GUÍA JURÍDICA SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO

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1 GUÍA JURÍDICA SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO Cámara de Comercio de Barcelona Este documento ha sido elaborado por el Grupo de Trabajo de Asuntos Jurídicos de la Cambra de Comerç de Barcelona. GUÍA JURÍDICA SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO Julio 2001

2 ÍNDICE CAPÍTULO 1: Qué es el comercio electrónico? 1.1 Concepto 1.2 Principales problemas que supone el comercio electrónico 1.3 Recomendaciones para las empresas 1.4 Jurisprudencia CAPÍTULO 2 : Es seguro el comercio electrónico? 2.1 Qué es la seguridad en sentido tecnológico? Seguridad sobre la identidad o características de los participantes Seguridad en los pagos Otros sistemas 2.2 Qué es la seguridad en sentido jurídico? 2.3 Cuál es la seguridad institucional del mercado virtual? 2.4 De la confianza documental a la confianza virtual. La firma electrónica CAPÍTULO 3: Qué es la contratación electrónica? 3.1 Contratación mercantil y contratación civil 3.2 Contratos en la Red y contratos de la Red Contratos en la Red Contratos de la Red 3.2 Oferta y aceptación Oferta Aceptación 3.4 Qué significa perfeccionar un contrato? Cuándo se perfecciona un contrato? 3.5 Qué es integrar un contrato? 3.6 Los usos del comercio electrónico CAPÍTULO 4: El comercio electrónico y el consumidor CAPÍTULO 5: Los nombres de dominio 5.1 Concepto

3 5.2 Clases de dominios Cómo puede registrarse un nombre de dominio? Qué requisitos debe cumplir un dominio para ser registrado? 5.3 Los conflictos entre dominios y marcas, y el sistema de impugnación de los nombres de dominio en Internet Cómo podemos impugnar un dominio registrado que corresponda con el nombre de nuestra empresa? Cómo impugnamos la denegación de un registro de dominio por parte del registrador? 5.4 Jurisprudencia CAPÍTULO 6: Algunos problemas de la fachada virtual 6.1 Derecho de marcas 6.2 Propiedad Intelectual 6.3 Derecho de la competencia La normativa de competencia desleal aplicable al comercio electrónico La normativa de defensa de la competencia aplicable al comercio electrónico CAPÍTULO 7: La protección de la privacidad 7.1 Qué es la personalidad reticular? 7.2 Una ley de protección de datos personales para el mercado virtual Concepto de datos de carácter personal y normativa aplicable Principales aspectos relativos a la LOPD: Especial incidencia en Internet Mención especial a las llamadas cookies Harmonización internacional de normativa aplicable CAPÍTULO 8: Cuestiones de derecho internacional 8.1 Qué derecho se aplica? Obligaciones contractuales Obligaciones extracontractuales 8.2 Qué jurisdicción decide? Obligaciones contractuales Obligaciones extracontractuales 8.3 Especial mención a la resolución extrajudicial de conflictos CAPÍTULO 9: Aspectos penales 9.1 Introducción

4 9.2 Algunas actividades penales Saturación de servidores Delitos relativos a la propiedad intelectual Captura de datos y acceso no autorizado Creación y propagación de virus informáticos Estafas electrónicas Publicidad engañosa CAPÍTULO 10: La tributación y el comercio electrónico 10.1 Introducción 10.2 Aspectos problemáticos en el ámbito tributario 10.3 Impuesto sobre la renta 10.4 Impuesto sobre el valor añadido (IVA) 10.5 El control de las administraciones tributarias 10.6 Criterios interpretativos CAPÍTULO 11: Qué es el teletrabajo? 11.1 Introducción Lugar de prestación de servicios Tecnología informática y de las comunicaciones Reorganización empresarial 11.2 El teletrabajo: relación laboral o civil? Contrato Salario Representación y negociación colectiva Seguridad Social Extinción de contrato CAPÍTULO 12: Comercio electrónico y Administración Pública electrónica 12.1 Internet como vía de información administrativa 12.2 Internet como marco de las relaciones jurídicas entre la Administración y los empresarios

5 CAPITULO 1. QUÉ ES EL COMERCIO ELECTRÓNICO? 1.1. Concepto La gran importancia que el comercio electrónico está adquiriendo en la actualidad ha generado la confusión en cuanto a su objetivo, y la coexistencia de una multiplicidad de definiciones. En un sentido amplio, comercio electrónico es cualquier intercambio de datos por medios electrónicos, esté o no relacionado con la actividad comercial en sentido estricto. Si nos ceñimos exclusivamente a las transacciones comerciales electrónicas, es decir, compra-venta de bienes o prestación de servicios, así como a las negociaciones previas y otras actividades ulteriores que no sean contractuales, comercio electrónico puede definirse como las transacciones comerciales entre individuos o empresas que se llevan a cabo mediante medios electrónicos. El comercio electrónico en sentido estricto expuesto cubre principalmente dos tipos de actividades: el pedido electrónico de bienes materiales que se entregan mediante canales convencionales como el correo o los servicios de mensajería, y el pedido, el pago y la entrega en línea ( online ) de bienes y servicios intangibles o data products, como los programas informáticos, servicios de información, recreativos, etc. Así, no es imprescindible que el propósito del comercio electrónico sea la informática para ser entendido como tal, aunque puede serlo, pero lo que le otorga su denominación es la utilización de medios informáticos, aunque no siempre se trata de ordenadores. Una vez que el comercio electrónico ha dejado de limitarse a las relaciones interempresariales mediante redes propias (EDI), y se expande mundialmente mediante redes abiertas como la World Wide Web (WWW) o el correo electrónico, ambos de Internet, que permiten los intercambios comerciales entre desconocidos repartidos por todo el planeta, los empresarios, si bien pretenden efectuar transacciones comerciales mediante medios electrónicos por tal de adaptarse a una modalidad comercial que dispone de un mercado de usuarios potenciales descomunal (dónde no en vano se prevé una conexión en Internet durante el año 2000 de 250 millones de usuarios), no dejan de cuestionarse la seguridad y eficacia del comercio electrónico Principales problemas que supone el comercio electrónico. El comercio electrónico obliga a plantearse aspectos jurídicos problemáticos que no existen en las modalidades comerciales convencionales. Cuestiones cómo la validez y eficacia de las transacciones electrónicas, la problemática del perfeccionamiento del contrato acreditado por medios electrónicos y la prueba del mismo, así como la delimitación de responsabilidades entre los sujetos que intervienen, la Ley aplicable y la Jurisdicción competente en caso producirse litigio, o la necesidad de otorgar eficacia a las firmas electrónicas, suponen riesgos que pueden frenar a los empresarios que pretendan utilizar dicha modalidad comercial. No obstante el estado de desconfianza existente entre empresarios y particulares frente la utilización de medios electrónicos para llevar a cabo transacciones comerciales, la mayor parte de la problemática jurídica que plantea el comercio electrónico podrá resolverse, bien mediante la legislación existente (en materia de consumidores y usuarios, defensa de los derechos de menores, publicidad, etc.), mediante la aplicación por analogía de soluciones para supuestos similares (Directrices Comunitarias sobre venta a distancia, Ley de condiciones generales de la contratación, etc.), o mediante los Tratados y Convenios internacionales en vigor entre los. No obstante el anterior, el perfeccionamiento del contrato y la verificación del mismo, así como la substitución de la signatura manuscrita, merecen una consideración adicional. A. El perfeccionamiento y la verificación del contrato: la admisibilidad del documento electrónico cómo medio probatorio en el Derecho Español no está contemplada de manera expresa, aunque conforme con el principio de la libre interpretación de la verificación regulado con la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Derecho a la verificación contemplado a nuestro Texto Constitucional puede considerar-se incluido entre los medios probatorios y consecuentemente seria en todo caso admitido en un procedimiento Judicial, aunque que su valoración se deja en manos del Juez. 1

