acorde con las exigencias de la Ley, en condición para el uso del equipo de un proveedor de acceso con el fin de enviar CECNS. La norma de conducta deberá disponer expresamente tal condición. - accesibilidad pública o general, por uno cualquiera de los siguientes métodos: (i) un anuncio en la Red: que la norma esté expuesta deforma clara y destacada en un sitio-web del proveedor de acceso, que tenga un nombre de dominio de Internet que sea idéntico al de la dirección electrónica a la que la norma sea de aplicación. (i) notificación suficiente conforme a un modelo tecnológico, adoptado por una institución apropiada (como la IETF, Internet Engineering Task Force) y reconocido como adecuado por la Comisión (la FTC, Federal Trade Commission). 179

12 - listas internas de exclusión (opt-out): si la norma de conducta del proveedor de acceso a Internet permite específicamente la transmisión de CECNS dentro de su sistema a cambio de una compensación, el proveedor deberá proporcionar la opción de exclusión a sus suscriptores, excepto cuando el suscriptor hubiere dado su consentimiento para la recepción de CECNS a cambio de descuentos o del libre acceso a la Red. En el párrafo titulado «Otras aplicaciones», la Ley se limita a enunciar que su aplicación no impedirá o limitará, en ningún caso, la aplicación de normas de conducta referentes al CECNS que sean acordes a otras directrices legales, ya sean civiles o penales, ya sean locales, estatales o federales. El párrafo (c) de la Sección 5 regula, por último, la protección de los proveedores del servicio de acceso a Interne que desglosa en dos apartados: - el primero de ellos es de fundamental importancia pues se trata de la introducción, en el ámbito en que nos movemos, del concepto de la buena fe (concepto por otra parte, poco habitual en el derecho anglosajón) Como aspecto menos positivo de la regulación legal, ha de decirse que su formulación resulta un tanto abstracta, más allá de la propia indeterminación del concepto, al disponer la total exención de responsabilidad del proveedor de acceso por cualquier acción que realice de buena fe para bloquear la transmisión o recepción de CECNS, sin discernir si la exención tiene la misma amplitud, por cualquier tipo de acción, en cualquier supuesto de transmisión con independencia de que haya o no relación comercial previa. - en segundo lugar, se declara la exención de responsabilidad del proveedor de acceso, que actúe como mero vehículo de CECNS ilícitos conforme a la subsección (a) -requisitos de inclusión y prohibición de transmisión tras manifestar oposición-, a menos que permita la transmisión con conocimiento efectivo de la ilicitud. La Sección 6, dedicada a la aplicación o ejecución de la ley, articula por separado la acción pública o administrativa y las acciones privadas. Respecto de la actuación sancionadora administrativa, en la que la Comisión (FTC) tiene amplias facultades, podemos señalar: - incoación del expediente: la Comisión enviará una notificación de la presunta infracción de la Sección 5 a su autor en cualquiera de estos supuestos: 180

13 a) si un receptor o un proveedor de acceso notifica a la Comisión que se ha recibido una transmisión con infracción de tal Sección; o b) si la Comisión tiene otro motivo para creer que tal persona ha violado o está violando dicha Sección. - contenido de la notificación; ésta deberá: a) identificar la infracción; b) ordenar al iniciador (y a sus agentes o cesionarios) que se abstenga de cometer más infracciones de la Sección 5; c) prohibir (a los mismos sujetos) iniciar más CECNS, con infracción de la citada Sección, a los receptores o proveedores designados en la notificación, a partir del tercer día hábil desde la recepción de ésta; d) ordenar la supresión inmediata de los nombres y direcciones electrónicas de los receptores o proveedores designados de todas las listas de correo que pertenezcan o sean controladas por el iniciador, sus agentes o cesionarios; e) prohibirles la venta, arrendamiento, permuta, licencia u otro acuerdo que involucre listas de correo que contengan los nombres y direcciones electrónicas de los receptores y proveedores designados; f) a requerimiento de un receptor de un mensaje transmitido con infracción de la Sección 5, la Comisión incluirá en la notificación el nombre y dirección electrónica de cualquier menor a cargo del mismo. -ejecución de la notificación: si la Comisión estima que el destinatario de la notificación no se ha ajustado a los términos de la misma, se lo comunicará de modo fehaciente y motivado, requiriéndole para que conteste por escrito en los 15 días siguientes. Celebrada una audiencia que conste en acta, la Comisión declarará si se han quebrantado o no los términos de la notificación y requerirá, en su caso, para que los cumpla. A los efectos de esta declaración, la recepción de cualquier transmisión, con violación de los términos de la notificación de una presunta infracción, en los 30 días (hábiles) siguientes a la fecha de 181

