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1 Extracted from A Closer Look: Bolivia's New Constitution (Spanish) International Institute for Democracy and Electoral Assistance 2010 Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia 2010 Universidad Mayor de San Andrés 2010 International IDEA, Strömsborg, Stockholm, Sweden Phone , Fax: info@idea.int Web:

2 Segunda Parte Título V: Funciones de Control de Defensa de la Sociedad y de Defensa del Estado Análisis crítico Carlos Alejandro Lara Ugarte En el avance de la lectura del Título V de la nueva Constitución Política del Estado (ncpe) surgen interrogantes. Qué razones constitucionales predominan para crear una institución de control y defensa del Estado y la sociedad? En qué medida la función de control del Estado y la sociedad son para el ciudadano acciones restrictivas o acciones que tienden a fortalecer y enriquecer el ámbito democrático? Carlos Alejandro Lara Ugarte Acompañó el Proceso Constituyente desde la Representación Presidencial para la Asamblea Constituyente (REPAC). En octubre de 2008 publica el ensayo Construcción Social del Estado Boliviano donde expone una interpretación del debate y la deliberación en el área urbana de Santa Cruz de la Sierra. Actualmente se desempeña como responsable de viabilización de la demanda social. Sin llegar a una respuesta que absolutice el rol de las instituciones, un sucinto seguimiento al constitucionalismo muestra que las instituciones creadas para ejercer el control y defensa de la sociedad y el Estado (Contraloría, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público y Procuraduría) no se desarrollaron para defender la democracia boliviana como tal (fundamentalmente porque no nace de esos ideales), sino para sustentar un orden legal imponiendo límites al derecho ciudadano para mantener el orden establecido entre dos parámetros: el control del derecho y el uso libre del derecho individual y colectivo desde la acción de sectores organizados de la sociedad civil. En ese sentido, el control y la defensa de la sociedad institucionalmente se desarrollan ante el aumento del uso libre del derecho, el déficit de la acción coercitiva y la vigilancia del orden constitucional ligado a las funciones administrativas, civiles, penales, de defensa de los derechos humanos y colectivos, la legalidad y el resguardo de los intereses del Estado entre los más tipificados en la construcción constitucional boliviana. A continuación, en la búsqueda de datos históricos sobre la temática, el presente escrito puntea hitos institucionales, citando leyes y artículos constitucionales para sustentar interpretaciones particulares bajo la influencia del debate social, económico y político del presente. No se trata de resaltar defectos u omisiones sino de verificar cambios y transformaciones marcadas por la modernización y fortalecimiento de la institucionalidad estatal en el ámbito normativo del control y defensa del Estado y la sociedad. 455

3 1. Aspectos jurídicos, institucionales, históricos Las referencias jurídicas reconstruidas desde el constitucionalismo y la legislación boliviana son el apoyo más inmediato para entender o al menos intuir procesos políticos de control y defensa de los intereses de clase, del Estado y la sociedad, en el marco de transformación y el cambio Función de Control: Contraloría General de la República A mitad del siglo XIX, cuando del derecho ciudadano se excluía a las mujeres, a los indígenas y a los no letrados, la normativa constitucional (Art , CPE de 1851) facultó al Congreso Nacional sancionar una Ley para el cuidado de las recaudaciones impositivas, la inversión de la renta pública y la administración de los bienes nacionales. En el siglo XX, el crecimiento poblacional, la explotación minera y las demandas de las organizaciones populares e indígenas orillaron a la modernización, ampliación y ordenamiento del sistema financiero. Esto se da con la Ley Orgánica para la Contraloría General de la República (Ley de 5 de mayo de 1928), durante el gobierno republicano de Hernando Siles. La ley orgánica contemplaba la organización de la Contraloría, sus atribuciones y deberes, los funcionarios de recaudación e inversión de fondos, la recaudación de fondos, la inversión de fondos, las restricciones referentes a contratos y otras obligaciones, las finanzas, las sanciones, los informes mensuales y anuales, las estipulaciones generales y la Ley del Banco Central, Ley de presupuesto y la Ley de aduanas. Durante el Gobierno de Germán Busch, en la época denominada del socialismo militar, la influencia obrera demandó apertura al intervencionismo estatal en contraposición a la consigna liberal de dejar hacer dejar pasar. En ese contexto, la sección de régimen Económico y Financiero (Arts. 118 y 120, CPE promulgada por Ley del 30 de octubre de 1938) estableció que las entidades estatales autónomas o semi-autónomas tendrían que presentar anualmente al Congreso, la cuenta de sus rentas y gastos, acompañando un informe de la Contraloría General de la República. La ley determinó también la creación de una oficina de contabilidad y contralor fiscal, dependiente directamente del Presidente de la República, nombrado desde una terna propuesta por el Senado. En 1979, con la apertura democrática, se restituyó a la Contraloría General de la República (Arts. 154 y 155 de la CPE, Ley 493 de 29 de diciembre de 1979) las funciones de Contabilidad Fiscal del Estado y Control Previo, determinando que los bienes, servicios y personal de la gestión financiera sean transferidos a la Contraloría General a partir del 1 de enero de Asimismo, a fin de devolver su unidad y coherencia al sistema técnico jurídico de Contraloría General, se restituyó el derecho a voto de sus representantes acreditados en las Juntas de licitación y organismos similares de la administración central y descentralizada. Ya en el periodo denominado neoliberal, el 20 de julio de 1990, el Honorable Congreso Nacional sanciona la Ley 117 de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO), abrogando la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República junto a otras disposiciones específicas y leyes comprendidas entre 1928 y 1989 (Ley SAFCO, Arts. 53 y 54) 1. 1 La Ley SAFCO consta de los siguientes capítulos: 1) Finalidad y ámbito de aplicación; 2) Sistemas de administración y de control; 3) Relación con los sistemas nacionales de planificación e inversión pública; 4) Atribuciones institucionales; 5) Responsabilidad por la función pública; 6) 456