6 Por otro lado, el problema de la aceptación del mensaje u oferta y su posible rechazo en destino podría solucionar-se con una inclusión de las condiciones generales de la contratación con rigurosidad y claridad en el medio electrónico utilizado para comerciar, (mediante la implantación de una pantalla de visualización forzosa en el comercio por Internet, que probaría la aceptación). B. La sustitución de la firma manual: la transición de un sistema comercial basado en el papel a un sistema de comercio electrónico equivale a la substitución de las firmas escritas por sus equivalentes electrónicos, que englobarían tanto la signatura manual digitalizada incluida al final de un mensaje electrónico, de escasa seguridad, como al Firma Digital, que se crea utilizando un sistema de criptografía asimétrica o de clave pública, y que prueba, no solo que está vinculada únicamente al firmante, sino que el contenido del mensaje firmado es auténtico y no ha sido objeto de modificación, aspecto en todo casa esencial para el comerciante por medios electrónicos. No obstante, la utilidad de la firma electrónica como medio de autenticación está condicionada a la posibilidad que se le garantice al receptor la autenticidad de la clave que ha utilizado para verificar la firma. Únicamente si se obtiene dicha verificación el empresario o particular podrán confiar en la transacción. La necesidad de la verificación mencionada nos trae la aparición de las Autoridades de Certificación o Proveedores de Servicios de Certificación. España se ha avanzado en la regulación definitiva de la firma electrónica al Parlamento Europeo con la aprobación del Real Decreto Ley 14/1999, del 17 de septiembre, sobre signatura electrónica, que regula el uso y los efectos legales de la signatura electrónica, además del ámbito de actuación de las Autoridades Certificadoras. Mediante la entrada en vigor de este Real Decreto, no sólo se mejora la seguridad en las comunicaciones y transacciones electrónicas desde un punto de vista técnico y una perspectiva jurídico-legal, sino que también se equipara la validez de la firma electrónica avanzada a la manuscrita, otorgándole admisibilidad en un Juicio y presunción de veracidad cuando el Prestador de Servicios de Certificación que hubiera intervenido en la misma estuviera acreditado. Con esta regulación, la Firma Digital cumple en España ambas características principales que atribuyen a la firma manuscrita, la atribución a una persona concreta (para poder identificar el autor del documento) y la garantía de la integridad, con lo que se consigue confidencialidad en el contenido de documentos transmitidos para redes telemáticas abiertas y poco seguras, en especial Internet. Dejando de banda el Real Decreto mencionado, existe otra normativa en materia de firma electrónica y comercio electrónico, como: - Orden del 21 de febrero de 2000, por la que se aprueba el reglamento de acreditación de prestadores de servicios de certificación y de certificación de determinados productos de firma electrónica. - Instrucción del 19 de octubre de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el uso de la firma electrónica de los fedatarios públicos. - Resolución del 21 de noviembre de 2000, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, sobre el procedimiento de tramitación de solicitud de certificados electrónicos en les dependencias de la Caja de Depósitos y sus sucursales. Debe tenerse en cuenta también el Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comerç Electrónico, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE del 8 de junio sobre comercio electrónico. 2

7 1.3. Recomendaciones para las empresas En el momento en que un empresario decide comerciar mediante una red abierta como Internet, es necesario que tome ciertas precauciones, dada la complejidad del comercio mencionada. A continuación exponemos recomendaciones que se debe tener en cuenta por parte de quien comercie por medios electrónicos: Tiene que registrar las denominaciones que identifiquen su empresa y a todos los productos con los que pretenda comerciar, así cómo los nombres de dominio que correspondan (especialmente.com y.es). Si la pagina Web ha sido creada por su empresa, debe controlar las posibles infracciones de la propiedad intelectual. Si recoge datos mediante los formularios de pedido, no vulnere aquello estipulado en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (Ley Orgánica 15/99, del 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal). De acuerdo con lo que ha sido descrito con anterioridad, el empresario tiene que evitar vulnerar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la Normativa Europea y Española de Venta a Distancia, la Ley General de Publicidad, así como la Legislación en materia de Consumidores y Usuarios y los Convenios y Tratados Internacionales. Es conveniente que el empresario haga un seguro de responsabilidad civil para las operaciones electrónicas, dado que los seguros convencionales no contemplan esta modalidad comercial. A efectos de legitimar las firmas digitales, el certificado tiene que expedirse por parte de una Autoridad de Certificación acreditada (debe recalcarse que la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Barcelona, a través de Camerfirma, presta este servicio a sus asociados; Camerfirma es el servicio de certificación digital ofrecido por las Cámaras de comercio españolas). El empresario tiene que controlar que la firma del contrario también se mantenga acreditada. En caso de duda el empresario debería consultar con un abogado especialista en comercio electrónico, a fin de cuentas para recibir su asesoramiento legal Jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de noviembre de 1981 ya plantea la posibilidad de aceptar un documento probatorio que sea en papel. Así, el más alto Tribunal considera que el hecho que normalmente los documentos que se aportan a los procesos sean por escrito no supone en ningún caso que no puedan aceptarse otros, aunque estos no sean por escrito. La Sentencia del mismo Tribunal del 5 de Febrero de 1988 señala que los medios probatorios que existen en nuestras leyes de procedimiento no tienen un carácter cerrado o tasado, en tanto han sido configurados en función con el momento o la realidad social en que es promulguen. Así, los vídeos, el cine o los ordenadores electrónicos pueden incorporarse a mediados de prueba admitidos. Concretamente, en tanto al reconocimiento del documento electrónico, la Sentencia del Tribunal Supremo del 3 de Noviembre de 1997 trata de la validez del documento electrónico cuando se acredite su autenticidad. Por consiguiente, la última Sentencia mencionada da validez a la signatura electrónica. De les Sentencies mencionadas puede concluirse que nuestra Jurisprudencia admite el documento electrónico y la signatura digital como auténtico a efectos de prueba, siempre y cuando resulte garantizada su autenticidad. 3

