TEMA 3: ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

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1 TEMA 3: ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Es necesario presentar el modelo económico básico de los accidentes, que trata de explicar las reglas más importantes del Derecho de Daños. Lo que en ciencias sociales se llama modelo no hace referencia a un retrato del mundo real, sino un modelo simplificado de la realidad que abstrae detalles y complicaciones para explicar y predecir de forma simple los efectos de ciertos factores relevantes, en nuestro caso, de las distintas reglas de responsabilidad. No es necesario que el modelo lo incluya todo. Basta con que sea capaz de explicar los elementos esenciales y permita hacer predicciones útiles para la política jurídica, es decir, nos permita conocer las consecuencias para la sociedad de las distintas opciones de actuación en juego. Como todos los modelos económicos, se apoya en una serie de supuestos reductivos acerca de la realidad del mundo, que pueden ir relajándose, ajustándose de forma más perfecta a la realidad, sin que por ello el modelo deje de funcionar y sus implicaciones siguen siendo, en conjunto, correctas (en este tema, estudiaremos tan sólo las versiones más simples del modelo económico de los accidentes). I. Un primer aspecto es que en los accidentes se ven involucrados dos tipos de sujetos claramente diferenciados: a) Causantes de los daños: con su conducta generan un daño a terceras personas. b) Víctimas de los daños: sufren daños a consecuencia del comportamiento de los causantes. Ambos grupos son plenamente identificables, pero en un accidente sólo la víctima sufre daños y no el causante. Al decir que son plenamente identificables, no nos referimos a que ciertas personas siempre son causantes y otras víctimas. En algunos casos así sucede (accidentes de avión, donde la compañía aérea siempre será causante y los pasajeros víctimas), pero no siempre (uno puede ser conductor causante y víctima peatón cuando pasea al perro). Lo que se quiere decir es que en todo caso concreto hay un causante y una víctima, que saben que lo son, que el causante no sufre daños y la víctima los padece a causa de la acción del otro. La complicación que permite que tanto causante como víctima sufran daños puede estudiarse, pero sin alteración sustancial de la significación del modelo básico. II. Por otro lado, sólo se consideran dos factores que tienen trascendencia en la producción del accidente: a) Nivel de cuidado o precaución o diligencia: se refiere al grado de cuidado de la persona que desarrolla una cierta actividad, que puede contribuir a la probabilidad que se produzca un daño. Ej: la velocidad de un coche afecta a la probabilidad de producir un daño. La incidencia de la precaución se refiere tanto al causante como a la víctima (velocidad del peatón, menor atención). b) Nivel de actividad: se refiere a la magnitud de la actividad de causante y víctima que puede influir en la producción de daños (realización o no de la actividad y cuánta actividad se realiza). Ejemplos: A igual nivel de cuidado, cuanto más alto sea el número de kilómetros, más alta será la probabilidad de producirse un accidente. Así, a igual nivel de cuidado, hay más accidentes en EUA porque hay más kilómetros de carretera y la población usa el coche con frecuencia, en comparación con San Marino, donde hay menos kilómetros y el coche se usa poco. En el caso de los aviones, a mayor número de horas de vuelo, más alta es la probabilidad de accidente. En caso de contaminación, aunque dos empresas hayan instalado un mismo filtro anticontaminante, cuantas más unidades se produzcan, más probabilidad hay de que se genere un daño al medioambiente. 1

2 Reducir los factores que afectan al riesgo de accidente a dos (cuidado y actividad) es, qué duda cabe, una simplificación, pero no parece alejada en exceso de la realidad en cuanto a que parecen elementos decisivos en la producción de accidentes. III. Otro supuesto se refiere a las actividades ante el riesgo. Tanto los causantes como las víctimas toman sus decisiones únicamente sobre la base de la utilidad esperada de los distintos estados de la realidad. Es decir, sólo les interesa la utilidad que esperan de una cierta situación y no el mayor o menor riesgo. Suponemos que son neutrales al riesgo, en términos económicos. a) 10% de probabilidad de perder 1000 = 100 (utilidad esperada) (más arriesgado) b) 100% de probabilidad de perder 100 = 100 (utilidad esperada) (más segura) Suponemos que tanto para el causante como para la víctima, a) y b), son indiferentes porque la utilidad esperada es la misma en ambos, aunque una opción entraña más riesgo que la otra. De nuevo aquí, el supuesto abstrae de la realidad de la aversión al riesgo de muchos individuos y, acaso también, de empresas. Pero el supuesto no es tan grave si se piensa en la existencia de mercados desarrollados de seguros contra daños y de seguros de responsabilidad civil. Clases de accidentes: Hay dos escenarios distintos en cuanto al tipo de accidente: 1. Accidentes unilaterales: sólo el comportamiento del causante tiene incidencia en el riesgo de daños. Lo que haga la víctima no influye (nivel de cuidado y nivel de actividad): es pasiva. Ejemplos: Contaminación ambiental: daños al medioambiente, pues éste no puede adoptar precauciones. Accidentes aéreos: la víctima se limita a estar sentada en el avión, sin poder influir en el riesgo de caída del aparato. 2. Accidentes bilaterales: no se refieren a que causante y víctima se causen daños recíprocamente, sino que tanto lo que hace la víctima como lo que hace el causante afecta al riesgo de producción del daño. La víctima no es pasiva, pues su nivel de actividad y cuidado pueden incidir en la producción del daño. Estos casos son complicados, pues lo que haga cada una de las partes depende de lo que haga la otra, a diferencia de los accidentes unilaterales, donde lo que haga la víctima es irrelevante. En los bilaterales, cada parte toma un nivel de cuidado y de actividad dependiendo de lo que piense que hará la otra parte. ACCIDENTE UNILATERAL (sólo las medidas de cuidado del causante afectan al riesgo del daño). Es necesario definir el óptimo y analizar en qué medida las reglas de responsabilidad del sistema jurídico conducirán a las partes a la situación deseada socialmente, al óptimo social. El óptimo social es el nivel de precaución o cuidado tomado por el causante que maximiza el bienestar social. Cuando no consideramos la utilidad del causante, sino sólo su nivel de cuidado, maximizar el beneficio social quiere decir minimizar el coste social de los accidentes. Este nivel es el que hace mínima la suma de los daños esperables + el coste de las medidas de precaución para reducir el riesgo de daños, es decir, hace mínimas las partidas de pasivo para la sociedad. Ejemplo: Si ocurre un accidente la víctima sufre un daño D = 100 Hay tres posibles niveles de cuidado que puede tomar el causante: 2

3 Nivel de cuidado Coste medidas de precaución Probabilidad de daño Daño esperado Coste social ( CMP+DE) Mínimo 20% Medio 5 10% Máximo 12 5% 5 17 Implícitamente, las medidas de cuidado siempre reducen la probabilidad de accidente, pero son progresivamente menos eficaces. El nivel de precaución óptimo es el medio, porque es el nivel que hace mínimo el coste social de los accidentes. Cómo afectan las normas de responsabilidad que ofrece el sistema jurídico: Suponemos que los tribunales son capaces de conocer el daño y pueden valorar el comportamiento del causante: 1. Regla de no responsabilidad: el causante no responde por los daños causados a la víctima. Por tanto, debe olvidarse de la columna del daño esperado y tomará la decisión de coste mínimo. Explícitamente, no suelen abundar reglas declaradas de no responsabilidad, pero sí las hay implícitas, sobre todo de no responsabilidad parcial. Existe, por ejemplo, una regla implícita de no responsabilidad parcial, en la posición de los tribunales españoles que, sistemáticamente, infravaloran los daños (ver tema 2, apartado 2.7). Si el D = 100 y, por ejemplo, los tribunales lo miden en 50, en parte estamos frente a una regla de no responsabilidad por la parte del daño no cubierta por la indemnización. 2. Regla de responsabilidad objetiva o sin culpa: el causante es responsable de los daños producidos a la víctima con independencia del nivel de cuidado efectivamente adoptado. En esta situación, el causante escogerá el nivel medio, pues esta regla hace que se fije en el coste social, como si fuera la sociedad, pues éste debe pagar el coste. Esta regla induce al comportamiento deseable. 3. Regla de responsabilidad por culpa: es compleja porque la responsabilidad del causante se hace depender de un enjuiciamiento de su conducta en términos de culpa o negligencia. Si ha llegado al nivel de cuidado exigible o lo ha superado, no responde; si, por el contrario, está por debajo de ese nivel, será responsable. A estos efectos, inicialmente, es necesario suponer que los tribunales pueden aplicar de forma óptima la regla de la responsabilidad por culpa. Es decir, pueden fijar el nivel de cuidado socialmente óptimo, es decir, ver la columna de coste social y ver que este nivel es el medio; y pueden apreciar el nivel de diligencia utilizado por el causante y compararlo sin error con el óptimo. Si los tribunales exigen el nivel de cuidado medio, cuando adopte el nivel medio o máximo, el causante no tiene que pagar el daño esperado, y es la víctima quién debe soportarlo. Se adoptará el medio, porque el coste es sólo de 5 para el causante. Tanto la regla de responsabilidad objetiva como por culpa inducen al óptimo de precaución, a la solución socialmente deseable. Por tanto, con relación al resultado obtenido, serían equivalentes. Pero para fijar la responsabilidad en una regla de responsabilidad objetiva, los tribunales sólo tienen que conocer el daño, mientras que con una regla de responsabilidad por culpa necesitan saber más cosas para aplicarla correctamente. 3