14 dicha notificación, crea la presunción, salvo prueba en contrario, de que tal transmisión fue enviada después de esa fecha. -ejecución judicial de la notificación: se declara la competencia de cualquier tribunal de distrito en cuya jurisdicción se envíe o reciba cualquier transmisión infringiendo la notificación regulada en esta subsección, para dictar, a petición del Fiscal, una resolución ordenando el cumplimiento de lo dispuesto por tal notificación, resolución cuya inobservancia podrá ser castigada como desacato. Respecto de las acciones judiciales de derecho privado, la UCEMA permite al afectado por el CECNS el ejercicio alternativo o simultáneo de estas dos posibles acciones: - una acción basada en la infracción de la Sección 5, para impedir tal infracción, y/o - una acción de daños, cuya cuantificación es ofrecida por el propio texto legal, que permite optar por la cantidad mayor entre: a) la cantidad efectiva ala que asciendan los daños, o b) $500 por cada infracción, hasta un límite de $50.000, pudiendo el tribunal, discrecional mente, en cualquiera de las acciones ejercitadas, incrementar hasta un máximo del triple la cantidad determinada conforme al párrafo anterior, si estimare que la infracción se ha producido intencionadamente, a sabiendas, o con reiteración. Asimismo, podrá el tribunal en cualquier momento exigir garantía o caución del pago de las costas del proceso, que incluirá los honorarios razonables de asesoramiento, así como adoptar medidas cautelares solicitadas por cualquiera de las partes u otros participantes en el proceso, para la protección del secreto comercial y el secreto y seguridad del ordenador, red, datos, software, etc., que resulten implicados. Con fecha 30 de abril de 2001, el Ministerio de Ciencia y Tecnología español ha redactado un nuevo texto del Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico. Una nueva versión que intuimos supondrá nuevos aluviones: unos de manifestaciones de satisfacción y otros de críticas. El motivo de esta apreciación radica en que, con la adopción del modelo opt-in, nuestro Gobierno se ha colocado esta vez, y respecto de esta concreta cuestión, con toda probabilidad a la cabeza de la legislación protectora del consumidor de todo el mundo. O mejor habríamos de decir que lo ha pretendido. No debe desconocerse, sin embargo, que el sistema no es totalmente 182

