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1 En Buenos Aires, a los 29 días del mes de marzo del año 2012, se reúnen los miembros de la Sala D del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Edith Viviana Gómez (Vocal Titular de la Vocalía de la 10a. Nominación), María Isabel Sirito (Vocal Titular de la Vocalía de la 11a. Nominación) y Sergio Pedro Brodsky (Vocal Titular de la Vocalía de la 12a. Nominación) para resolver en el Expte. Nº I, caratulado BERTUCCIOLI ROBERTO ARIEL s/recurso de apelación impuesto al valor agregado El Dr. Brodsky dijo: I - Que a fs. 52/60vta. el Sr. Roberto Ariel Bertuccioli interpone recurso de apelación contra la resolución de fecha 30 de abril de 2008, dictada por el Jefe de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Córdoba de la AFIP - Dirección General Impositiva, por la que se determina de oficio su obligación en el impuesto al valor agregado por los períodos fiscales 01/2002 a 04/2003 con más intereses resarcitorios y le aplica una multa equivalente a tres veces el impuesto omitido, con sustento en los arts. 46 y 47 inc. a), b) y c) de la ley Nº t.o. en Opone como de previo y especial pronunciamiento la excepción de prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el tributo intimado en la resolución apelada. Manifiesta que los períodos reclamados por el Fisco Nacional se encuentran prescriptos, ya que el plazo de prescripción es de cinco años de acuerdo con el art. 56 de la ley de procedimiento fiscal. Expresa que en el marco de una supuesta responsabilidad solidaria, es imprescindible la notificación de dicho acto o resolución para que la misma produzca el efecto de suspender el plazo de prescripción que se encontrare corriendo. Es por ello, que cita el inc. a) del art. 65 de la ley , donde se establece que la intimación de pago efectuada al deudor principal suspende la prescripción de las acciones del Fisco para exigir su pago respecto de los responsables solidarios. Asimismo, cita las disposiciones establecidas en el Código Civil relativas a la prescripción liberatoria y a las obligaciones naturales (Arts. 515 y 3949 C. Civil), al tratar la supuesta inexistencia de causales suspensivas del plazo de prescripción. Resalta que al momento de expresar los fundamentos para el dictado de la resolución administrativa, no se tuvo en cuenta la totalidad de documentación aportada. Debido a este proceder, aclara que originariamente la sociedad Pollos B&B fue constituida junto a su hermano Leonardo Pablo Bertuccioli en el carácter de socio gerente, pero a la fecha de Octubre de 2002, los mismos celebraron un contrato en el cual cedieron la totalidad de las cuotas que 1

2 poseían, desvinculándose plenamente de dicha sociedad. Por lo expuesto y la jurisprudencia que invoca, solicita que se haga lugar a la excepción planteada, con costas. Subsidiariamente la recurrente expone las razones de hecho y de derecho relativas a la improcedencia de la deuda fiscal, ofrece prueba y solicita que, oportunamente, se haga lugar al recurso interpuesto revocándose la resolución apelada, con expresa imposición de costas. Hace reserva del caso federal. II - Que a fs. 72/89 el Fisco Nacional contesta el traslado conferido. En cuanto a los argumentos de la recurrente con relación al planteo de prescripción, expresa que son meras alegaciones dogmáticas carentes de sustento fáctico, ya que se han dictado las resoluciones determinativas relativas al deudor principal y a su responsable solidario, dentro de los plazos de prescripción que establece la Ley de Procedimiento Tributario. Expresa que en el caso de autos, el vencimiento del plazo de prescripción correspondiente al período fiscal 01/2002, operaba al 31/12/2007, por lo que la Resolución 38/2007, de fecha 31/05/2007, que determinó la obligación tributaria del deudor principal, ha sido dictada y notificada dentro de los plazos de prescripción que establece la ley. Asimismo, niega que sea aplicable a la presente causa las previsiones del art. 56 de la ley de rito, argumentando que dicha norma se refiere con exclusividad a la prescripción de las acciones y poderes del fisco para determinar y exigir el pago de los impuestos y en este caso se trata de un responsable solidario, ya que debe tenerse en cuenta el plazo restante al momento del dictado de la resolución determinativa a la deudora principal. Agrega que de la obligación tributaria surge por el incumplimiento del deudor principal, la firma Pollos B&B S.R.L., interrumpiéndose así el curso de la prescripción de acuerdo con el artículo 65 y 68 inc. a) de la ley de procedimiento fiscal, concluyendo por ello que no ha operado el vencimiento del plazo de prescripción de las acciones para determinar los períodos y conceptos incluidos en la resolución recurrida. Manifiesta que el contribuyente junto a su hermano, al tiempo que transcurrieron los hechos con trascendencia impositiva, se encontraban siendo socios gerentes de dicha sociedad, resultando responsables por los montos determinados y reclamados a la deudora principal. Alega que conforme surge de los antecedentes administrativos, tales circunstancias no logran ser desvirtuadas por los meros dichos del apelante que relata su total devinculación de la sociedad desde octubre de 2002 Expone normativa con relación a la responsabilidad solidaria y reúne elementos de prueba en el presente caso. 2