8 CAPITULO 2. ES "SEGURO" EL "COMERCIO ELECTRÒNICO"? Uno de los factores críticos para la extensión del comercio electrónico es que sea capaz de garantizar unos niveles de seguridad suficientes y de proporcionar a quien interviene en el nuevo mercado virtual (empresarios, consumidores, otros operadores) la confianza necesaria para realizar las transacciones a través de procedimientos electrónicos. El comercio electrónico presenta, respecto del comercio tradicional, algunos aspectos específicos que han motivado la preocupación por su seguridad (entendida en sentido tecnológico y en sentido jurídico): La ausencia de contacto físico o visual entre las partes, y la multiplicación de las relaciones de negocio más esporádicas (en aumentar de manera muy significativa el número posibles clientes y proveedores que pueden ponerse en contacto, y reducirse los costes de realizar una transacción aislada). La ausencia de un soporte documental físico (contrato en papel) que acredite el consentimiento de las partes y el contenido de sus acuerdos. El valor y la sensibilidad de los datos transmitidos y almacenados en los sistemas conectados a la red, y la existencia de tecnologías que permitan el tratamiento masivo de información electrónica de forma rápida y económica. El uso de redes abiertas (en contraposición con entornos cerrados como los sistemas EDI tradicionales, a través de los cuales venia articulándose el intercambio electrónico de documentos entre empresas), la interconexión de sistemas, y la continua evolución de las tecnologías de la información (que incrementa el riesgo de errores, y acorta el ciclo de vida de las herramientas de seguridad existentes, hecho que obliga a revisarlas de forma continuada). No obstante, en ocasiones la sensación de inseguridad puede ser superior a los niveles reales de riesgo: la rápida y reciente extensión del comercio electrónico en redes abiertas no ha permitido aún su conocimiento y asimilación cultural, social y jurídica generalizados, y en un entorno que cambia tanto, no contamos muchas veces con precedentes para evaluar los posibles riegos implicados. Por otro lado, dotar de seguridad y confianza las transacciones electrónicas (en sentido tecnológico y en sentido jurídico) genera costes y presenta cortapisas que reducen la facilidad y rapidez de acceso y utilización; por eso, en ocasiones los empresarios y operadores económicos, y hasta los consumidores, optan para asumir cierto nivel de inseguridad a cambio de disfrutar de las ventajas que proporciona el comercio electrónico. En todo caso, será conveniente evaluar las necesidades específicas de seguridad tecnológica y jurídica (y el coste / complejidad de las medidas que deben implantarse), en función de las peculiaridades de cada tipo de negocio (entre otros factores, el nivel de riesgo o el importe de las transacciones), y ponerlo en relación con las ventajas que pueda aportar Qué es la seguridad en sentido tecnológico? Puede identificarse con la necesidad de evitar determinados riesgos que afecten el comercio electrónico o aquellos que intervengan, derivados de los procedimientos electrónicos y las redes telemáticas. Suelen citarse como riesgos más habituales en este ámbito: 1) La interceptación y manipulación de datos valiosos o sensibles 1. 1 Por ejemplo, datos de carácter personal de personas físicas, la privacidad de las cuales esté protegida por la Constitución Española y por leyes vigentes; información empresarial confidencial o crítica; datos de tarjetas de crédito; datos de transacciones electrónicas; registros de una base de datos; diseño de una página web; etc. En esta categoría podría incluirse el robo de dinero o fondos o los fraudes (por ejemplo, los incidentes sufridos en el mes de agosto de 2000 por dos bancos británicos). 4

9 2) Las interrupciones provocas o otras formas de ataque a sistemas informáticos y servicios online 2. 3) La transmisión de virus y otros instrumentos de destrucción de datos a través de las redes de comunicación 3. La seguridad en sentido tecnológico persigue garantizar la disponibilidad, confidencialidad y integridad de la información. Por eso, se utilizan determinados mecanismos, instrumentos y técnicas, que van más allá del simple uso de herramientas tecnológicas: un entorno de seguridad necesita también elementos organizativos y de proceso, como la elaboración e implantación de políticas de seguridad (que proporcionen les normas y los procedimientos aplicables dentro de el entorno) y la realización de una gestión adecuada de el acceso físico y lógico de las personas a los sistemas y a los datos que abran. Desde el punto de vista tecnológico, los instrumentos más habituales que proporcionen seguridad en el ámbito del comercio electrónico, son los siguientes: Seguridad sobre la identidad o características de los participantes. A través de los denominados sistemas de autentificación pretende verificarse la identidad o determinados atributos de un individuo (por ejemplo, que dispone de poderes de una empresa, o que es empleado suyo, o que ha sido dado de alta como usuario registrado de un determinado servicio). Entre los más significativos pueden citarse los siguientes, que proporcionan diferentes grados de seguridad: (a) La simple asignación y utilización del nombre de usuario y contraseña. (b) La utilización de sistemas criptográficos (cifrar y descifrar la información mediante la utilización de algoritmos). Debe distinguirse entre: (1) Criptosistemas simétricos Proporcionan menor grado de seguridad, ya que las dos partes que se comunican comparten una misma clave secreta que se utilizan parar enviar y recibir mensajes. Si se conoce por un tercero esta clave, la seguridad de todo el sistema queda comprometida, ya que esta tercera parte podrá enviar i recibir mensajes haciendo uso de la clave. (2) Criptosistemas asimétricos o de clave pública Proporcionan mayores niveles de seguridad, ya que las partes no comparten una mima clave, sino que una de ellas dispone de una clave privada -que tiene que mantener secreta- para cifrar sus mensajes o descifrar mensajes recibidos de terceros, relacionada matemáticamente de forma biunívoca con una clave pública que puede ser conocida por otros usuarios utilizada por los otros para descifrar los mensajes enviados por la primera parte o cifrar mensajes de terceros que hayan de ser recibidos por aquella-. La denominada firma digital se basa en la utilización de criptosistemas asimétricos. En cualquier caso, la seguridad de estos procedimientos también tiene limitaciones (riesgo en caso de pérdida, substracción u obtención ilegítima de las claves privadas). Por otro lado, en algunos países hay restricciones 2 3 Como ejemplo, pueden citarse los ataques sufridos por diversos portales muy conocidos en la primavera de 2000, que bloquearon su acceso. Hay un gran número de experiencias recientes en este ámbito, entre las cuales puede recordarse la transmisión por correo electrónico del virus I love you l any 2000 o el caso más reciente del virus Código Rojo 5

