LA SUSPENSIÓN IMPERFECTA DE LABORES Y LA VIOLACIÓN AL DERECHO AL TRABAJO A propósito de la sentencia recaída en el Expediente N PA/TC

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1 LA SUSPENSIÓN IMPERFECTA DE LABORES Y LA VIOLACIÓN AL DERECHO AL TRABAJO A propósito de la sentencia recaída en el Expediente N PA/TC José Luis Velarde Acosta Abogado. Estudios de Maestría y Doctorado en Derecho En los últimos días, el Tribunal Constitucional (TC) publicó en su portal electrónico el texto de la sentencia recaída en el Expediente N PA/TC. En está se declara fundada la demanda, pues al demandante se le suspendió en forma imperfecta en sus labores por más de dos años consecutivos, sin tener en cuenta que la dirección del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) había desaprobado el procedimiento de cese colectivo por motivos económicos y estructurales que inició la demandada, en virtud del artículo 48º del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, razón por la que el TC concluyó que existió una vulneración al derecho constitucional al trabajo. Para arribar a esta conclusión, el Tribunal tuvo en consideración la reiterada negativa empresarial de incorporar al trabajador a su puesto de trabajo, luego de que el MTPE desaprobará la solicitud que diera inició al referido procedimiento y en perjuicio de los distintos requerimientos presentados por el demandante, luego de la mentada desaprobación. Así, el TC consideró que la conducta de la empresa impedía que el trabajador preste sus servicios, sin ponderar que el vínculo laboral continuaba vigente con aquel. Aquí, más allá de que si estamos o no de acuerdo con el fallo o con la forma de cómo se fundamentó esta sentencia, resulta oportuno indicar dos cuestiones transcendentes e importantes. La primera se encuentra relacionada con el procedimiento de extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas vinculadas a los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, el cual, muchas veces es requerido por los empresarios ante situaciones de coyuntura económica nacional o internacional. Estas causas objetivas de extinción del vínculo laboral, únicamente proceden en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa. Para tal efecto, la empresa debe brindar al sindicato o a los representantes de los trabajadores la información correspondiente, vale decir, los motivos que se invocan y la nómina de los trabajadores afectados, lo que se deberá comunicar al Ministerio de Trabajo. Luego de ello, la empresa iniciará negociaciones con los trabajadores para acordar las condiciones de terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar el cese de personal. Entre estas medidas se pueden considerar la suspensión temporal de las labores (en forma total o parcial), la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la

2 modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas de trabajo, entre otras. Asimismo, de forma simultánea o sucesiva, el empleador debe presentar al Ministerio de Trabajo una declaración jurada de que se encuentra incurso en la causa objetiva invocada a la que acompañará una pericia que acredite la procedencia de la medida adoptada, la misma que debe ser efectuada por una empresa auditoria autorizada por la Contraloría General de la República. De igual forma, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de laborales durante el período que dure el procedimiento, solicitud que se considerará aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de los controles posteriores. De todo lo actuado y presentado en el MTPE, se pondrá en conocimiento de los trabajadores, con el fin de que estos presenten pericias adicionales en un plazo de quince (15) días hábiles. Vencido el citado plazo, el MTPE convocará a reuniones de conciliación a los trabajadores y al empleador, las que deberán llevarse a cabo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. Posteriormente, el MTPE se encuentra obligado a dictar resolución dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, al término de los cuales se entenderá aprobada la solicitud si no existiera resolución. Ante esta decisión, y en el plazo tres (3) días hábiles, procede recurso de apelación, el que debe resolverse en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles. La segunda cuestión es la que se encuentra vinculada a la suspensión perfecta de labores de los trabajadores inmersos en el procedimiento de extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas. Así, la empresa que se encuentre en este procedimiento puede solicitar al MTPE la suspensión perfecta de labores de aquellos trabajadores afectados, lo que equivale a decir que, durante este procedimiento se puede requerir que cese la obligación de la afectada de pagar la remuneración correspondiente a los trabajadores inmersos en el procedimiento, toda vez que no prestan sus servicios de forma efectiva. De modo tal, aquella suspensión perfecta se diferencia de la suspensión imperfecta de labores que se caracteriza por el hecho de que el empleador debe seguir abonando la remuneración (casos típicos de este tipo de suspensión imperfecta lo constituyente las vacaciones, las licencias con goce de haber, la licencia por maternidad y enfermedad, entre otras). Así, lo que resulta interesante, según se logra apreciar o deducir del texto de la sentencia recaída en el Expediente N PA/TC, es el hecho de que existió una suspensión imperfecta de labores, es decir, durante el procedimiento de cese colectivo y luego de que esté fuera desaprobado por el MTPE, la empresa demandada cumplió con el pago de la remuneración, a pesar que, durante ese tiempo el trabajador no prestó de forma efectiva sus servicios. Por ello, se observa que, a petición del demandante, el TC sancionó la afectación a su dignidad y la vulneración al derecho fundamental al trabajo, en la medida que la empresa demandada era adversa a que se reincorpore de forma efectiva a su puesto de trabajo.