4 ACCIDENTE BILATERAL (las medidas de cuidado del causante y de la víctima influyen en el riesgo de accidente, pero no el nivel de actividad). El óptimo social es el nivel de cuidado del causante y el nivel de cuidado de la víctima que hace mínimo el coste social de los accidentes. Ejemplo: D = 100 Hay dos niveles de cuidado: SI cuidado y NO cuidado: Nivel de cuidado Coste Probabilidad Daño esperado Coste social C V C V de daño NO NO % NO SI % SI NO % SI SI % Cómo afectan las reglas de responsabilidad: 1. Regla de no responsabilidad (NO SI): la víctima pensará que, si el causante no responde, no tomará medidas de cuidado y entonces comparará el daño esperado. Si no adopta ningún cuidado, el DE= 30, pero si gasta 5 en precaución, ahorra 6 en DE. Esta regla induce cuidado cero en el causante y óptimo en la víctima. 2. Regla de responsabilidad objetiva (SI NO): el causante comparará lo que le cuesta la medida de precaución y lo que ésta reduce el daño esperado: como ahorra 12, escogerá SI. La víctima escogerá NO porque no debe soportar el daño esperado y, por tanto, no le interesa invertir en precaución. Por tanto, esta regla induce al óptimo en el causante, pero no en la víctima, ya que es un sistema de responsabilidad absoluta y desincentiva la adopción de medidas de cuidado por parte de la víctima. 3. Regla de responsabilidad por culpa: suponemos que los tribunales fijarán el nivel de cuidado para cumplir los mínimos de diligencia en el nivel de SI. El causante comparará y podrá escoger entre: - NO: se ahorra 10 y paga toda la indemnización del daño esperado = 30 - Adoptar la precaución con el coste de la medida de precaución = 10 y así poder olvidarse del daño esperado, pues si llega al nivel de diligencia exigible no se le hará responder. Entre estas dos opciones, el causante prefiere pagar 10 y trasladar todo el daño esperado a la víctima. La víctima sabe que el causante será diligente, por lo que ella también lo será (SI), pues carga con el daño esperado resultante cuando el causante adopta la diligencia debida: 5 es mejor que 6. Por tanto, esta regla induce al comportamiento deseable, al óptimo. Pero en los accidentes bilaterales, las reglas de responsabilidad objetiva y por culpa están sometidas a reglas complementarias que tratan de valorar el comportamiento de ambos. Hay doctrinas que corrigen esas reglas introduciendo consideraciones sobre el comportamiento de la víctima. Desde el punto de vista conceptual son tres, pero en el derecho español se utiliza una: 1) Negligencia contributiva: Se valora el comportamiento de la víctima en términos de culpa o negligencia y, si la víctima es considerada negligente, pierde el derecho a la indemnización, tanto bajo una regla de responsabilidad objetiva como por culpa. Efectos: 4

5 Respecto a la regla de responsabilidad por culpa, no la altera: la víctima no recibe indemnización porque el causante es diligente y está exento de responsabilidad y la víctima soporta el coste esperado y por eso adopta el nivel adecuado. Respecto a la regla de la responsabilidad objetiva, modifica el comportamiento de la víctima, que ahora tiene un incentivo a adoptar el nivel de cuidado para no perder la indemnización. Entre las dos opciones de la víctima (adoptar las medidas de cuidado y trasladar la indemnización al causante o no tomar medidas de precaución y cargar con todo el daño esperado) este sistema corrige la ineficacia de la responsabilidad objetiva en accidentes bilaterales. 2) Negligencia relativa: es la negligencia comparativa aplicada a una regla básica de responsabilidad objetiva, que implica valorar el comportamiento de la víctima en términos de culpa o negligencia de forma que si la víctima no llega al nivel de diligencia exigible, no pierde toda la indemnización, pero esta se reduce en proporción a su negligencia. Se puede probar que si la reducción es suficientemente importante, la víctima tiene incentivos a tener cuidado. 3) Negligencia comparativa: bajo una regla de responsabilidad por culpa, se valorará también el comportamiento de la víctima. Si el causante no es negligente (es diligente), no habrá indemnización (porque llega al nivel exigido). Pero si es negligente, la indemnización dependerá de si la víctima ha sido o no diligente. Si la víctima llega al nivel de cuidado que le es exigible como víctima: recibe toda la indemnización. si no llega: la indemnización se reduce en proporción a los niveles de negligencia de ambos. Aunque reviste alguna mayor complejidad su demostración, se puede acreditar que es posible encontrar una regla del reparto de la indemnización en proporción a la negligencia de ambos y que les induce a los dos, causante y víctima, a adoptar la diligencia debida. Es el modelo básico, no hay diferencias significativas entre los efectos de la negligencia contributiva y la compensación de culpas. En modelos más complejos que incorporan riesgos o errores de los Tribunales en cuanto al nivel de obligación exigible, o información asimétrica, aparecen las diferencias. También las hay, probablemente, en términos de la percepción de justicia en cuanto a sus consecuencias inmediatas, con clara ventaja en esto de la compensación de culpas. En derecho español no se utiliza la 1), sino la 2) y la 3), bajo el nombre de compensación o concurrencia de culpas. ACCIDENTES DONDE TAMBIÉN INTERVIENE EL NIVEL DE ACTIVIDAD EN LA PROBABILIDAD DE PRODUCCIÓN DEL ACCIDENTE: Ahora tenemos dos factores que afectan al riesgo de accidente: 1. Cuidado: opera igual que en los ejemplos anteriores. 2. Actividad: a mayor actividad para cada uno de los niveles de cuidado, mayor probabilidad de accidente. ACCIDENTES UNILATERALES 5

6 Niveles de Utilidad Coste de Daño Bienestar Actividad Actividad Precaución Esperado Social La idea no es hacer mínima la suma del (daño esperado + coste de precaución), sino maximizar el beneficio social, es decir, hacer máxima la diferencia entre la Utilidad de la Actividad y la suma del (coste de precaución + daño esperado). Cómo afectarán las reglas de responsabilidad a las decisiones del causante sobre los niveles de precaución y actividad: 1. Regla de no responsabilidad: induce al nivel de actividad más alto, pues no ha de pagar el daño esperado. Sólo se fijará en la columna de la utilidad de la actividad, porque no internaliza el daño esperado. 2. Regla de responsabilidad objetiva: se fija en la columna de bienestar social. Tiene en cuenta el beneficio que obtiene y el daño esperado, pues carga siempre con él: por ello, escoge el óptimo. 3. Regla de responsabilidad por culpa: sólo se fija en la precaución, que hará que adopte el nivel de cuidado óptimo. Como con éste ya no paga indemnización, se excederá en el nivel de actividad. La regla de la responsabilidad por culpa sólo contempla el cuidado e induce a quién desarrolla la actividad a adoptar el nivel de cuidado óptimo. Pero este no es el único factor y, si adopta el nivel de cuidado óptimo, a la hora de adoptar el nivel de actividad no tendrá en cuenta las consecuencias, porque las sufrirá la víctima. Al exonerar de pagar la indemnización, el causante se desinteresa de los daños producidos cuando escoge su nivel de actividad. Consecuencias prácticas: Una regla de responsabilidad objetiva es atractiva (en accidentes unilaterales) en ámbitos donde la actividad es intrínsecamente peligrosa, en el sentido de que aunque se adopte el nivel de cuidado socialmente óptimo, el riesgo de accidente sigue siendo no despreciable. En cambio, si la norma de cuidado óptimo reduce el daño esperado prácticamente a 0, la elección del nivel de actividad es prácticamente irrelevante. Si la ventaja de la responsabilidad objetiva (de controlar la elección del nivel de actividad) no es importante, no es mejor que la responsabilidad por culpa. Si una actividad es intrínsecamente peligrosa, es decir, la probabilidad de riesgo es no despreciable, la regla de la responsabilidad objetiva parece ventajosa, pues controla el daño esperado adicional frente a los niveles de actividad. 6