10 legales que afectan el uso de tecnología de cifraje 4 y hasta su exportación como tecnología de doble uso (en los años Estados Unidos ha flexibilizado su posición restrictiva referente al tema para no impedir el desarrollo del comercio electrónico). (c) Sistemas de reconocimiento biométrico: Permiten verificar la identidad de una persona a partir de características biológicas singulares e inalterables (por ejemplo, la imprenta dactilar, el iris, o la voz) que quedan registradas en bases de datos asociadas a los datos sobre su identidad y sobre los privilegios que se le asignen dentro de un entorno. (d) Además de todo esto, los empresarios que decidan operar en el mercado virtual deben utilizar contratos o condiciones generales de la contratación que cubran adecuadamente los riesgos y los posibles conflictos específicos que plantea el comercio electrónico, que serán vinculantes por las partes al amparo del principio de libertad de pactos (Artículo 1255 del código Civil). Exceptuando, obviamente, las normas de tutela de los consumidores y usuarios, que puedan hacer nulas por abusivas determinadas cláusulas que perjudiquen a estos últimos; y aquellos pactos que puedan considerarse contrarios a otras normas imperativas o de orden público Seguridad en los pagos. La desconfianza a la hora de realizar pagos o proporcionar a través de las redes telemáticas abiertas datos de tarjetas de crédito que puedan ser utilizadas de forma fraudulenta por quien gestiona el sitio web que recibe el pago (en ocasiones suplantando la identidad de una empresa o organización que merece confianza al comprador), o interceptados por terceros para usos inapropiados, se ha tratado de superar a través de los llamados sistemas de seguridad en los pagos. Estos sistemas generalmente combinan el uso de la criptografía y unas normas de utilización o protocolos (para citar los más conocidos: Secure Sockets Layer o SSL, Secure Electronic Transactions o SET ) para proporcionar seguridad en las transacciones comerciales electrónicas. Algunos de ellos se limitan a dar garantía de la identidad del vendedor y a cifrar la información de la transacción y los datos del pago para evitar su intercepción de terceros no autorizados; otros, además, evitan que el comerciante acceda a los datos de la tarjeta de crédito (que viajan directamente al banco del comerciante), e incluso permiten autentificar la identidad del comprador Otros sistemas Los sistemas anteriores frecuentemente se integran con otros, y contribuyen así a la creación de entornos seguros para el comercio electrónico: (a) (b) (c) Sistemas para aislar redes de otros y centralizar la gestión de la seguridad (firewalls). Sistemas para proteger las comunicaciones (normalmente mediante encriptación). Sistemas de recuperación de datos, de detección de intrusos y antivirus. En ocasiones el ordenamiento jurídico impone determinados niveles de seguridad en sentido tecnológico para proteger ciertos derechos o intereses, así, para preservar el derecho a la 4 Preocupa el riesgo de utilización por parte de organizaciones criminales para mantener sus comunicaciones en secreto contra intercepciones de las fuerzas de seguridad (así, el Artículo 52.2 de la Ley 11/98, General de Telecomunicaciones, prevé la posibilidad de imponer la obligación de notificar a un órgano de la Administración los algoritmos o otros procedimientos de cifraje). 6

11 intimidad de las personas físicas, los responsables de ficheros que contengan datos de carácter personal (y los que presten servicios de tratamiento de estos datos) están obligados a implantar y mantener determinadas medidas de seguridad en el tratamiento, que serán más grandes cuando los ficheros contengan datos de carácter personal más sensibles 5 (ver capítulo 7 de esta Guía) Qué es la seguridad en sentido jurídico? Los que participen en el nuevo mercado virtual (empresarios y comerciantes, consumidores, y otros operadores) han de poder contar con un marco jurídico que les permita confiar en una adecuada protección de sus legítimos derechos y expectativas, en un grado al menos no inferior a la protección de que disponen en el comercio tradicional: (a) (b) (c) Al empresario que ofrece o comercializa productos o servicios por vía telemática, a falta de un contrato escrito en soporte papel firmado por su cliente, le preocupa no disponer de un medio de prueba de la efectiva contratación con este cliente, de la aceptación por este de las condiciones contractuales, o del efectivo complementación de las obligaciones contractuales que incumben al comerciante; en definitiva, en ocasiones se siente menos protegido legalmente delante de la picaresca y el fraude, o delante de otros posibles conflictos jurídicos que se plantean en el curso de los negocios. El consumidor y, en general, quien contrata la adquisición de productos o servicios por vía telemática, también puede sentir preocupación por la protección legal de sus derechos, especialmente cuando tiene que pagar y quedar a la espera que le sea entregado el producto o prestado el servicio contratado. Quien ofrece a través de una página web propia, contenidos de terceros, enlaces a otros sitios web, publicidad o recomendaciones sobre productos o servicios, o hace de intermediario online en operaciones alienas, y quien alberga en sus servidores páginas web y contenidos de terceros, necesita conocer si pueden ser considerados jurídicamente responsables (civil y, si procede, penalmente), en caso que los contenidos resulten ilícitos o nocivos, o infrinjan derechos de terceros, o en caso que quien explota el sitio web recomendado o al cual se da acceso mediante el enlace cometa fraude o incumpla sus obligaciones. Esta preocupación puede incrementarse en la medida que intervengan en la transacción o accedan al sitio web personas residentes a diferentes países, fenómeno infinitamente más frecuente en el comercio electrónico y Internet (accesibilidad global y con costes muy reducidos). Los problemas de la determinación de la legislación aplicable y de los tribunales competentes, para conocer los conflictos jurídicos que puedan aparecer, resultan más complejos ya que el sitio de formalización del contrato o de producción del daño difícilmente puede servir de referencia cuando las transacciones se conciertan y los actos dañinos tienen lugar en el llamado ciberespacio 6. Por otro lado, hay un cierto temor por parte de los empresarios a quedar expuestos a las normas de protección de los consumidores de multitud de jurisdicciones. No obstante, muchos de los riesgos que preocupan, se dan también en el comercio tradicional (por ejemplo, riesgo de devolución en las ventas a distancia, uso ilegítimo del número de tarjeta 5 Artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, y Real Decreto 994/1999, por el cual se aprueba el Reglamento de medida de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal. 6 Aunque se hable del ciberespacio como si fuera un territorio diferente, en realidad los actos que se llevan a cabo contratos, daños, conductas criminales) tienen lugar y acaban teniendo efectos en el único espacio realmente existente: el espacio real, sin prejuicios que se lleven a cabo mediante instrumentos y redes telemáticas. Utilizando esta expresión se quiere poner de manifiesto las dificultades de aplicación en este ámbito de los puntos de conexión tradicionales para determinar la ley aplicable i la jurisdicción competente, derivadas de la multiplicación de relaciones que se canalizan por vía telemática. 7