3 Vale la pena recordar que el derecho al trabajo es un deber y un derecho. En efecto es un deber, pues todo ciudadano se encuentra en la obligación de participar en el desarrollo productivo y sostenible de la sociedad de la cual forma parte; y es a la vez un derecho, ya que, en la medida que se encuentra obligado a participar en la actividad productiva y económica que elija, no puede ser excluido de forma arbitraria o injustificada al momento de prestar sus servicios. De tal modo, aquella persona que elija prestar sus servicios de forma subordinada y en relación de dependencia, en virtud a un contrato de trabajo, no puede ser despedida sin que exista una causa justa e imputada debidamente, en el correspondiente proceso administrativo. Y de igual manera, no podrá ser objeto de actos que atenten contra su dignidad, con el único propósito de lograr un despido de manera indirecta y hostil. Y es que, a nuestro juicio, el hecho de que la demandada abone al trabajador la respectiva remuneración, sin que esté tenga la certeza o seguridad respecto de su incorporación efectiva o no al puesto de trabajo, genera una incertidumbre irrazonable, desproporcional y arbitraria que propicia una natural preocupación y ansiedad en el afectado, más aún cuando existió la desaprobación del procedimiento de cese colectivo por parte de la autoridad administrativa. Consiguientemente, creemos que la empresa demandada no sólo atentó contra el derecho constitucional al trabajo, sino también contra la moral y la dignidad del trabajador, en la medida que era contraria a otorgarle una ocupación efectiva, pese a estar obligada a ello, ya que el vínculo laboral continuaba vigente. En ese sentido, resulta oportuno recordar que la Constitución determina que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y que todos tenemos derecho a nuestra integridad moral y psíquica; y en función a ello, se reguló en el literal g) del artículo 30 del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador son actos de hostilidad equiparables al despido. En esa línea de razonamiento, debemos afirmar que, si bien estamos de acuerdo de forma parcial con el fallo del TC, tenemos que señalar que en esta sentencia apreciamos una insuficiente motivación, pues desde nuestra particular perspectiva, se desperdició una magnífica oportunidad para atender una situación de hecho que transgredió la dignidad y la moral de una persona, que fácilmente se pudo consagrar en un despido indirecto, vale decir, que en algunas ocasiones una suspensión imperfecta de labores puede constituir una violación al derecho constitucional al trabajo.

4 EXP. N PA/TC AREQUIPA FERNANDO JULIO KCANA PUMACHARA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, al primer día del mes de junio de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Julio Kcana Pumachara contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 127, su fecha 29 de octubre de 2010, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de abril de 2010 el recurrente interpone demanda de amparo contra Xstrata Tintaya S.A. solicitando que se deje sin efecto la indefinida suspensión de su contrato de trabajo, y que por consiguiente se le reponga en el cargo que venía desempeñando. Manifiesta que el procedimiento de cese colectivo por motivos económicos y estructurales al que estuvo sujeto la Sociedad emplazada culminó con la Resolución Directoral Nacional N.º /MTPE/2/11.1, expedida por la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo, que desaprobó la solicitud de cese colectivo, por lo que de conformidad a ley la Sociedad emplazada debe proceder a reincorporarlo. Alega que la Sociedad emplazada en reiteradas oportunidades ha venido postergando y negándose a reincorporarlo, argumentando que no cuenta con el lugar, ni las labores a ser asignadas, lo que constituye una vulneración de su derecho al trabajo. El Cuarto Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 28 de abril de 2010, declaró improcedente la demanda, in límine, por estimar que conforme a la STC N.º PA/TC la pretensión demandada por tener relación con el régimen laboral privado corresponde ser dilucidada en el proceso laboral. La Sala Superior competente confirma la apelada por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS Procedencia de la demanda y delimitación del petitorio 1. Tanto la resolución recurrida como, en su momento, la apelada, han declarado la improcedencia liminar de la demanda por considerar que en aplicación del precedente vinculante establecido en la STC N.º PA/TC, la controversia debía ser dilucidada en la vía ordinaria laboral. No obstante el referido rechazo de la demanda en el presente caso corresponde emitir un