4 En la gestión de Jorge Quiroga Ramírez, el Honorable Congreso Nacional decretó la Ley de necesidad de reformas a la Constitución Política del Estado (Ley 2410 de 08 de agosto de 2002), con una propuesta de texto para los Arts. 154 y 155 que decía: Art La Contraloría General de la República es el órgano rector e impulsor de los sistemas de gestión, del cumplimiento transparente y eficaz de las operaciones del sector público y de los privados con respecto a los contratos, concesiones y privilegios que reciban del Estado o a quienes reciban beneficios públicos[ ]. El control previo sólo podrá ser realizado por la propia entidad. (cursivas nuestras) Art El Contralor General dependerá directamente del Presidente de la República; será nombrado por éste de una terna propuesta por el Senado, por dos tercios del total de sus miembros, y desempeñará sus funciones por un período de diez años. [ ] Ningún funcionario de la Contraloría General de la República formará parte de los directorios de las entidades públicas y privadas especificadas ni percibirá emolumentos de dichas entidades. El Poder Legislativo, mediante sus comisiones tendrá amplia facultad de fiscalización de dichas entidades y de la Contraloría General. No se avanzó sobre el contenido del texto y en la CPE de 2004 quedó igual a la CPE de 1995, promulgada por Gonzalo Sánchez de Lozada. Se deduce que no se quiso modificar la Ley SAFCO por intereses concretos de los inversores privados. Posterior a 2004, parte de la propuesta del Congreso del 2002 se plasma en la nueva CPE, pero sin dar potestad a la Contraloría de fiscalizar las operaciones de los privados Función de defensa de la sociedad: Defensoría del Pueblo y Ministerio Público La estructura, normativa y reglamentación del sistema jurídico nacional desde las reformas y modificaciones al texto constitucional, propuso un Título dedicado a la defensa de la sociedad para la reforma constitucional de 1994 (Ley 1473 de 1º de abril de 1993, durante la presidencia interina de Luis Ossio Sanjinés ). a. Defensor del Pueblo La Defensoría del Pueblo se incorpora a la legislación boliviana para defender al ciudadano de los excesos, faltas y omisiones de los funcionarios públicos. La jurisprudencia latinoamericana y europea, principalmente colombiana y española, constituyen la experiencia más cercana a la implementación de la Defensoría del Pueblo, aunque en la jurisprudencia boliviana existe como antecedente la legislación constitucional de 1851 que faculta que la Cámara de Representantes pueda rehabilitar a los que hubiesen perdido el derecho de ciudadanía (inciso 4); para acusar por sí o a instancia de parte, ante el Senado, al Presidente de la República, Ministros de Estado, y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, por culpas y delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones respectivas (Art. 62.5). 6) Del funcionamiento de la Contraloría General de la República; 7) De la jurisdicción coactiva fiscal; y, 8) Abrogaciones y derogaciones. 457