12 de crédito, transacciones en las cuales no se exige acreditación de la identidad de las partes ni de su mayoría de edad o capacidad de obrar), y el marco legal vigente contiene normas que permiten limitar estos riesgos para las partes (por ejemplo, el Artículo 46 de la Ley 7/1996, d Ordenación del comercio minorista permite al titular solicitar la anulación de cargos realizados en la tarjeta, sin haber sido presentada directamente o identificada electrónicamente) Cuál es la seguridad institucional del mercado virtual? Por las características que presenta el comercio electrónico delante del comercio tradicional (ver introducción de este capítulo 2), hay dudas sobre la suficiencia, para garantizar la seguridad jurídica del comercio electrónico, de un marco legal que se creó pensando en el comercio tradicional (basado en la confianza en el documento físico y la firma manuscrita, ausentes en la contratación electrónica). El marco institucional que pretende proporcionar seguridad jurídica al mercado virtual está formado por las piezas siguientes: (a) (b) La interpretación de las normas vigentes que los Tribunales de Justicia llevan a cabo para adecuarlas al tiempo de su aplicación (nuevas tecnologías, nuevas fórmulas de contratación). Por ejemplo, puede citarse la Jurisprudencia española que ha ido reconocimiento la validez y eficacia probatoria del documento electrónico (citada en el apartado 2.4 posterior). La elaboración de nuevas normas legales específicas en el ámbito nacional y internacional. Organismos internacionales como l UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y la Unión Europea han puesto en marcha un proceso de elaboración de normas con la finalidad de regular de forma armonizada aspectos críticos del comercio electrónico y del mercado virtual. Normas recientes y proyectos en curso en el ámbito de la Unión Europea: (i) (ii) (iii) Directiva 1999/93/CE sobre Firma Electrónica: regula los requisitos y la eficacia legal de la firma electrónica, y establece el régimen de los proveedores de servicios de certificación. Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico: establece el principio de noautorización previa para los servicios de la sociedad de la información, y regula determinados aspectos de las comunicaciones comerciales, de los contratos por vía electrónica, de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios, los códigos de conducta y la resolución extrajudicial de litigios. Otras iniciativas con carácter más específico (Directiva 2001/29/CEE relativa a la harmonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la Sociedad de la Información; Proyecto de Directiva sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores). Normas recientes y proyectos en curso en España: (i) (ii) Ley de la Firma Electrónica (Real Decreto-Ley 14/1999), y normas de desarrollo: Incorporan al derecho interno español y desarrollo el régimen de la Directiva 199/93/CE (aunque curiosamente la norma española fue aprobada y publicada antes de la aprobación final de la Directiva). Real Decreto 1906/1999, por el cual se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales: En desarrollo de el Artículo 5.3 de la Ley 7/1998, adapta y precisa la normativa de condiciones generales de la contratación 8

13 al medio telefónico y electrónico (norma polémica por las dificultades practicas que plantea su aplicación). (iii) Anteproyecto de Ley de comercio electrónico (versión del 30 de abril 2001): Documento preparatorio de la Ley que en su día adaptará al derecho español la Directiva 2000/31/CE, con algunas especialidades significativas. (c) (d) La autorregulación. Determinadas organizaciones internacionales y asociaciones sectoriales elaboran reglas o códigos de conducta extraestatales en materias relacionadas con el comercio electrónico que pretenden ofrecer mayores dosis de seguridad jurídica a los actores del comercio electrónico. Por ejemplo, pueden citar-se los denominados E-terms la creación de los cuales ha impulsado la Cámara de Comercio Internacional, o el Código de Conducta de la Asociación Española de Comercio Electrónico (AECE) en materia de protección de datos de carácter personal. Además, los empresarios que deciden operar en el mercado virtual tienen que utilizar contratos o condiciones generales de la contratación que cubran adecuadamente los riesgos y los posibles conflictos específicos que plantea el comercio electrónico, que serán vinculantes para las partes al emparo del principio de libertad de pactos (Artículo 1255 del Código Civil). Exceptuando, obviamente, las normas de tutela de los consumidores y usuarios, que pueden hacer nulas por abusivas determinadas cláusulas que perjudiquen a éstos últimos; y aquellos pactos que puedan considerarse contrarios a otras normas imperativas o de orden público De la confianza documental a la confianza virtual. La firma electrónica. En el comercio electrónico, la desaparición del documento tradicional (en papel) y de la firma manuscrita como base de la confianza y la seguridad jurídica de las transacciones comerciales deja paso a la utilización del documento electrónico y de nuevas tecnologías y procedimientos, que, para construir el nuevo entorno de confianza virtual, tienen que garantizar los objetivos siguientes: (1) Autenticidad: Acreditar la identidad del autor de un mensaje o documento. (2) Integridad: Asegurar que el mensaje o documento no ha sido alterado o suplantado accidentalmente o voluntariamente. (3) No repudio: En origen (el autor de un mensaje o documento no puede negar haberlo enviado) y en destinación (el receptor no puede negar haberlo recibido). Adicionalmente, en muchos casos puede ser necesario o conveniente que quede debidamente garantizada la confidencialidad de los mensajes a causa de su contenido, teniendo en cuenta que viajan a través de redes abiertas. En España no hay, hasta ahora, una regulación general de la contratación electrónica. Partiendo del principio de libertad de forma que rige para los contratos en nuestro ordenamiento (exceptuando los contratos que exigen una forma especial como el requisito de validez), el Tribunal Supremo ha aceptado la validez de los nuevos medios tecnológicos como instrumentos validos para declarar la voluntad de quedar contractualmente vinculado, sin la existencia de un soporte papel ni firma manuscrita, siempre que pueda probarse la autenticidad del consentimiento 7. La Ley española de Firma Electrónica (aprobada por Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre) pretende ser la pieza clave parar la creación de la confianza virtual, en otorgar 7 Sentencias del Tribunal Supremo del , (RAJ1993\4061), (RAJ 1997\8252) y (RAJ 1997\8251). 9