7 Sobre si podemos corregir o modificar la regla de responsabilidad por culpa para controlar también los niveles de actividad, ello sería posible con una regla de responsabilidad por culpa que fijara, por un lado, los niveles de cuidado, y por otro, niveles de actividad. Pero ello es difícil porque: 1) La columna de utilidad de la actividad es desconocida para el legislador o los Tribunales, y es necesario conocerla para fijar los niveles óptimos del nivel de actividad. 2) Es difícil apreciar el nivel de actividad realizado por el sujeto, pues depende del nivel histórico, del acumulado durante todo el tiempo, a diferencia del nivel de cuidado, que se aprecia en el momento. La actividad requiere un conocimiento del pasado y, por eso, la regla de la responsabilidad objetiva es más ventajosa que la regla de responsabilidad por culpa en términos de actividad, incluso aunque intentáramos modificar la regla de responsabilidad por culpa. ACCIDENTES BILATERALES (en los que interviene el nivel de actividad junto al de cuidado) La decisión es maximizar el bienestar social, considerado como la suma de la utilidad que el causante recibe de realizar su actividad y la utilidad de la víctima de realizar la suya, menos la suma de los costes de precaución y del daño esperado: (utilidad C + utilidad V) ( precaución C + precaución V + daño esperado) 1. Regla de no responsabilidad: Causante: escogerá el máximo nivel de actividad, porque obtendrá más utilidad, y no tomará medidas de cuidado porque no carga con el daño esperado. Víctima: como no recibirá ninguna indemnización, tomará las medidas de cuidado adecuadas y su nivel de actividad también será el deseable: debe pagar medidas de precaución y asumir el coste del daño esperado. Máximo = (UV) (CP) (DE): esto es a lo que se enfrenta la víctima frente a esta regla de no responsabilidad. Por ello toma el comportamiento adecuado. 2. Regla de responsabilidad objetiva: El causante debe pagar en todo caso el daño sufrido por la víctima y esto lo induce a tomar el nivel de precaución adecuado, pues se enfrenta al daño esperado. También tomará el nivel de actividad socialmente deseable porque internaliza el coste que genera su aumento de actividad. El causante hace el cálculo: UA- (PC+DE). La víctima no toma un comportamiento óptimo: toma el mínimo nivel de cuidado (porque sino reducirá la indemnización que le deberá pagar el causante) y el máximo nivel de actividad porque sabe que le pagarán todo el daño producido. Si corregimos la regla de responsabilidad objetiva con una negligencia contributiva o relativa o concurrencia y compensación de culpas, la víctima adoptará el nivel de cuidado deseado, porque si no pierde parte o toda la indemnización. Pero, como en el nivel de cuidado no está incorporado el nivel de diligencia, la víctima, aunque aumente su nivel de actividad, no influye en el hecho de recibir o no la indemnización, pues es prácticamente imposible saber la utilidad derivada de una actividad y se requiere un conocimiento histórico. Ahora la UV- CP será menor que en la regla de responsabilidad objetiva pura, pero más alto que el adecuado socialmente. 3. Regla de responsabilidad por culpa: 7

8 En el causante inducirá al nivel de cuidado óptimo, pero al nivel de actividad más alto, porque el exceso de actividad no le produce ningún inconveniente. La víctima tomará el nivel de cuidado y el nivel de actividad óptimos. Tomará el nivel que maximice: UV-CP-DE, porque sabe que el causante será cuidadoso y no tendrá que pagarle la indemnización. La introducción de la regla de la negligencia contributiva no cambia nada, pues los dos están en el nivel de cuidado adecuado, y la negligencia relativa y comparativa sólo afectan al nivel de cuidado, como sabemos. CONCLUSIONES 1. Ninguna de las reglas de responsabilidad es capaz de generar una norma perfecta en todos sus aspectos, pues siempre hay un factor de riesgo que dejan de considerar. Nunca llegan al primer óptimo (todas conducen a resultados ineficientes). 2. A pesar de esto, se pueden extraer consecuencias útiles sobre las ventajas y desventajas de unas reglas sobre las otras: en este sentido, podemos intentar llegar al segundo óptimo, con alguna de las reglas en función de cuáles sean los factores más relevantes en la práctica. Según cual sea el factor de riesgo será más conveniente una regla que otra. Ej.: si el nivel de actividad de la víctima es poco relevante, se presenta como mejor alternativa la regla de responsabilidad objetiva; en cambio, si la víctima puede influir mucho en la producción del accidente, la regla de responsabilidad por culpa es más ventajosa. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL MODELO. FÓRMULA DE HAND. EXPLICACIÓN DEL CONCEPTO ECONÓMICO DE NEGLIGENCIA. Para la regla de responsabilidad por culpa, los tribunales han de elaborar un estándar de diligencia debida y comparar el comportamiento del causante del accidente y la diligencia exigible. La jurisprudencia define culpa o negligencia como la omisión de la diligencia exigible en el causante del daño. En la construcción del estándar, los tribunales tienen en cuenta elementos de origen diverso, que son sustancialmente cuatro: 1) Los patrones de conducta exigidos legal o reglamentariamente: son medidas de cuidado que exige la ley o una norma reglamentaria. Ej: normas del código de circulación sobre velocidad, mantenimiento del vehículo..., normas sobre la seguridad de los ascensores (normas reglamentarias del Ministerio de Industria o la Conselleria d Indústria de la Generalitat). Ejemplos: STS, 1ª, (RJ 2002\6944): accidente de trabajo sufrido por un minero. No se comprobó que la explosión del día anterior había afectado a elementos de la galería (art. 62 Reglamento General de Normas básicas de seguridad Minera de 1985). El incumplimiento de las normas reglamentarias sirve como criterio de imputación del resultado lesivo. STS, 1ª, (RJ 2004\50): muerte de un trabajador que debía entregar un transporte de troncos de madera a una serrería y que, al descargar la mercancía, elevó el volquete de su camión, que rozó con unos cables de alta tensión, lo que provocó su electrocución. El TS establece que el cable de alta tensión se hallaba a 6 20 m. del suelo, altura superior a la de 6 m. exigida reglamentariamente. Además, cuando la demandada instaló el cableado no existía ninguna industria en el 8