5 pronunciamiento de fondo en atención a la edad del recurrente (58 años) y a los más de 20 años laborados, de manera que se evite consecuencias irreparables. 2. Asimismo de fojas 108 de autos encontramos el informe presentado por la empresa emplazada, en la que realiza una defensa de fondo, lo que constituye propiamente el ejercicio de su derecho de defensa, puesto que es evidente que tiene pleno conocimiento de los argumentos que se demandan. 3. Al respecto resulta de aplicación el criterio establecido por este Tribunal en la STC N.º PA/TC, consistente en que ( ) una vez finalizada la suspensión perfecta de labores el empleador debe proceder a la inmediata reincorporación de los trabajadores suspendidos. En caso contrario, se estaría frente a una vulneración del contenido del derecho al trabajo ( ). Por tanto, siendo que la pretensión se refiere a la supuesta vulneración del derecho al trabajo, corresponde ingresar al fondo de la controversia. 4. La demanda tiene por objeto cuestionar la renuencia de la Sociedad emplazada de reincorporar al recurrente en su puesto de trabajo, a pesar que ha concluido el procedimiento de cese colectivo por causas económicas y estructurales que inició ante la Autoridad de Trabajo. Análisis de la controversia 5. La Sociedad emplazada, invocando el cese colectivo de los contratos de trabajo por motivos económicos y estructurales, con fecha 4 de febrero de 2009 formalizó su solicitud ante la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Cusco, en la que se incluyó al recurrente (conforme obra a fojas 3). Dicha solicitud de cese colectivo fue desaprobada mediante la Resolución Directoral Nacional N.º /MTPE/2/11.1, de fecha 24 de septiembre de 2009, expedida por la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 6. Finalizado el procedimiento de cese colectivo y habiendo sido desaprobada la solicitud respectiva por la autoridad de trabajo, la Sociedad emplazada con fecha 30 de octubre de 2009, le cursó al demandante una carta notarial, mediante la cual le comunica ( ) que estimamos poco probable que podamos asignarle tal labor antes del día lunes 4 de enero del año 2010, hacemos de su conocimiento que mientras no hayamos determinado una labor a serle asignada, su relación laboral continuará suspendida en forma imperfecta, quedando usted liberado de su obligación de prestarnos sus servicios hasta que nosotros indiquemos la labor concreta que deberá usted ejecutar y el lugar donde deberá desempeñarla. De ello

6 se desprende la negativa por parte de la Sociedad emplazada para proceder a la reincorporación del demandante, la misma que conforme obra en autos ha sido reiterada, pues con fecha 23 de diciembre de 2009 le informa la prórroga de su posible reincorporación a mediados de marzo de 2010 y con fecha 6 de marzo de 2010, le informa que prorroga su reincorporación hasta fines de mayo de Asimismo se debe precisar que en autos a fojas 45 y 108 obran los escritos de apersonamiento y la solicitud de informe oral presentado por la Sociedad emplazada, en los que, sin embargo, no acredita haber dado cumplimiento a la reincorporación del demandante. Por tanto de autos se comprueba que la demandada no ha cumplido con reincorporar al demandante, a pesar de que la solicitud de cese colectivo fue desaprobada. 7. Por lo tanto este Colegiado considera que, subsistiendo y estando vigente el vínculo laboral entre las partes, la Sociedad emplazada debe proceder a la inmediata reincorporación del demandante, debido a que la solicitud de cese colectivo que presentó ante la Autoridad de Trabajo fue desaprobada. En caso contrario se estaría frente a una vulneración del contenido del derecho al trabajo, toda vez que el propio empleador impide que el trabajador preste el servicio, pese a existir vínculo laboral. Por tanto, comprobándose la negativa y omisión de la empresa demandada de reincorporar al demandante, se ha producido una vulneración de su derecho al trabajo. 8. En la medida que en este caso se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56.º del Código Procesal Constitucional, ordenar el pago de los costos y costas procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la violación del derecho constitucional al trabajo. 2. ORDENAR que Xstrata Tintaya S.A. reponga a don Fernando Julio Kcana Pumachara en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22. y 59.º del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos y costas del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. ETO CRUZ VERGARA GOTELLI URVIOLA HANI

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