14 efectos legales y eficacia probatoria delante de los tribunales a la denominada firma electrónica. Conviene poner de relieve algunas cuestiones que resultan de esta Ley: (i) (ii) (iii) (iv) Únicamente se reconoce plena equivalencia funcional con la firma manuscrita (mismo valor jurídico) a la firma electrónica que reúne una serie de requisitos: Firma Electrónica Avanzada basada en un certificado reconocido y creada mediante un dispositivo seguro de creación de firma 8. En la practica, la norma reconoce plenos efectos jurídicos sólo a aquellos procedimientos de firma electrónica que permitan garantizar la autenticidad y integridad del mensaje de datos en el cual se incluyen. Para la firma electrónica que no reúna todos los requisitos citados, simplemente se indica que no se le negará a efectos jurídicos ni será excluida como prueba en juicio, por el simple hecho de presentarse en forma electrónica. Por tanto, un Tribunal la podría admitir como medio de prueba en un proceso, pero esta admisión estaría sujeta a un examen caso por caso, valorando si garantiza la autenticidad y integridad del mensaje o documento en el cual se insiere. La norma pretende ser tecnológicamente neutra : no consagra ninguna tecnología en concreto, sino que establece los requisitos que tiene que cumplir, y que en cada momento pueden ser satisfechos a través de procedimientos y tecnologías diferentes (sujetas a un continuo proceso de evolución). En la practica, la firma electrónica que actualmente tiene mayor implantación y permitiría cumplir los requisitos legales, es la denominada firma digital, basada en criptografía asimétrica (ver apartado 2.1 anterior). La fiabilidad del sistema se basa en la intervención en los denominados prestadores de servicios de certificación, terceras partes de confianza que certifiquen que quien usa unas determinadas claves es efectivamente quien dice ser, y responden por eso. Su función la realizan verificando la identidad de una persona (y, en ocasiones, otros datos como la condición de representante legal o apoderado de una compañía), y expidiendo certificados de firma electrónica que vinculan una persona con unas claves, y permiten a los otros asegurarse de la autenticidad y integridad de sus mensajes. No obstante, en el momento de redactar esta Guía no se observa en nuestro país un uso generalizado de productos de firma electrónica avanzada en las actividades comerciales realizadas a través de la red (seguramente por la escasa implantación del uso de certificados digitales por los usuarios; pero también por que falta para completar alguna pieza del marco normativo que regula la acreditación de los prestadores de servicios de certificación y la certificación de productos de firma electrónica). Teniendo en cuenta el marco legal que establece la Ley de Firma Electrónica, habrá que valorarse adecuadamente en cada caso el nivel de riesgo legal que se asuma de proceder de esta manera. 8 Artículo 3 del Real Decreto-Ley 14/1999, del 17 de septiembre, sobre firma electrónica 10

15 CAPÍTULO 3. QUÉ ES LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA? La contratación electrónica es la manera de llevar a cabo transacciones comerciales a través de Internet y de otras redes de comunicaciones, y se puede definir como el acuerdo de voluntades entre dos o más partes que se formaliza mediante el intercambio de datos a través de medios o dispositivos electrónicos, informáticos o telemáticos y que, por tanto, establece un nuevo marco jurídico de relaciones constitutivas de derechos y obligaciones. Normalmente se distingue, dependiendo del medio para emitir las declaraciones de voluntad contractual, entre: (i) contratación mediante intercambio de mensajes de correo electrónico; y (ii) contratación mediante la comunicación interactiva con una página web. A pesar del cambio de medio para contratar, la base de la contratación electrónica se encuentra en las normas que regulan la contratación tradicional, a través de la concurrencia de la oferta y de la aceptación establecidas en nuestro Código Civil (artículo 1.262) y Código de Comercio (articulo 54). El canvi que s ha producido es que el medio para emitir las declaraciones de voluntad que perfeccionan todo contrato està basado en procesos tecnológicos nuevos, respecto de los formatos que hasta ahora se utilizaban, como el papel, el fax o el telégrafo. Por tanto, se produce una mayor rapidez y fluidez en las transacciones y una relación coste-beneficio que favorece su multiplicación. Conviene recordar algunas especificaciones propias de la contratación electrónica a través de Internet y de las redes abiertas: (i) Cambio de soporte documental del documento electrónico: En Internet, todas o algunas partes del proceso negociador (incluyendo la suscripción del contrato y, en algunos casos, el cumplimiento de las prestaciones pactadas) pueden llevarse a cabo en línea (online), sin que intervengan documentos en soporte papel (pedidos, contratos, recibos, etc.), ni signatura manuscrita de las partes. Esta circunstancia plantea los problemas de seguridad jurídica que son tratados en el capítulo 2 de esta Guía. (ii) (iii) Ausencia física de les partes: La contratación electrónica se produce entre ausentes, de manera que se plantean determinadas cuestiones legales específicas (por ejemplo, la identificación de las partes y la autenticidad de sus declaraciones de voluntad), algunas de las cuales ya se planteaban en las normas tradicionales sobre contratación 9 donde la legislación sobre ventas a distancia (Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista) puede tener una especial relevancia. Dificultades para identificar las diferentes fases del proceso de formación del contrato (la oferta, el consentimiento, la aceptación y la ejecución) cuando se utilizan los medios de contratación electrónica. Particularmente, se obre todo un debate alrededor del momento en que el contrato se considera perfeccionado. El reconocimiento de la eficacia jurídica de los contratos electrónicos ha ido produciéndose en España a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (a emparo del principio de libertad de forma que con carácter general se aplica a los contratos; en cualquier caso, siempre sujeto a la acreditación de la autenticidad del consentimiento), para después ser objeto del tratamiento parcial en algunas leyes (así, el Artículo 5.3 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación). Actualmente, la ya aprobada Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico (Artículo 9) establece la obligación de los estados miembros de velar para que sus legislaciones permitan los contratos suscritos por vía electrónica y garanticen su eficacia y validez jurídica (exceptuando de estas reglas determinados contratos, entre otros, los que afecten derechos inmobiliarios y aquellos contratos por los cuales se pida la intervención de tribunales, 9 Aunque estamos pensando en un entorno tecnológicamente muy deferente, el articulo 51.2 de nuestro centenario Código de Comercio prevé los requisitos de autenticidad que tienen que concurrir en la contratación telegráfica. 11