9 lugar. Por último, no existe ninguna relación de dependencia entre la demandada y la propietaria de la serrería, que imponga a la primera un deber de vigilancia sobre las actividades de la segunda. STS, 3ª, (RJ 2006\483): denegación de indemnización a la familia de un paciente que falleció tras las complicaciones surgidas a raíz de una operación practicada por un médico residente. Para fijar la diligencia exigible es necesario recurrir al uso de las normas legales y reglamentarias. STS, 3ª, (RJ 2007\3532): responsabilidad del INSALUD derivada del contagio de hepatitis C en 1989 por una transfusión de sangre cuyo origen se desconocía. En los supuestos de contagio de hepatitis C, lo decisivo no es la falta de antijuridicidad sino si se adoptaron las medidas necesarias. En el caso, ello no fue así, pues no se cumplió con la obligación reglamentaria de identificar al donante en el envase. La omisión de las medidas de cuidado impuestas reglamentariamente implica negligencia. STS, 1ª, (JUR 2008\249575): accidente producido al volcar un tractor desprovisto de cabina y pórtico de seguridad. El estándar de la diligencia exigible incluye las exigencias legales o reglamentarias de cuidado. 2) Reglas de actuación técnica y profesional, aunque no tengan un reflejo reglamentario preciso: son importantes en los casos en que el causante del daño es un profesional y actúa en ejercicio de una profesión u oficio. El TS las designa con el término de lex artis o lex artis ad hoc, referidas a las circunstancias concretas en las que se ha ocasionado el daño. Las partes deben acreditar cuál es este buen hacer profesional en una cierta circunstancia, menos en los casos conocidos como res ipsa loquitur, donde no hace falta llamar a un experto para que establezca cuál es la lex artis porque es patente a tenor de las circunstancias. Ej.: un cirujano que deja el bisturí dentro de un paciente. STS, 1ª, (RJ 2002\1593): caso de responsabilidad médica por uso de una sonda defectuosa, no detectable en principio. El TS considera que la obligación del anestesista es de medios, no de resultados, por lo que no puede exigírsele que durante la intervención no surja ninguna complicación sino que, si la complicación se presenta, reaccione de la forma más adecuada según la técnica y conocimientos propios de su especialidad, previa comprobación del material e instrumental a utilizar, y previa conexión de los sistemas de monitorización y detección puestos a su disposición por el centro de acuerdo con el estado de la técnica y las normas que rijan el equipamiento preciso del quirófano. STS, 3ª, (RJ 2002\1965): falta de detección de un carcinoma después de una revisión ginecológica. El TS considera que dicha revisión se realizó conforme a la lex artis y no se ha aportado ningún dato fáctico que acredite la existencia de un daño efectivo. STS, 3ª, (RJ 2002\7159): responsabilidad médica por daños al neonato. El médico no observó ninguna anormalidad y dejó que la matrona asistiera el parto. El TS condena a Insalud conforme el 1903 CC y al doctor al omitir la asistencia sanitaria que debía prestar, pero considera que la matrona no fue responsable porque cumplió con la lex artis. STS, 3ª, (RJ 2002\4887): negligencia médica por no reconocer el carácter maligno de un tumor. La actuación de los médicos fue negligente, pues no cumplieron las exigencias de la lex artis: la intervención quirúrgica inmediata de la paciente y la aplicación de radioterapia en la zona afectada una vez cicatrizada la herida. STS, 3ª, (RJ 2002\5366): responsabilidad médica por infección hospitalaria. El TS dice que la actuación médica fue correcta y el nivel de asepsia en el referido centro óptimo, la intervención fue necesaria y se practicó según las pautas de la lex artis. Además, como prevención contra la infección se utilizó la cobertura antibiótica adecuada. STS, 1ª, (RJ 2004\1952): fallecimiento de un menor de 8 años que, tras entrar en las instalaciones de RENFE y subirse a una grúa, se electrocutó. El TS declara la responsabilidad de la madre, que desatendió a su hijo desde la hora de la comida hasta las h. Sin embargo, considera que no existe concurrencia causal del menor, ya que tal conducta es natural y correcta en un niño de corta edad, que juega con lo que encuentra, se sube a lo que ve y obedece a su corto raciocinio. Por tanto, establece que los condenados fueron responsables del accidente en un 90%, debido a que el recinto no se encontraba cerrado y cualquier persona podía acceder al mismo. STS, 1ª, (RJ 2005\7855): médico que optó por una de las dos posturas terapéuticas idóneas para la curación del paciente. Para construir la diligencia exigible se recurre a la lex artis ad hoc. Se rechaza implícitamente la doctrina del daño desproporcionado. La responsabilidad del médico se basa en la culpa. 9

10 STS, 1ª, (RJ 2006\833): fallecimiento de enfermo de Alzheimer que se arrojó por una ventana del geriátrico donde estaba ingresado. La conducta del personal de la residencia fue negligente por incumplimiento de la obligación de guarda y asistencia de las personas internas que, respecto de la persona del fallecido, imponía una obligación de control para conocer en todo momento en qué lugar se encontraba y someterlo a la vigilancia adecuada a su estado psíquico. STS, 1ª, (RJ 2006\3535): desplazamiento de injerto cerebral de tamaño inferior al debido con resultado de paraplejia. La jurisdicción civil es la competente para conocer de las reclamaciones en materia de responsabilidad médica en el periodo comprendido entre la entrada en vigor de la Ley 30/1992 y la Ley 4/1999. No existe cumplimiento de la lex artis ad hoc. 3) Los deberes de tráfico o sociales: son pautas de comportamiento derivadas de normas sociales, no escritas, extrajurídicas, que la sociedad crea, mantiene e impone. Aquí es más difícil un conocimiento previo de su contenido, tanto para los jueces como para los peritos y, por tanto, es más difícil poder prever cuáles serán las exigencias específicas que los tribunales puedan imponer en aplicación de tales deberes. 4) Según la terminología del 1104 CC, el comportamiento de un buen padre de familia: se refiere a las medidas de precaución o cuidado que las circunstancias de persona, tiempo y lugar aconsejan o exigen del causante del daño. También aquí es difícil saber a priori cuál es la aplicación de esta pauta de conducta. El modelo económico de la negligencia se conoce como fórmula o regla de Hand (Learned Hand), y hay que analizar si coincide con este proceso de construcción del estándar que utilizan los tribunales españoles. La regla de Hand es un intento de ofrecer una explicación económica de la negligencia. No quiere explicar el proceso de cómo los tribunales llegan a conseguir una diligencia exigible, sino los factores relevantes para esa diligencia, que son tres: 1) Probabilidad de que ocurra el daño = P 2) Magnitud del daño (pérdida o loss) = L 3) Coste de precaución omitida necesaria para evitar el daño o burden = B Habrá negligencia si el coste de la precaución omitida es menor que la probabilidad multiplicada por la magnitud del daño (B < P x L). Habrá diligencia si el coste de la precaución omitida es mayor o igual que la probabilidad multiplicada por la magnitud del daño (B P x L). Esta fórmula induce a los comportamientos eficientes en cuanto a precaución y medidas de cuidado: (i) Incentiva a adoptar medidas de precaución cuyo coste es inferior al daño esperado; (ii) No incentiva a medidas de cuidado que cuestan más en términos sociales que el daño esperado que evita. Por otro lado, los tribunales ni tienen competencia ni se dedican a realizar cálculos precisos de estos elementos (la magnitud del daño es calculada a posteriori, para valorar la indemnización de daños y perjuicios), no utilizan de forma explícita la formula de Hand. Pero cuando analizan las decisiones sobre juicios de negligencia, los factores que tienen en cuenta los tribunales (incluido el TS) incorporan esta fórmula con matizaciones, pues ésta no hace referencia al respeto o deferencia hacia el legislador, le da igual que la precaución omitida esté impuesta legalmente, y lo que le importa es su coste. Los tribunales españoles suelen ser deferentes con el legislador y consideran que la omisión de las medidas impuestas legislativa o reglamentariamente determina casi automáticamente la negligencia. Pero ello tampoco invalida la fórmula de Hand totalmente, pues es posible que el legislador o la Administración hayan impuesto un modelo de precaución haciendo un cálculo similar a la fórmula de Hand. 10