15 novedoso en nuestro ordenamiento. El Código Ético sobre publicidad en Internet de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad consagra un modelo mixto entre el sistema opt-in y el sistema adoptado por la UCEMA americana, puesto que no admite el envío de publicidad por correo electrónico por parte del anunciante cuando ésta no haya sido previamente solicitada o autorizada por el destinatario, entendiéndose como casos de autorización, además de los que la actual versión de 30 de abril del ALCE prevé, sólo aquéllos supuestos en que la publicidad se dirige a un cliente de la empresa con el que ya existían previamente relaciones contractuales o precontractuales. La nueva versión del ALCE sólo mantiene de la anterior la regulación de los requisitos formales de información, en general y respecto de las ofertas promocionales y concursos. De un lado, la remisión que antes se hacía, como norma supletoria, a la Ley General de Publicidad 34/88, actualmente es más genérica y más amplia, por cuanto la remisión lo es ahora a «la normativa vigente en materia comercial y de publicidad», a la vez que se declara la preferente aplicación de la LO 15/99 de protección de datos de carácter personal y de su normativa de desarrollo. Conforme al nuevo artículo 21-1, «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». Por una parte, quizá fuera conveniente, ante una norma tan restrictiva, determinar en qué consiste esa «equivalencia»; por otra, para que la prohibición tenga sentido, habrá de entenderse que las comunicaciones «expresamente autorizadas» a las que se refiere son sólo y exclusivamente aquéllas a las que se refiere el artículo siguiente: «Si el destinatario de servicios debiera facilitar su dirección de correo electrónico durante el proceso de contratación o de suscripción a algún servicio y el prestador pretendiera utilizarla posteriormente para el envío de comunicaciones comerciales, deberá poner en conocimiento de su cliente esa intención y solicitar su consentimiento para la recepción de dichas comunicaciones, antes de finalizar el procedimiento de contratación». Consentimiento que, conforme al 22-2, podrá revocarse en cualquier momento. Si no se interpretara así, cualquier persona que quisiera enviar CECNS podría burlar la prohibición por el sencillo método de «pedir permiso» previamente mediante un mensaje no comercial, efectuado por la misma vía, lo cual produciría exactamente los mismos perniciosos efectos que las prácticas que se pretenden erradicar. Pero el marco legal diseñado se resta a sí mismo virtualidad como consecuencia del insuficiente, a la vez que incongruente, sistema de infracciones y sanciones que la propia Ley establece. La incongruencia se halla en el artículo 45-4-e), conforme al cual constituye infracción leve «el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a los destinatarios que no hayan autorizado su remisión, cuando no constituya infracción grave». Puesto que el art b) tipifica como infracción grave «el 183

16 envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a los destinatarios que no hayan autorizado su remisión», en ningún caso una única comunicación comercial, por sí sola, podrá ser constitutiva de infracción grave. La insuficiencia está en la propia sanción: para una primera o segunda infracción, la sanción puede oscilar de a euros; si hay reiteración, la cuantía de la sanción es de a euros. En ningún caso el envío de CECNS, por muy reiterados o agresivos que fueren, permitirá imponer una prohibición temporal de actuación, sanción reservada por el ALCE a las infracciones muy graves cometidas con reiteración. Cabe dudar del efecto disuasivo de estas sanciones ante la envergadura de las cifras económicas de beneficios que pueden resultar del spam. Caben innumerables juicios de valor sobre cuestiones como la conveniencia del nuevo esquema para la implantación del comercio electrónico, o si, por el contrario, para lograr este objetivo, resultaría más aconsejable un sistema opt-out altamente controlado, reforzado por una revitalización de las responsabilidades de los encargados de velar por la protección de datos; o la ecuanimidad del legislador con el empresario on-line y con el que se desenvuelve en los medios tradicionales. Desde el otro lado del prisma, cabría tal vez afirmar que el nuevo marco legal es el único de los posibles que realmente respeta de forma escrupulosa la infranqueable frontera de los derechos individuales, y que estima más grave el quebranto de éstos que el sacrificio que para un empresario puede suponer prescindir de sólo uno de los varios métodos o técnicas de las que dispone para promocionarse. No puede ignorarse de modo consciente que cualquier regulación basada en un esquema opt-out parte de un concepto «deformado» tanto del derecho a la intimidad como del derecho de propiedad, pero sobre todo del primero de ellos. El derecho a la intimidad, como el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones como la mayor parte de las libertades públicas fundamentales «clásicas» son de carácter esencialmente negativo, frente al carácter positivo con que suelen configurarse los derechos sociales o los derechos políticos. Es decir, e ejercicio de éstos últimos suele requerir como condicho iuris una previa actuación determinada por parte de su titular (así, la obligación de estar censado para ejercer el derecho a voto, o la necesidad de inscripción en un registro para ejercer el derecho de asociación, o la de solicitar una prestación de la seguridad social a la que se tiene derecho); por el contrario, los derechos y libertades de «primera generación» son derechos de no injerencia y de «no actuación», no sólo por parte de los demás sujetos, sino que no requieren para su ejercicio y plena proyección una previa o inicial acción positiva por parte de su titular. Y cualquier sistema opt-out obliga a una persona a excluirse de una lista (por mucho que se facilite esa exclusión), en la que nunca ha pedido ser incluido, para ver plenamente respetados su ámbito de intimidad y su esfera patrimonial. 184