16 autoridades o profesionales, por ejemplo, notarios). El borrador del Anteproyecto de la Ley del Comercio Electrónico que puso en circulación la Administración española 10 declaraba la plena validez legal y eficacia de estos contratos (Artículo 23), y su adecuación para cumplir el requisito de la forma escrita a efectos probatorios si se daban determinadas condiciones (Artículo 25). Obviamente, en relación con la eficacia legal de los contratos electrónicos deberá tenerse en cuenta lo que dispone la regulación de la firma electrónica (ver capítulo 2 de esta Guía). Finalmente, conviene recordar que excepcionalmente la validez de algunos contratos o negocios está condicionada por el cumplimiento de ciertos requisitos de forma específica (por ejemplo, la constitución de una hipoteca sobre un inmueble pide el otorgamiento de escritura pública y inscripción en el Registro de la Propiedad). En estos casos, y mientras que no se articulen mecanismos para el otorgamiento de documentos públicos electrónicos, los negocios jurídicos habrán que perfeccionarse fuera de la Red (offline), de manera que la página web opere sólo como herramienta de puesta en relación, promoción, publicidad entre oferentes de productos/prestadores de servicios y sus potenciales clientes. Por otro lado, hay negocios que por la trascendencia de su objeto se considera que no pueden celebrarse por vía electrónica (el artículo 24 del Anteproyecto aplica esta excepción los negocios relativos al derecho de familia y sucesiones) Contratación mercantil y contratación civil El Código Civil (articulo y siguientes) como el Código de Comercio (articulo 50 y siguientes) recogen, con carácter general, la regulación del régimen contractual (aplicable también a la contratación electrónica), aspecto que hace evidente la necesidad de diferenciar a la practica entre los contratos de naturaleza civil y los de naturaleza mercantil. En este sentido, tendrán naturaleza mercantil aquellos contratos en que intervenga una empresa, un empresario o un comerciante con el objetivo de servir o realizar una finalidad propia de la empresa, negocio o actividad empresarial que lleve a cabo. Por otro lado, tendrán naturaleza civil aquellos contratos que sean suscritos por los destinatarios finales de los bienes o servicios objetos del contrato, siempre que estos bienes o servicios no estén destinados a la finalidad propia de la empresa o actividad empresarial, aunque intervenga una empresa o un comerciante. La configuración del contrato como civil o mercantil tiene relevancia a efecto del régimen aplicable a las cuestiones siguientes: (a) (b) Las obligaciones mercantiles tienen algunas especialidades respecto el régimen general del Código Civil como ejemplos, el inicio de la meritación de los intereses en caso de morosidad del deudor se produce de forma automática, sin ser necesaria la reclamación previa para el creditor; no admite que los tribunales fijen términos de gracia para el pago de las deudas vencidas; Los términos de prescripción de las deudas son más cortos. En los casos de contratación sucesiva, es decir, cuando la oferta y la aceptación contractual no se produce de forma simultánea (como por ejemplo en los supuestos de contratación mediante correo electrónico, excepto si se utiliza mensajería instantánea), las reglas son diferentes referentes a: (i) Momento de perfeccionamiento del contrato: El contrato civil no se entiende suscrito hasta que el oferente no recibe y tiene conocimiento de la aceptación de la propuesta realizada por parte de la otra parte contratante (Artículo del Código Civil); por contra, un contrato mercantil se perfecciona y se entiende suscrito desde el momento en que sea emitida la aceptación de la propuesta 10 Versión de fecha 30 de abril del

17 del oferente, aunque la aceptación no haya sido recibida y conocida por el oferente (Artículo 54 del Código de Comercio). (ii) Lugar de suscripción del contrato: El contrato civil se pretende perfeccionado en el lugar en que se realizó la oferta (Artículo del Código Civil), mientras que para los contratos mercantiles no se establece esta presunción de forma inequívoca (54 del Código de Comercio). En el ámbito específico del comercio electrónico, el Anteproyecto de la Ley de Comercio Electrónico (articulo 31) establece que el contrato electrónico pretenderá ser suscrito: (a) si interviene un consumidor, en el lugar en el que consumidor tenga su residencia habitual; o (b) si el contrato se celebra entre empresarios o profesionales, en el lugar en el cual el prestador del servicio esté establecido Contratos en la Red y contratos de la Red Contratos en la Red Son aquellos contratos entre los usuarios de la Red y las personas físicas o jurídicas que, a través de sus direcciones web, permitan contratar sus productos y servicios por procedimientos electrónicos. Por tanto, dentro de esta categoría se incluirá gran cantidad y variedad de modalidades de contratos (por ejemplo, compraventa, alquiler, arrendamiento de servicios, comisión, corretaje ) siempre que se formalicen a través de procedimientos electrónicos. En todo caso conviene tener presente la distinción siguiente: (a) (b) Comercio electrónico directo (online), que hace referencia a aquellos contratos electrónicos relativos al suministro a través de la Red de bienes susceptibles de ser transmitidos mediante la Red (libros electrónicos, software, archivos digitales de audio o de vídeo, noticias, y información digital en general). Comercio electrónico indirecto (offline), que englobaría la comercialización a través de la Red de bienes y servicios tangibles, de manera que el iter contractual se desarrollaría en alguno de sus aspectos (embalaje, carga, transporte) y formalizaría (entrega) fuera de la Red, tal y como sucede en el comercio tradicional Contratos de la Red Son aquellos contratos que tienen por objeto establecer relaciones de colaboración o de aprovisionamiento entre diferentes empresarios i/o operadores con la finalidad de hacer posible la presencia en la Red, y que no tienen porque formalizarse por procedimientos electrónicos. Como ejemplo, podríamos comentar algunos de los contratos de la Red más frecuentes: (i) (ii) Contrato de acceso o conexión a Internet: Es aquel en virtud del cual una parte (el proveedor de acceso a Internet) facilita a otra parte (cliente o usuario) la conexión a la Red, por un precio o de forma gratuita, de manera que le pone a disposición la utilización de servicios y aplicaciones de Internet. Contrato de diseño y desarrollo de paginas web: Los que pretenden comercializar sus productos o servicios en la Red pueden contratar el desarrollo de su pagina web personal o corporativa a otras empresas especializadas, que suelen utilizar lenguajes como el HTML o el XML (éste último está desarrollándose y consolidándose como estándar ya que facilita enormemente la comunicación entre diferentes sistemas informáticos de diferentes compañías, y por tanto hace más 13

18 económico y rápido empezar a hacer negocios en línea (online) con nuevos operadores del mercado virtual). Frecuentemente este contrato incluye el mantenimiento y la actualización de la pagina por un tiempo pactado entre las partes. (iii) (iv) Contrato de alojamiento de paginas web (hosting): En virtud de estos contratos, normalmente otorgados por las mismas empresas que dan el acceso a Internet, el proveedor garantiza un espacio en el servidor en el cual se almacena la información que constituye el contenido de la pagina web, a la vez que permite el acceso a esta información a los usuarios. Contratos de publicidad a través de enlaces hipertextuales (links) o banners: Tienen por objeto la contratación de espacios publicitarios en pagines web, en los cuales aparecen logotipos, marcas, imágenes comerciales o mensajes publicitarios del anunciante (banners) o simplemente la URL o dirección en la Red de la página web del anunciante (link), y que por configurarse como enlace hipertextual permiten acceder directamente a la página del anunciante haciendo clic encima Oferta y aceptación Si la existencia de un contrato requiere la concurrencia de oferta y aceptación de las partes contratantes sobre el objeto y el precio, se ha planteado la problemática del cumplimiento de este requisito cuando las declaraciones de voluntad de las partes se emitan por procedimientos electrónicos y se intercambien a través de Internet o otras redes de comunicaciones Oferta La oferta consiste en una declaración de voluntad dirigida a una persona determinada o bien, como pasa a menudo en Internet, al público en general, en que se ofrece la suscripción de un contrato determinado. Por tanto, la oferta tiene que ser precisa, completa y definitiva de manera que revele inequívocamente el propósito del su autor a vincularse. Desde esta perspectiva, conviene que el empresario valore adecuadamente el contenido que tiene que dar a las páginas web, teniendo en cuenta que en la medida que incluyan todos los elementos esenciales del contrato, podría considerarse que hay una oferta vinculante dirigida a un número indeterminado de personas (y por tanto, el empresario queda legalmente obligado respecto todas aquellas personas que acceden a su página web y acepten la oferta en las condiciones señaladas). Para evitar este efecto, convendrá configurar los contenidos de la página web de forma que se entienda que el empresario sólo formula una invitación. Esta cuestión es suficientemente importante teniendo en cuenta las consecuencias de posibles errores en las condiciones ofrecidas (por ejemplo, el llamado caso Argos en Inglaterra, donde se produjo un pedido de televisores a una tienda online a un precio irrisorio que era el que aparecía anunciado en la pagina web) Aceptación La aceptación, para dar lugar a un acuerdo contractual, debe dirigirse al oferente, referirse a la oferta, coincidir perfectamente con esta y expresar la intención de concluir el contrato propuesto. La aceptación debe producirse, además, mientras la oferta continua vigente, ya que de otra manera no podrá llevarse a cabo el acuerdo de voluntades. Así, la aceptación a través de Internet normalmente se expresará con la remisión de un mensaje de correo electrónico, o mediante un clic encima de un recuadro donde salga la expresión de aceptación. A veces, la aceptación consistirá en un mensaje 14