11 Los tribunales españoles consideran mayor el nivel de diligencia posible cuanto más alta es la probabilidad (utiliza el término previsibilidad). Esto es coherente con la formula de Hand: B< P x L: Cuanto más alta es la P, más fácil es estar en el lado derecho de la desigualdad. Cuanto más alta es la probable magnitud del daño, también es más alto el nivel de diligencia exigible: B < P x L: Cuanto más grande es la L, más grande será P x L, y más fácil será estar en el lado derecho de la desigualdad. Cuanto más alto sea el numero de las potenciales víctimas afectadas por el daño, más alto será el nivel de diligencia exigible: B < P x L: Cuanto más grande es la L, más grande será P x L, y más fácil será estar en el lado derecho de la desigualdad. En los casos de suicidios en hospitales, centros de salud mental y prisiones, existe la duda sobre si se puede pensar en negligencia de los vigilantes de los internos y presos y, por tanto, generar una acción de responsabilidad. En el TS hay muchos casos (Ej: novios de Granada, que es el primer caso donde se concede una indemnización a un no familiar). Si analizamos la jurisprudencia, los factores que motivan al tribunal a conceder la indemnización en un caso u otro son dos de los que atiende la formula de Hand: L = no varía esencialmente, y se puede suponer como fija: es la vida de una persona. El TS se fija entonces en la Probabilidad (P) y en el Coste de Precaución (B). o P = Negligencia: cuando el suicida tenía antecedentes previos al suicidio que hacían pensar en una tendencia al suicidio o que era probable su reiteración. No negligencia: casos sin conexión con la enfermedad, donde la probabilidad previa de suicidio era muy baja o desconocida. o B = Negligencia: considera el coste de precaución para evitar el suicidio cuando es bajo. Ej: un preso ingresa en prisión y al cabo de una hora se cuelga con el cinturón: el coste de evitarlo es muy bajo, pues con un simple registro se habría evitado. No negligencia: cuando el coste de evitar el daño es muy elevado: si requería vigilancia ocular constante del enfermo, el TS considera que no hay responsabilidad, ya que el coste de controlar 24 horas al día es demasiado elevado dada la probabilidad de que ocurriera. Ejemplos: STS, 3ª, (RJ 2002\5740): suicidio de persona detenida en la Comisaría. El TS considera que la causalidad entre la actuación administrativa y el daño puede aparecer bajo formas indirectas o concurrentes que moderan proporcionalmente la reparación; aparte de la ausencia de máxima vigilancia, también concurre la voluntad del detenido de quitarse la vida, pues no padecía ninguna alteración psíquica que le privaba de voluntad para decidir. STS, 3ª, (RJ 2002\5748): suicidio de un detenido en la Comisaría de policía. El TS no exonera a la Administración debido a la falta de diligencia de los funcionarios encargados de la custodia del fallecido, pero aprecia concurrencia de culpas porque en la producción del evento dañoso intervino la voluntad del suicida. STS, 3ª, (RJ 2002\6292): homicidio por persona que estaba bajo libertad provisional. Aunque el daño no procede directamente de la Administración y ésta actuó diligentemente en la vigilancia y tutela del liberado, los perjudicados por los fracasos penitenciarios no tienen obligación de soportar el daño, sino que éste debe repartirse en el conjunto de la sociedad por medio de una indemnización a los herederos. STS, 3ª, (RJ 2002\6548): muerte de preso por sobredosis de heroína. Se establece la responsabilidad de la Administración. 11

12 STS, 3ª, (RJ 2002\6606): suicidio de preso. El TS aprecia concurrencia de culpas: junto a la voluntad del suicida y la conducta propia del interno, existió una deficiencia de los servicios públicos que determina su culpa in vigilando, ya que el recluso no fue examinado cuando ingresó por el médico del establecimiento, hecho que hubiera determinado la adopción de medidas de cuidado especiales que hubieran podido evitar el suicidio. STS, 2ª, (RJ 2002\7506): padre de enfermo mental mata al psicólogo de su hijo. Se establece la responsabilidad subsidiaria del centro de salud mental y de su compañía de seguros. La Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y el Decreto 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención, exigen la existencia de servicios de seguridad laboral, que hubiesen permitido detectar el cuchillo mediante un simple control de acceso o hubiesen disuadido posteriormente la comisión del delito. STS, 3ª, (RJ 2002\7682): suicidio de un detenido después de provocar un incendio con un mechero. La contribución de la víctima al resultado redujo la indemnización pero no puede anular por completo la responsabilidad de la Administración, ya que el deber de vigilancia de los detenidos incluye el registro y retirada e efectos potencialmente peligrosos. STS, 3ª, (RJ 2002\10147): se establece la prisión preventiva de una persona y, posteriormente, es absuelto por inexistencia objetiva del hecho imputado. Se reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración. STS, 3ª, (RJ 2002\10224): muerte de tres reclusos por incendio provocado en alguna de las celdas. La Administración es responsable por falta de medidas de seguridad. STS, 3ª, (RJ 2002\9640): enferma mental se lanza por la ventana de la habitación del hospital donde estaba ingresada. El INSALUD actuó de forma negligente, ya que los enfermos mentales requieren una vigilancia mayor para que no se puedan causar a sí mismos ni a terceros, a lo que se suma que, con posterioridad al accidente, se reformaran las ventanas haciéndolas impracticables para los enfermos. El hecho que no quedara probado qué trabajador concreto fue el responsable del accidente no impide la aplicación del 1903 CC. STS, 3ª, (RJ 2003\8228): intento de suicidio de una paciente ingresada en el servicio de psiquiatría de un hospital al arrojarse al exterior desde una ventana. A pesar que los servicios médicos conocían los antecedentes de la paciente como persona adicta a las drogas, la paciente, en el estado en que se hallaba, deambuló a su antojo por las instalaciones hospitalarias sin control alguno, afirmándose en esos momentos en su decisión de volver a intentar el suicidio. Asimismo, consta que tanto la habitación como el servicio de psiquiatría en general carecía de medida alguna de seguridad que pudiera evitar sucesos como el ocurrido y que son al menos probables en los enfermos psiquiátricos, y así consta que con posterioridad al hecho se instalaron rejas en todas las ventanas del servicio de psiquiatría. Todo ello determina que la Administración responda patrimonialmente del suceso, sin que rompa el nexo causal el comportamiento de la víctima, dado que su enfermedad le privaba de la conciencia necesaria para superar el impulso suicida que le embargaba. En cuanto a la valoración del daño, el diagnóstico por las lesiones sufridas tras intentar suicidarse en el hospital militar pone de manifiesto que su situación es irreversible y equiparable a la que el baremo de la Ley 30/1995 define para la condición de gran inválido en los accidentes de circulación, a la que debe estarse en el presente caso, por analogía (por tanto, aplicación del baremo fuera del ámbito de los accidentes de tráfico). STS, 3ª, (RJ 2003\8228): Mari Trini ingresó en un hospital por sobredosis de Midazolam. Ante las reticencias de la paciente a permanecer ingresada, fue dada de alta y remitida al servicio de psiquiatría, desde donde se arrojó al exterior por una ventana. El TS establece que el servicio hospitalario no funcionó debidamente, pues había habido un intento de suicidio previo y no puso los medios para evitar el resultado previsible dados los antecedentes. STS, 3ª, (JUR 2004\54459): recluso provoca un incendio para intentarse suicidar. STS, 3ª, (RJ 2004\4248): suicidio lanzándose desde la ventana del hospital donde estaba internado. El TS declara que constaban las medidas oportunas para impedir el suicidio por precipitación al vacío, por lo que no existe derecho a percibir una indemnización. STS, 3ª, (RJ 2004\6583): paraplejia provocada tras un intento de suicidio al encaramarse a una de las canastas de baloncesto del hospital psiquiátrico penitenciario. El TS declara la negligencia de la Administración por existir indicios de posible intento de suicidio. STS, 3ª, (RJ 2006\4224): inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada de un suicidio en un hospital de una paciente esquizofrénica ya que la habitación en la que fue hospitalizada, aunque no disponía de rejas en la ventana, estaba dotada del sistema adecuado según las normas de actuación de la unidad de salud mental, sin que se haya acreditado que el sistema de seguridad tuviera algún defecto de conservación o deterioro o fuese insuficiente, o la paciente presentara antes de su internamiento hospitalario antecedentes suicidas. Para la Sala 3ª, la imputación objetiva la considera bajo la ruptura del nexo causal STS, 1ª, (RJ 2006\833): responsabilidad de una residencia geriátrica por el suicidio de un enfermo de Alzheimer tras arrojarse por una ventana. Incumplimiento de la obligación de control del enfermo. 12