17 Lo cierto es que la nueva regulación del CECNS, como hemos apuntado, por una parte presenta defectos de incongruencia, por otra, no parece que tal regulación (en su redacción actual), vaya a conseguir erradicar efectivamente estas prácticas, como declara ser su objetivo, y ello no sólo por los motivos señalados, sino también, y lo que es esencial desde el punto de vista político-legislativo, porque tal regulación choca frontalmente con los principios establecidos por la Directiva 31/2000, que establece como modelo a armonizar por los distintos Estados miembros precisamente el modelo opuesto. Ello supone enfrentarse a las dificultades derivadas de las discordancias legislativas entre países miembros de la UE. Por otra parte, si bien la Ley posee la «válvula de seguridad» que supone el art g), que declara la aplicación de la Ley a los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo cuando el destinatario de los servicios radique, en España y los servicios afecten a la licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas (incluso cuando no se trate de destinatarios-consumidores), complementado por el art. 4, que declara la Ley también de aplicación cuando el prestador de servicios radique en otro país que no sea de los antes indicados, siempre que así lo permitan los tratados o convenios aplicables, ello no elimina el riesgo de que muchas empresas hoy día no duden en instalarse en «paraísos» extraeuropeos donde la normativa no sea tan restrictiva, o lo que sería más fácil, contratar el marketing con las empresas instaladas en tales países. H.R. 718 Para proteger a los individuos, a las familias, y a los proveedores de servicios de Internet del correo electrónico no solicitado y no deseado. ( ) SECCIÓN 1. TÍTULO: «Ley de Correo Electrónico no solicitado 2001» (UCEM) SECCIÓN 2. DECLARACIONES Y POLÍTICA DEL CONGRESO (a) DECLARACIONES. El Congreso declara lo siguiente: (1) Existe el derecho de libertad de expresión en Internet (2) Internet ha llegado progresivamente a ser un medio crítico de comunicación mundial y actualmente presenta oportunidades sin precedentes para el desarrollo y crecimiento del comercio global y de una economía integrada a escala mundial. Para lograr todo el potencial de Internet en el comercio mundial, debería evitarse 185

18 que personas físicas y jurídicas usuarias de la Red y otros servicios on-line se dediquen a actividades que impidan a otros usuarios y proveedores de servicios tener una experiencia on-line razonablemente previsible, eficiente y económica. (3) El correo electrónico comercial no solicitado (CECNS) puede ser un importante mecanismo a través del cual las empresas se anuncien y atraigan clientes en el entorno on-line. (4) La recepción del CECNS puede derivar en costes para los receptores que no pueden rehusar tal correo y que incurren en gastos por el almacenamiento del mismo, o por el tiempo invertido en acceder a él, examinarlo, y tirarlo, o por ambas cosas. (5) El CECNS puede imponer costes pecuniarios significativos a los servicios de acceso a Internet, a las empresas, y a las instituciones educativas y benéficas que transportan y reciben tal correo, ya que hay un volumen limitado de correo que tales proveedores, empresas e instituciones pueden manejar sin coste adicional. El envío de este correo va en aumento y afecta negativamente a la calidad del servicio proveído a los clientes del servicio de acceso a Internet, además de trasladar los costes del remitente del anuncio al servicio de acceso a la Red. (6) Mientras que algunos remitentes de mensajes de CECNS proporcionan a los receptores modos sencillos y fidedignos de rechazar (o de «optar por no tomar parte» o «opt-oub) el envío futuro de tal correo, otros emisores no proporcionan mecanismo «opt-out» alguno, o se niegan a atender los requerimientos de los receptores en orden a no recibirlo en el futuro, o ambas cosas. (7) Un número creciente de remitentes de CECNS disfraza la procedencia del mensaje para evitar que los receptores respondan al mismo rápida y fácilmente. (8) Muchos remitentes de CECNS coleccionan o recolectan direcciones electrónicas de potenciales receptores sin el conocimiento de éstos y violando las normas o cláusula de servicio de las bases de datos de las que tales direcciones se recolectan. (9) Dado que los receptores de CECNS son incapaces de evitar la recepción de tal correo a través de medios razonables, éste puede invadir la intimidad de los receptores. 186