3 En subsidio contesta los argumentos relativos a la cuestión de fondo, se opone a las pruebas ofrecidas, y solicita que oportunamente se dicte sentencia rechazando la pretensión del actor, confirmando la resolución apelada, con costas y se tenga presente la reserva del caso federal. III - A fs. 90 se declara admisible la excepción de prescripción opuesta por la actora como de previo y especial pronunciamiento y a fs. 97 se elevan los autos a conocimiento de la Sala D. A fs. 102 se ponen los autos para dictar sentencia. IV - Que para establecer si las acciones y poderes del Fisco Nacional para determinar y exigir el tributo consignado en la resolución apelada, corresponde analizar la normativa prevista en la Ley Nº (t.o y modif.), referida a la prescripción y a la figura del responsable solidario. El Fisco plantea puntualmente que el curso de la prescripción ha sido suspendido como consecuencia de la Resolución N 038/2007, argumentando que con fecha 31 de mayo de 2007 se determinó la obligación tributaria del deudor principal frente al Impuesto al Valor Agregado, períodos 01/2002 a 12/2003 y que dicho acto ha sido dictado dentro de los plazos de prescripción que establece la ley. Cabe agregar que la apelante plantea la prescripción de las supuestas obligaciones tributarias que comprenden los períodos fiscales desde el 01/2002 al 04/2003, la misma surge de la Resolución N 036/2008 notificada el 19 de mayo de Que dicho esto y teniendo en cuenta la información brindada por el Fisco Nacional al contestar el recurso, se desprende que la firma Pollos B&B presenta el recurso de reconsideración contra la resolución de fecha 31/05/2007, causal plenamente aplicable para el fisco de suspender por un año el plazo de prescripción para determinar y exigir el pago del impuesto al responsable solidario, es decir, que con la debida notificación y encontrándose firme la determinación e intimación del pago al deudor principal, se pone fin a la suspensión de prescripción. En virtud de lo expuesto, debe aclararse que a partir de la reforma introducida por la ley N (B.O. 31/12/99) el inciso a) del art. 65 de la ley de rito establece que "la intimación de pago efectuada al deudor principal, suspende la prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar el impuesto y exigir su pago respecto de los responsables solidarios". Que como se dijera, el Fisco sólo puede determinar y exigir el tributo al 3