13 STS, 1ª, (RJ 2007\4618): responsabilidad por culpa del Servicio Andaluz de Salud por deficiente organización y dotación de un centro de salud mental. Intento de suicidio de una enferma mental. Aunque no hay negligencia individual de los profesionales, sí la hay del servicio de salud que no facilita los medios materiales y humanos suficientes para atender estas situaciones. SAN (JUR 2008\170442): responsabilidad por suicidio de preso. Se deniega por falta de indicios previos de riesgo de suicidio. SAN (JUR 2004\166122): responsabilidad patrimonial de la Administración pública por permitir que el detenido un policía- se hiciera con un arma de fuego y se suicidara, siendo evidente su estado depresivo. Aplicación del baremo de circulación fuera del ámbito de accidentes de circulación. CARACTERES DEL ESTÁNDAR DE DILIGENCIA EXIGIBLE 1. Objetivo: No atiende al estado mental o circunstancias subjetivas del causante del daño a la hora de decidir la diligencia o negligencia. En este sentido, el estándar de diligencia empleado por los tribunales rechaza la distinción alemana y del derecho penal entre cuidado: Interno: factor psicológico en el respeto de una medida de precaución Externo: ajuste exterior de la conducta con el comportamiento o nivel de cuidado impuesto. El estándar de diligencia rechaza esta diferencia, pues el ajuste del comportamiento del causante al nivel de diligencia se mide exclusivamente por datos externos y el estado psicológico no interviene en la comprobación. El estándar de diligencia no será más laxo para una persona con determinadas características mentales. 2. Carácter normativo y no estadístico ni descriptivo: el estándar de diligencia no es un reflejo del comportamiento de los causantes en las circunstancias de producción del daño, sino que expresa cómo han de comportarse, a juicio de los tribunales que enjuician, los causantes. Ejemplo: la velocidad media en la calle Aragón de Barcelona. La velocidad permitida es de 50 km/h, pero todo el mundo circula a 70 km/h. Si un conductor a 60 km/h atropella a un peatón, los tribunales aplicarán el estándar de 50 km/h en zona urbana. El conductor no podrá decir que la mayoría circulan a 70 km/h, porque la respuesta de los tribunales será que ello es irrelevante, pues el comportamiento de la mayoría no integra el nivel de diligencia exigible. Es discutible en qué medida el estándar de diligencia exigible tendría que ser sensible a los usos sociales. Normalmente la respuesta habría de ser afirmativa, pues castigar las conductas frecuentes es muy costoso. Sin embargo, lo usual o corriente en sí no exime de responsabilidad dado el carácter normativo del estándar de la diligencia exigible. STS, 1ª, (RJ 2005\1682): responsabilidad del abogado y procurador por no comunicar a su cliente el inicio del plazo de tiempo para pagar el precio aplazado y evitar la resolución de la venta. El TS considera que el cumplimiento por el procurador de sus obligaciones de comunicación ajustándose al modo habitual en la práctica profesional no le exime de responsabilidad. El ejercicio de la profesión de procurador no sólo comporta la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al abogado sino también un análisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello. Por otro lado, no existe concurrencia de culpas, pues el contrato permite desligar al cliente de los deberes de autoprotección. 3. Carácter uniforme y no personalista: el estándar de diligencia exigible es un estándar único para todos los causantes que se hallen en esas circunstancias, y no varia según las circunstancias subjetivas. 13

14 Para un tuerto es más difícil conducir con cuidado, pues no tiene un campo de visión. Por características personales, el coste de tomar una cierta precaución es superior, pero el estándar de comportamiento diligente es el mismo para todos, de manera que no puede ampararse en que no veía. SIPI nº 15 Valencia (JUR 2006\115088): responsabilidad de ginecólogo por los daños irreversibles causados a un recién nacido por su asfixia durante el parto. Construcción del estándar de diligencia exigible a partir de las circunstancias concretas. El paciente tiene la carga de probar la culpabilidad del médico. El estándar prescinde de las características personales de cada causante y atiende a las características medias de los causantes en esas circunstancias. Esto presenta alguna contradicción con el modelo de Hand: es contradictorio que el estándar de diligencia sea igual para todos: B< P x L B > P x L Al tuerto le supone un mayor coste de precaución que a una persona normal, y si su B es más grande, hay más probabilidad que la desigualdad mire hacia la izquierda y, por tanto, más probabilidad de ser diligente. Para aquel que por sus condiciones lo tiene más difícil, la formula de Hand dice que se debería tener en cuenta a la hora de valorar el nivel de diligencia exigible, pues el estándar no es el mismo. El Derecho no toma en cuenta esto, porque (dos explicaciones alternativas): (i) la formula de Hand no sirve para nada y no tiene valor explicativo; (ii) es conciliable con la fórmula de Hand: el estándar debería ser, en principio, distinto porque tiene unas condiciones personales o mentales distintas que se lo hacen más difícil, pero hay razones que justifican la uniformidad. Ciertas personas con dificultades para adoptar niveles adecuados de cuidado tienen prohibido realizar determinadas actividades. Dado el elevado coste que supone para ellos tomar esas medidas, se prohíbe la actividad o se utiliza el carácter uniforme de estándar para insertar elementos de la responsabilidad objetiva dentro de la culpa. Cuando las personas con discapacidad presentan un riesgo alto de daño en ciertas actividades (conducir o tiro con arco para personas ciegas), tiene sentido económico o bien prohibir o restringir directamente la actividad a esas personas, o bien reducir su nivel de actividad introduciendo una dosis de responsabilidad objetiva sujeto a un estándar más alto del que puedan adoptar. Por otro lado, verificar el estado mental y la aptitud individual de cada causante es muy difícil y costoso. Por ello, se prescinde de su control en concreto y se adopta un estándar único. Excepción: edad. Para los menores rige un estándar de diligencia menos estricto que para los adultos (ver tema 4, apartado Los menores como víctimas ). Esta diferencia es menos clara en relación con personas ancianas y personas con una discapacitación física o con minusvalía. Imponer a los menores el mismo estándar que a los adultos significaría reducir las posibilidades de aprendizaje (aprendemos equivocándonos y si le ponemos el mismo estándar limitamos ese margen de libertad y aprendizaje para los menores). Pero aquí es claro que estamos ante un factor diferenciador que se puede apreciar de forma relativamente sencilla por los Tribunales. TRES CRÍTICAS JUSTIFICADAS A LA FORMULA DE HAND: 14

15 1) Problemas de medida: tanto B, como P, como L, son difíciles de medir. Ahora bien, no hace falta una cuantificación exacta. La fórmula muestra simplemente los factores que han de pesar más a la hora de fijar el estándar de diligencia, así que no se puede despreciar su valor explicativo. 2) Valores medios y valores marginales. Hemos hablado de valores medios, pero en realidad tendríamos que haber hablado del coste marginal y no total. Deben tenerse en cuenta valores marginales y no totales en el caso de B y P. 3) Actitudes frente al riesgo: es relevante donde hay incertidumbre sobre cuál es el estado del mundo que se va a producir, donde el resultado no es cierto. Introducir estas actitudes no elimina el valor explicativo de la fórmula de Hand. Es un factor de refinamiento del modelo, pero el cambio no es radical; simplemente hace falta añadir otros factores como el seguro. CARGA DE LA PRUEBA Y RESPONSABILIDAD OBJETIVA La distinción entre la regla de responsabilidad por culpa y la regla de responsabilidad objetiva es una de las distinciones básicas del Derecho de daños. Una y otra regla constituyen igualmente la dualidad esencial a la que se enfrentan el legislador y el juez a la hora de regular con normas de responsabilidad los comportamientos potencialmente dañosos. Los efectos de una y otra sobre las conductas de cuidado del causante (si el accidente es unilateral, esto es, su probabilidad de acaecimiento depende del comportamiento del dañante y no del de la víctima) o de causante y víctima (si el accidente es bilateral, esto es, su probabilidad de acaecimiento depende del comportamiento de ambos) han sido ampliamente estudiados por el análisis económico del Derecho de daños y no es necesario reproducirlos aquí. El lector interesado puede encontrar el tratamiento canónico de la materia en Steven SHAVELL, 1987, p. 6 y ss. Lo que sí resulta oportuno recordar es el conjunto de resultados de la teoría económica de los accidentes por lo que respecta a las posibles ventajas comparativas de la responsabilidad objetiva sobre la responsabilidad por culpa. 1) Simplificación y menor propensión al error en los procesos En la medida en que la regla de responsabilidad objetiva permite a los jueces y tribunales decidir la responsabilidad del demandado sin consideración hacia el nivel de diligencia exigible, y sin detenerse a determinar si el cuidado realmente observado por el demandado se ha atenido a tal nivel, los procedimientos judiciales en la materia serán, en buena lógica, más simples y menos costosos. Al ser igualmente más predecible el resultado (ya que una posible fuente de incertidumbre, que es la decisión de si el demandado ha sido o no negligente, queda por definición obviada) se incrementará la tasa de transacción extrajudicial de las reclamaciones de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. Por añadidura, si se supone, como parece realista hacer, que los jueces y tribunales pueden cometer errores en la determinación del estándar de la diligencia exigible y/o en la valoración del ajuste de la conducta del demandado a tal estándar, el atractivo de la regla de responsabilidad objetiva, que elimina de raíz toda posibilidad de error al respecto, se acrecienta. 15