19 automatizado de confirmación de un pedido que remiten los sistemas informáticos del titular de la página web sin intervención humana. También puede tener lugar de forma tácita, mediante la realización de hechos que presuponen de forma clara la voluntad de aceptar (por ejemplo, empezar a ejecutar la prestación, objeto del contrato). Por último, conviene tener en cuenta las normas que regulan especialmente la suscripción de contratos de venta a distancia en el ámbito del comercio minorista (Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista) y la necesaria aceptación de las condiciones generales de la contratación cuando se haga uso de contratos de adhesión (Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y Real Decreto 1906/1999) Qué significa perfeccionar un contrato? Cuándo se perfecciona un contrato? Un contrato queda perfeccionado cuando todas las partes llegan a un acuerdo en el objeto y el precio del contrato. El momento de perfección es importante, porque marca el momento a partir del cual las partes ya no pueden revocar su consentimiento contractual. En el ámbito de Internet conviene distinguir entre: (i) (ii) Procedimientos de formación sucesiva del contrato (intercambio de correo electrónico, excepto en los casos de mensajería instantánea): se pueden considerar aplicables las normas del Código Civil y del Código de Comercio en materia de contratos para correspondencia, de forma que el contrato se entenderá perfeccionado desde que el mensaje entra en el entorno el buzón del correo electrónico- del destinatario (Artículo 1262 Código Civil, para compraventas civiles) o desde que se emite la aceptación de la oferta (Artículo 54 del Código de Comercio, para compraventas mercantiles). Procedimientos que permiten simultaneidad en la comunicación (por ejemplo, contratación mediante servicios interactivos disponibles a través de paginas web, o bien mediante mensajería instantánea): se considera que se trata de un proceso de formación simultánea del contrato, por asimilación al que ha establecido la jurisprudencia para la contratación telefónica. Para estos casos se plantea la necesidad de articular soluciones normativas específicas, que puedan resolver los problemas particulares que se derivan. Las diferencias entre los Estados Miembros de la Unión Europea respeto a la harmonización del momento de conclusión de los contratos electrónicos se iniciaron con la propuesta del artículo 11 de la vigente Directiva de Comercio Electrónico (propuesta del Comisario Likannen) modificada por el Parlamento Europeo en la enmienda 42 de la Directiva. En su primera redacción, tal y como fue propuesto por la Comisión, un contrato en que el receptor deba dar su consentimiento por procedimientos electrónicos se consideraba concluido cuando el receptor del servicio ha confirmado la recepción de la acusación del recibo que el prestador de servicios havia hecho de su aceptación. Esta disposición, por tanto, habría hecho necesario que el receptor reafirmara su voluntad de concluir el contrato. Pero este procedimiento fue notablemente simplificado, y finalmente el texto aprobado de la Directiva de comercio electrónico (artículo 11) se limita a establecer que el prestador del servicio debe acusar recibo del pedido hecha por el destinatario del servicio sin demora indebida por vía electrónica; y que se consideren recibidos el pedido y el acuso de recibo cuando las partes puedan tener acceso. Asimismo, el Anteproyecto de ley español sobre comercio electrónico (versión del 30 de abril del 2001) parece establecer en el artículo 30 el criterio de la emisión de la aceptación como momento de perfeccionamiento del contrato. El artículo 29 exige confirmación de la recepción 15

20 de la aceptación, pero no parece un requisito necesario por tal de completar la formación del contrato (el incumplimiento de esta obligación constituye una infracción, y puede dar lugar a una sanción, Artículo 48.3.d y Artículo 48.4.g) Qué es integrar un contrato? Mientras que la interpretación de un contrato iría dirigida a discernir las dificultades respecto de la expresión de la voluntad de los contratantes, la integración tendría por objeto resolver las dificultades planteadas por la falta de voluntad (y de norma legal) en referencia a un problema concreto de la relación negociadora. En el rápido y cambiante entorno tecnológico y de negocio actuales, los contratos relacionados con la Red son incompletos, a veces, delante de los eventos que producen sus efectos. Aunque dos contratantes tengan presentes gran parte de las posibles implicaciones de lo que se ha pactado a la hora de suscribir el contrato, siempre se pueden producir situaciones delante de las cuales el texto del acuerdo no resuelve cual debe ser el comportamiento de las partes, y en particular del deudor o el obligado. En este caso operaría la integración del contrato. Por tanto, la integración tratará de completar no ya las palabras de los contratantes, sino el conjunto formado entre los acuerdos privados fijados por las partes y las normas (imperativas o dispositivas) de diversa procedencia que tienen que regular la conducta por las partes vinculadas por el acuerdo Los usos del comercio electrónico El Código Civil como el Código de Comercio reconocen los usos como fuente del derecho (por tanto, como norma de conducta que vincula las partes). Los usos se caracterizan para ser el compendio de una o más practicas generalizadas que sirven para la interpretación de las normas, en caso que la prelación establecida en el articulo 7 del Código Civil no solucione la interpretación de las normas. En este sentido, el artículo 2 de la Ley 3/1993, del 22 de marzo, básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, encomienda a las Cámaras de Comercio la función de recopilación de usos normativos mercantiles. En el ámbito de Internet irá produciéndose la acumulación de normas de actuación y costumbres que, en la medida que reúnen los requisitos legalmente fichados, se consolidaran como usos de comercio, destinados a completar la falta de regulación nacional e internacional de ciertos aspectos del comercio virtual. 16

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Prólogo... 3 capítulo 1 Ventajas y riesgos de la contratación electrónica... 4 1 Índice Prólogo... 3 capítulo 1 Ventajas y riesgos de la contratación electrónica... 4 capítulo 2 Marco legal... 5 capítulo 3 Contratación Telemática... 6 3.1 Concepto del contrato telemático... 6 3.2

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