4 responsable solidario una vez que la obligación fiscal intimada al deudor principal, Pollos B&B, se encuentre firme e impaga y se hayan agotado todos los medios necesarios para exigir el cumplimiento del impuesto adeudado, premisa que en dicho caso no se encuentra cumplida. Asimismo y frente a la autonomía del derecho tributario, considero que el cómputo del plazo de suspensión de prescripción se produjo sólo por 15 días a raíz del recurso de reconsideración denegado por la resolución administrativa recaída en el presente proceso, ya que luego de haber quedado firme la misma, no surge de los presentes autos que se haya intimado la ejecución al deudor principal. Que no puede olvidarse que la ley de procedimiento tributario contiene normas autónomas sobre los términos de la prescripción, y dada la especificidad de dicho plexo normativo corresponde atenerse a lo allí dispuesto, sin perjuicio de que para los casos no previstos en ella pueda recurrirse a los principios y conceptos contenidos en la legislación de fondo, en tanto no se oponga o contradiga los preceptos o principios de la ley fiscal y por tal motivo, en cuanto al plazo que debe tomarse para el cómputo de este instituto, la ley Nº (t.o y modif) dispone que las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el pago de los impuestos regidos por dicha ley y para aplicar y hacer efectivas las multas y clausuras en ella prevista, prescriben por el transcurso de cinco (5) años en el caso de contribuyentes inscriptos (inciso a) y de diez (10) años para el caso de constribuyentes no inscriptos (inciso b), comenzando a correr el plazo desde el 1º de enero siguiente al año en que se produzca el vencimiento de los plazos generales para la presentación de declaraciones juradas e ingreso del gravamen o al año en que haya tenido lugar la violación de los deberes formales o materiales legalmente considerada como hecho u omisión punible (conf. arts. 56, 57 y 58 de la ley citada). Que de acuerdo con lo expresado en los párrafos precedentes, cuando el deudor principal se encuentra inscripto ante la AFIP el plazo que debe tomarse para el cómputo de la prescripción en el caso del responsable solidario es el previsto en el inciso a) de la norma referida, atento el carácter accesorio de dicha obligación, asistiéndole en este caso razón al recurrente en cuanto a que el plazo que debe computarse a fin de establecer si procede o no la prescripción en el presente proceso es el de cinco años previsto en el inciso a) del art. 56 de la ley de rito Por todo ello y de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, debe agregarse que la determinación y pago del tributo traído a resolver en estos autos se realiza en 4

5 forma mensual, sin que las normas antes referidas hagan distinción alguna al respecto por lo que, de acuerdo con lo expresado, corresponde precisar que la presente apelación comprende los períodos de enero de 2002 a abril de 2003, pero la excepción de prescripción sólo involucra las operaciones objetadas en el año 2002, con excepción del período de diciembre de 2002, ya que el mismo se encontraría venciendo en enero de 2003, comenzando a correr dicho plazo de prescripción a partir del 1 /1/2004. Para el caso de todos los períodos comprendidos en dicho año, con la excepción antes referida, el plazo de cinco años comenzó a correr a partir del 1 de enero de 2003 y la prescripción se produjo el 1 /1/2008, es decir que a la fecha del acto administrativo aquí recurrido, esto es el 30/4/2008, las acciones del Fisco para determinar y exigir el tributo al recurrente, se encontraban prescriptas. En consecuencia, cabe concluir que el Fisco no se encuentra facultado para aplicar las sanciones objeto del recurso y por lo tanto, resulta procedente admitir la excepción de prescripción articulada por la actora en cuanto a los períodos comprendidos entre el 01/2002 y 11/2002, con costas. La Dra. Gómez dijo: I Que corresponde resolver el planteo de prescripción fijado como cuestión de previo y especial pronunciamiento. Que la recurrente apela la determinación de oficio dictada por la AFIP en su carácter de responsable solidario de la empresa Pollos B & B SRL, a quien el Fisco mediante resolución Nº 038/2007 (DV RRCO) de fecha 31/5/2007 le intimara el ingreso del impuesto al valor agregado de enero de 2002 a abril de 2004, con más intereses y la multa aplicada. Según surge del acto apelado en estos autos, Pollo B & B SRL interpuso contra dicha resolución recurso de reconsideración que fue presentado el 26/6/2007, siendo éste rechazado por el organismo recaudador con fecha 28/9/2007 por resolución Nº 453/07 (DI R COR), quedando así firme la determinación del tributo. Que el art. 65 de la ley Nº (t.o y modif.) en el último párrafo de su primer inciso establece que:... suspenderá por un año el curso de la prescripción de las acciones y poderes fiscales: a)... la intimación de pago efectuada al deudor principal, suspende la prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar el impuesto y exigir su pago respecto de los responsables solidarios Por lo tanto, teniendo en cuenta la suspensión de un año dispuesta en la 5

6 norma citada a partir de la intimación al deudor principal, sólo cabe concluir que a la fecha del dictado de la resolución apelada en estos autos -30/4/2008-, la prescripción que se opone no se había operado, razón por la que corresponde rechazar la excepción articulada por la recurrente, con costas.- La Dra. Sirito dijo: Que adhiere al voto precedente. Del resultado de la votación que antecede, por mayoría, SE RESUELVE: Rechazar la excepción de prescripción articulada por la recurrente, con costas. Regístrese, notifíquese, fecho vuelvan los autos al Vocal Instructor para continuar con el trámite de la causa. 6

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