16 Esta ventaja procesal de la responsabilidad objetiva frente a la culpa es, en buena medida, más teórica que real. Y no sólo porque bajo un régimen de responsabilidad objetiva es esperable que se produzcan más reclamaciones indemnizatorias y, por tanto, mayor número de litigios y de costes procesales globales que bajo un régimen de culpa. La razón es más sutil y procede del hecho de que, con regla de la culpa o sin ella, siempre será necesario examinar en el proceso, además de la causalidad material, la imputación objetiva del daño causado a la conducta del causante. Y como este juicio de imputación objetiva no es conceptualmente distinguible del análisis coste-beneficio de la conducta del causante a la vista de sus costes de precaución, de la probabilidad del accidente y de la magnitud del daño, el proceso no resultará significativamente menos costoso bajo una regla de responsabilidad objetiva. Esto deja como único motivo relevante de preferencia a favor de esta última regla el que se examina a continuación. 2) La peligrosidad de la actividad dañosa Si el volumen de actividad potencialmente dañosa del causante (cuántos kilómetros se conducen, cuántas horas vuela la compañía aérea, cuánto produce la empresa posiblemente contaminadora), y no sólo su inversión en cuidado o precaución, es un factor influyente sobre la probabilidad de acaecimiento del daño, la regla de responsabilidad por culpa se ve incapaz de inducir en el causante los niveles de actividad socialmente más deseables. Al causante, a fin de eludir el pago de la indemnización, le basta con alcanzar el nivel de cuidado exigible, esto es, ser diligente. Siendo diligente, pues, no se enfrenta al riesgo de abonar indemnización alguna por los daños resultantes de su actividad, de modo que la regla de la culpa no le incentivará a adoptar el volumen de actividad más adecuado desde el punto de vista de la reducción eficiente de los daños derivados de aquélla. Escogerá, en cambio, el nivel de actividad que le resulta personalmente más ventajoso, y que será superior al más conveniente desde el punto de vista del bienestar social. La regla de responsabilidad objetiva, por el contrario, sí fuerza al causante a internalizar el coste externo de su actividad: como, con independencia de su mayor o menor cuidado, tendrá que pagar por todo el daño causado, le conviene, por propio interés, elegir el nivel de actividad que hace máxima la diferencia entre la utilidad resultante de la actividad y el daño producido, y éste es precisamente el nivel que dicta la maximización del bienestar social. Esta ventaja frente a la de la culpa no resulta demasiado relevante cuando la actividad potencialmente generadora de daños no es en sí peligrosa, es decir, cuando se trata de una actividad que, si se realiza con la precaución requerida por el estándar de la diligencia exigible, presenta un riesgo reducido de producir daños (más técnicamente: la probabilidad del daño evaluada en el punto de la diligencia exigible es baja). Aunque el volumen de la actividad del causante supere lo deseable socialmente, el daño resultante no es significativo. Por contra, la comentada deficiencia de la regla de la culpa sí se convierte en preocupante en relación con actividades que se pueden calificar de intrínsecamente peligrosas: en ellas, el daño esperado es importante aun cuando el agente actúe con toda la diligencia exigible. Este daño esperado puede ser alto tanto como consecuencia de la elevada probabilidad de que ocurra el daño como por la elevada magnitud de éste, aun siendo reducida la probabilidad del mismo (piénsese, por ejemplo, en una central nuclear: la probabilidad de 16

17 escape puede ser pequeña si se opera con diligencia, pero si un tal evento de baja probabilidad tiene lugar, el resultado dañoso es verdaderamente catastrófico). Tratándose de actividades inherentemente peligrosas redunda, pues, con claridad, en interés de la sociedad que quien desarrolla la actividad no exceda los niveles de ésta que son socialmente óptimos. La consecuencia es, en principio, la preferencia de la responsabilidad objetiva como regla de responsabilidad para una actividad de esa naturaleza. En puridad, en los ámbitos de accidente bilateral es preciso tomar en consideración también el volumen de actividad de la potencial víctima. La incidencia sobre éste de ambas reglas de responsabilidad es, bajo ciertos supuestos, precisamente el opuesto al que se acaba de exponer. Se puede soslayar esta objeción, sin embargo, suponiendo simplemente que el análisis se limita a los accidentes unilaterales (aéreos, medioambientales) y a aquellos bilaterales en los que en relación con el daño esperado el nivel de actividad del causante es más trascendente que el de la víctima. En términos más técnicos de probabilidad, sean: X = falta de cuidado del causante (en otros términos, negligencia ) ~X = no X, (por tanto, diligencia del causante ) Y = acaecimiento del daño Prob (Y/X) = probabilidad de Y condicionada a que haya ocurrido X Prob (Y/~X) = probabilidad de Y condicionada a que no haya ocurrido X. Una actividad se puede definir como intrínsecamente peligrosa si el cociente Prob (Y/X) / Prob (Y/~X) es sólo ligeramente superior a 1. Este resultado del cociente indica que la observación o constatación de que ha ocurrido Y, esto es, el daño, no es una buena señal o indicio de si X ha ocurrido o no, es decir, de si el causante actuó con negligencia. Y, recuérdese, precisamente es en casos como éstos en los que la regla de responsabilidad objetiva aparece como preferible a la regla de responsabilidad por culpa. Como se podrá verificar a continuación, es justamente la situación opuesta la que puede considerarse como uno de los factores que aconsejan invertir la carga de la prueba de la culpa a favor del demandante, de manera que tenga que ser el demandado quien pruebe la ausencia de culpa por su parte. LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA Y SUS CRITERIOS DE INVERSIÓN 1) La noción general de carga de la prueba Las decisiones de los jueces y tribunales requieren la apreciación y valoración de circunstancias o sucesos que no están a su disposición, sino a la de las partes en el proceso o a la de terceros. Cuando con referencia a esas circunstancias se habla de carga de la prueba, se está haciendo mención a dos aspectos separables en el plano teórico: para poder adoptar una decisión fundada el juez o tribunal ha de adquirir un cierto grado de convicción acerca del acaecimiento de aquella circunstancia, pero para ello es necesario que alguna de las partes le proporcione los elementos probatorios que le permitan alcanzarlo. Las reglas sobre carga de la prueba comprenden, pues, de un lado, la determinación del umbral de certidumbre que requiere el juzgador para satisfacer la pretensión y, de otro, la determinación de cuál de las partes ha de 17

18 suministrar las pruebas para alcanzar dicho umbral, so pena de recibir una decisión adversa sobre el fondo del asunto si no lo hace. En el ámbito jurídico norteamericano, ambos aspectos son analizados independientemente dentro de la genérica burden of proof: se habla así de burden of persuasion, level of confidence o standard of proof (son los términos que emplean, respectivamente, Richard POSNER, 1999, p. 1477, Bruce HAY y Kathryn SPIER, 1997, p. 414 y Michael DAVIS, 1994, p. 346) para referirse al primero, frente a burden of production o burden of proof en sentido estricto. En España y, en general, en Europa, no se realiza con nitidez o no se realiza en absoluto- la distinción entre las dos vertientes de la carga de la prueba. Tal vez ello se deba a que implícitamente se considera que sólo hay un nivel de confianza o convicción jurídicamente admisible en el juzgador acerca del acaecimiento de un cierto suceso. Este nivel sería el de la plena certeza, esto es, el correspondiente a una probabilidad de acaecimiento del 100%. No me cabe duda de que este supuesto implícito no refleja la realidad del funcionamiento de los sistemas jurídicos y, más aún, no es en absoluto deseable como objetivo. Piénsese en el nivel de prevención civil, administrativa o penal que traería consigo una exigencia de este rigor en el convencimiento del juez, tribunal o autoridad sancionadora. Se define entre nosotros habitualmente carga de la prueba como regla de decisión o de juicio que permite al juzgador resolver la controversia en favor de quien no está sometido a ella, en caso de que la prueba aportada no sea concluyente. Sería esencialmente una regla que posibilitaría evitar el non liquet cuando se produce un empate entre los litigantes en cuanto a la convicción de la verdad o falsedad del suceso suscitada en el juzgador. Esta noción, sin embargo, presenta una dificultad: en términos estadísticos, empate quiere decir que la convicción del juzgador con respecto al acaecimiento del suceso en cuestión, tras el proceso y la eventual prueba presentada en él, es exactamente del 50%. Si la distribución de la probabilidad del suceso es continua, la probabilidad efectiva de que coincida exactamente con el 50% es, en la práctica, inexistente, y ello aunque la convicción del juzgador previa al proceso fuera precisamente de un 50% (en términos más técnicos, que la probabilidad posterior en sentido bayesiano sea justo de 0,5 es prácticamente imposible, aun cuando la probabilidad previa fuera de 0,5). Además, la concepción de la carga de la prueba dominante en la doctrina española sitúa el centro de atención en el sujeto equivocado el juez o tribunal-, en lugar de orientarla hacia aquéllos cuyo comportamiento el probatorio, pero también el extraprocesal- es verdaderamente relevante: las partes en el litigio. Lo decisivo de la carga de la prueba es que se trata de un instrumento estratégico en manos del legislador y de los jueces y tribunales que permite inducir los comportamientos procesales y extraprocesales deseados. En relación con la carga de la prueba la preocupación del sistema jurídico no es académica, ni de epistemología de la función judicial, sino pragmática, como lo es en el resto de las materias. Su objetivo es el de regular comportamientos en el mundo real. 2) Carga de la prueba y medidas de cuidado del causante Como se ha indicado en el subapartado anterior, la noción general de carga de la prueba presenta dos aspectos que deben ser analizados separadamente: uno es la fijación del umbral de convicción o confianza requerido para dar por acreditada una circunstancia en que se basa una pretensión; el otro es la determinación de cuál de los litigantes ha de aportar los medios probatorios que permitan alcanzar ese nivel de convicción, de modo que si el 18