19 (10) Al legislar contra ciertos abusos cometidos en Internet, el Congreso debe tener mucho cuidado de evitar infringir en cualquier forma derechos constitucionalmente protegidos, incluido los derechos de reunión, libertad de expresión, e intimidad. (b) RESOLUCIÓN DEL CONGRESO DE INTERÉS NACIONAL. Sobre la base de las conclusiones contenidas en el apartado (a), el Congreso decide que (1) existe un sustancial interés gubernamental en la regulación del CECNS; (2) los proveedores de servicios de Internet no pueden ser obligados a soportar los costes del CECNS sin compensación por el remitente; y (3) los receptores de CECNS tienen el derecho de declinar, tanto ellos como por sus hijos, la recepción de CECNS. SECCIÓN 3. DEFINICIONES A los efectos de esta Ley: (1) MENORES. El término «menores» incluye a los hijos naturales, políticos, adoptados, y aquéllos que se encuentren bajo tutela o guarda del progenitor, que no haya cumplido 18 años y residan con su progenitor o se hallen bajo su cuidado, custodia o supervisión. (2) CORREO ELECTRONICO COMERCIAL. El término «CEC» significa cualquier mensaje por correo electrónico que ante todo anuncie o promueva la disponibilidad de un producto o servicio para obtener beneficio o induzca al receptor a mirar el contenido de un sitio-web que opera con propósito comercial. Un mensaje de correo electrónico no se considerará comercial por el mero hecho de que incluya una referencia a una entidad comercial que sirva para identificar al iniciador. (3) COMISIÓN. El término se refiere ala Comisión Federal de Comercio (FTC). (4) NOMBRE DE DOMINIO. Este término significa cualquier designación alfanumérica que esté registrada o asignada por cualquier registrador, registro o cualquier otra autoridad de certificación de nombres de dominio, como parte de una dirección electrónica en Internet. 187

20 (5) DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO. (A) EN GENERAL. Se refiere a un destino (comúnmente expresado mediante una serie de caracteres) desde el que puede enviarse o distribuirse un correo electrónico. (B) EN CONCRETO. En el caso de Internet, el término «dirección de correo electrónico» puede incluir una dirección electrónica constituida por un nombre o buzón de usuario (generalmente referido como la «parte local») y una referencia a un dominio de Internet (comúnmente aludido como «parte de dominio»). (6) INTERNET. Este término tiene el significado que le atribuye la sección 231 (e) (3) de la Ley de Comunicaciones de (7) SERVICIO DE ACCESO A INTERNET. Tiene el significado que le atribuye la sección 231 (e) (4) de la misma Ley. (8) INICIAR. Referido a un mensaje electrónico comercial (m. e. c.), significa originar tal mensaje o gestionar su transmisión. (9) INICIADOR. Referido aun m. e. c., significa la persona que inicia el mensaje. El término no incluye al proveedor de un servicio de acceso a Internet cuyo papel respecto del mensaje se limite a manejar, transmitir, retransmitir, o hacerlo llegar. (10) RELACIÓN COMERCIAL PREEXISTENTE. Utilizado en referencia al iniciador y al receptor de un m. e. c., significa que concurre cualquiera de las siguientes circunstancias: (A) ACUERDO COMERCIAL PREVIO. (i) que dentro de los 5 años anteriores a la recepción del mensaje, haya habido un acuerdo comercial entre el iniciador y el receptor (incluso un acuerdo que implique proporcionar, libre de gastos, información solicitada por el receptor, bienes o servicios); y (ii) que el receptor, en el momento del acuerdo o después, haya sido informado de forma clara y destacada de la oportunidad de no recibir más mensajes del iniciador y no haya ejercitado esa opción. 188

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