19 gravado por tal carga no satisface esa exigencia probatoria, la decisión judicial sobre el acaecimiento de la circunstancia en cuestión será negativo. Del primero de ellos se ha ocupado ampliamente la literatura del análisis económico del Derecho. Se ha analizado, en una primera etapa, como mecanismo que (en conexión con otros, como la magnitud de la sanción) permite regular el comportamiento procesal de las partes (en cuanto al mérito de la pretensión, a los gastos en materia probatoria o al tipo de prueba empleada): Joel SOBEL, 1985, p. 341; Daniel RUBINFELD y David SAPPINGTON, 1987, p. 308; Michael DAVIS, 1994, p. 343; Chris William SANCHIRICO, 1997, p. 431; Andrew DAUGHETY y Jennifer REINGANUM, Todos los modelos anteriores consideran que el comportamiento extraprocesal de las partes (el nivel de cuidado, la comisión o no de un delito) está dado exógenamente, de modo que no se analiza el efecto que en conexión con el mismo pueda tener el umbral de convicción del juzgador adoptado por el sistema jurídico. En una segunda etapa (que se solapa en parte con la primera), sí se va a considerar la incidencia de ese aspecto de la carga de la prueba sobre la conducta de los sujetos previa al proceso además de la procesal-, en especial mediante el expediente de suponer que quien ha actuado conforme a Derecho en el plano extraprocesal (ha sido diligente o no ha cometido el delito), se enfrenta a menores costes de prueba de su inocencia que quien ha actuado ilícitamente (falsificar documentos o sobornar testigos es costoso): Louis KAPLOW, 1994, p. 358; Chris William SANCHIRICO, 1998; Chris William SANCHIRICO, 1999; Antonio BERNARDO, Eric TALLEY e Ivo WELCH, 1999; Antonio BERNARDO y Eric TALLEY, En la mayoría de estos modelos, además, la determinación del umbral de confianza del juzgador se determina de forma endógena en función de las variables que afectan al comportamiento preprocesal y procesal de las partes. En comparación con la importancia cuantitativa y cualitativa del tratamiento recibido por esa vertiente de la carga de la prueba, la otra ha pasado mucho más inadvertida en la literatura del Law & Economics. Sin embargo, es precisamente la cuestión de quién ha de acreditar el hecho controvertido (en el asunto que nos ocupa, la culpa del causante del daño), so pena de recibir un juicio adverso, la que se dilucida en la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la inversión de la carga de la prueba en las actividades de elevado riesgo. Al contrario de lo que ocurre en los modelos mencionados anteriormente, en que se pretendía analizar y se demostraba el efecto de las reglas de umbral de confianza sobre el comportamiento extraprocesal de los destinatarios, en los modelos sobre ese segundo aspecto de la carga de la prueba tal efecto se supone excluido (Bruce HAY, 1997, p. 651) o se niega (al menos en el plano teórico), como conclusión del modelo: Bruce HAY y Kathryn SPIER, 1997, p. 423; igualmente, Antonio BERNARDO, Eric TALLEY e Ivo WELCH, p. 4. Ni como punto de partida ni como resultado la tesis de la irrelevancia extraprocesal de la carga de la prueba es convincente con carácter general. Incluso empleando el modelo simple de HAY y SPIER, que implica información completa y simétrica entre ambas partes, y prueba unitaria y plenamente convincente, es posible demostrar cómo la asignación de la carga de la prueba de la culpa a demandante o demandado sí afecta a los incentivos al cuidado del potencial causante del daño. Y, lo que es importante a nuestros efectos de valorar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es posible igualmente probar que de esa incidencia sobre los incentivos al cuidado se deduce que la inversión de la carga 19

20 de la prueba está contraindicada cuando la actividad generadora de riesgos es de las calificables como intrínsecamente peligrosas. El modelo es sustancialmente el de HAY y SPIER, cit., p Sean: kc = coste de la medida de cuidado (para el causante: por simplicidad, se supone que el accidente es unilateral); kp = coste de presentación de prueba sobre la culpa del causante (se supone que este coste es idéntico para ambas partes); pc = probabilidad de accidente si el causante adopta la medida de cuidado; pnc = probabilidad del accidente si el causante no adopta la medida de cuidado; D = daño para la víctima derivado del accidente. Se supone igualmente: 1. kc < (pnc - pc) D, esto es, que la medida de cuidado está justificada en términos de eficiencia social. 2. kp < D. 3. La prueba es determinante o, al menos, suficiente para alcanzar el umbral de convicción del juzgador (con lo cual se aíslan los efectos de la asignación de la carga de la prueba de los que pudiera provocar un cambio en dicho umbral). Entonces, si la carga de la prueba se atribuye a la víctima-demandante, ésta decidirá presentar prueba, dado el supuesto 3., si y sólo si la prueba acredita la negligencia del causante. Por consiguiente, el coste esperado para el causante de la no adopción de la medida de cuidado, sería pnc x D. El causante, pues, sera cuidadoso siempre que kc < pnc D, lo que se cumple por definición, dado el supuesto 1. Cuando se hace recaer sobre el propio causante la carga de probar su falta de culpa, éste presentará prueba, dado el supuesto 3., si y sólo si no había sido negligente (en caso contrario será, pues, obligado a indemnizar el daño, y al ser kc < pnc D, se verá inducido a adoptar la medida de cuidado), con lo que sera cuidadoso siempre que kc + pc kp < pnc D, lo que, dados los supuestos 1 y 2 se cumple en todo caso. El modelo permite concluir que la decisión sobre atribución de la carga de la prueba puede despreocuparse de los incentivos a la precaución inducidos por aquélla, ya que dichos incentivos serán en todo caso los socialmente adecuados. Sin embargo, esta conclusión del modelo depende de forma crucial del uso de la regla de la culpa en su versión no modificada por la causalidad sine qua non. Si se emplea la regla de la culpa modificada (en el sentido de GRADY y KAHAN, esto es, incorporando la causalidad sine qua non, de modo que la indemnización esperada no será simplemente la probabilidad -evaluada en el nivel de precaución realmente observado por el causantemultiplicada por la magnitud del daño, sino que habrá que descontar el daño esperado evaluado en el nivel de diligencia exigible), el resultado se altera significativamente (en un sentido no previsto por HAY y SPIER): Si el causante-demandado afronta la carga de la prueba, la condición de adopción de la medida de cuidado pasa a ser, con la regla de la culpa modificada, kc + pc kp < (pnc - pc) D, que no se cumple siempre dados 1 y 2. Muy al contrario, esta condición indica que la atribución de la carga de la prueba al causante disminuye su incentivo a adoptar el cuidado óptimo, dado que el coste de presentar prueba reduce el atractivo para el 20

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