5 La Ley 1818 de Defensor del Pueblo, de 22 de diciembre de 1997, establece al Defensor del Pueblo como una institución encargada de velar por la vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas en relación a la actividad administrativa de todo el sector público; asimismo, vela por la promoción, vigencia, divulgación y defensa de los derechos humanos. b. Ministerio Público Siempre bajo la idea del tutelaje de la institucionalidad estatal en los inicios de la República, la Ley de Procedimientos de 8 de enero de 1827 estableció la concurrencia de fiscales a juicios para la acusación de los delitos de orden público, participación en las causas civiles y abrir dictamen cuando sea evidente el interés de menores, la sociedad y el Estado. El 31 de diciembre de 1857, el presidente José María Linares promulgó la primera Ley de Organización Judicial y reglamentó el funcionamiento del Ministerio Público como una magistratura compuesta de los agentes del Poder Ejecutivo en los tribunales y juzgados, para representar a la sociedad en todas las causas que le interesan y requerir la aplicación y ejecución de las leyes. Fue el Presidente Tomás Frías quien facultó al Ministro de Justicia para nombrar fiscales (Decreto de 20 de febrero de 1874). Más tarde, el 10 de enero de 1903, se amplió la facultad del Ministro de Justicia para Nombrar a los funcionarios del Ministerio Público de capitales de departamento y provincias y otros dependientes de este ramo, con sujeción a la Ley. El Ministerio Público fue suprimido en provincias en El Ministerio Público se reestructuró en 1961, y el 19 de mayo de 1972, desde el Decreto Ley 10267, se pone en vigor las jerarquías y atribuciones del Ministerio Fiscal. El Art. 189 dispuso: Jerárquicamente, está constituido por el Fiscal General, que ejerce sus funciones ante la Corte Suprema de Justicia, los Fiscales de Distrito, que ejercen ante las Cortes Superiores, y los Fiscales de Partido y los Fiscales de Instrucción, ante los juzgados de su jerarquía correspondiente. En 1987, el Presidente de la Corte Suprema demandó del Congreso Nacional la sanción de una Ley Orgánica del Ministerio Público que le confiera autonomía económica e independencia funcional, pero no prosperó aduciendo ausencia de concordancia con otros cuerpos legales, incoherencias y contradicciones. A comienzos del siglo XXI, a la magistratura fiscal se le demanda independencia en la dirección de los procesos de oralidad penal y, sobre todo, idoneidad e eficiencia para promover la acción de la justicia en juicios de responsabilidad contra ex-dignatarios de Estado y ex-presidentes de la República; precautelar la Constitución y la soberanía nacional en la preservación del gas y los recursos no renovables, y particularmente en cuanto a la seguridad del Estado. c. Función de Defensa del Estado: Procuraduría General del Estado La defensa jurídica de los intereses del Estado boliviano puede remitirse al Art de la CPE de 1945, que establece que: corresponde a la Justicia Ordinaria 1) El conocimiento y decisión de todos los litigios entre particulares y entre éstos y el Estado, cuando éste actúa como persona de derecho privado. 2) Resolver los recursos directos de nulidad que se deduzcan en 458

6 resguardo del Art. 27 de la Constitución, contra todo acto o resolución de autoridad pública que no fuese judicial. Estos recursos serán sustanciados y resueltos por los tribunales y jueces que tengan por ley la facultad de juzgar en primera instancia al funcionario que se hubiese excedido en sus facultades. Sin embargo, en todo el periodo republicano, el Estado boliviano no fue capaz de asumir una adecuada representación legal en la defensa de sus intereses patrimoniales, quedaron impunes muchos delitos económicos cometidos por funcionarios públicos y representantes de las multinacionales (Ochoa en El intento más inmediato de legislar la defensa de intereses del Estado se dio a partir de la sanción de la Ley 2410 de Necesidad de Reformas a la Constitución Políticas del Estado, de 08 de agosto de 2002, donde se proponía incluirla en el Capítulo III, pero es la Asamblea Legislativa de la que establece la imperiosa necesidad de creación de la Procuraduría General del Estado para tener una adecuada representación ante controversias económicas con tratados y contratos internacionales con otros estados, empresas multinacionales e inversiones privadas. d. Servidoras públicas y servidores públicos Para el caso del Funcionario Público, se cuenta con el Estatuto del Funcionario Público (Ley 2027 de 27 de octubre de 1999), que vino a ser una normativa que ayudó a la reducción de los gastos del Estado y la racionalización de la burocracia, acorde con lo dispuesto en el Decreto Supremo El objetivo fue excluir políticamente al funcionario público de derechos sociales que le reconocía la Ley General del Trabajo (Estabilidad laboral, derechos de desahucio y otros). En el nuevo texto constitucional, se revierte esta situación con el reconocimiento a la universalidad de los derechos laborales y derechos sociales y el cambio de nombre al de Servidoras Públicas y Servidores Públicos. Lo relevante de la normativa que devenga de la ncpe, en referencia a las Servidoras Públicas y Servidores Públicos (SPySP), puede ya entenderse más allá de un listado de requerimientos verificables y cuantificables. En la ncpe, el Capítulo Cuarto, de las Funciones de Control, de Defensa de la sociedad y Defensa del Estado, tiene que ver con el proceso de inclusión de la sociedad como derecho constitucional, cualificada desde la imputación y la libertad individual y colectiva, y desde el criterio de optimización de la labor de las SP y SP. Al comparar algunos momentos constitutivos del pasado, y particularmente de la CPE de 2004, se puede ver que se pasa de una normativa dispersa (en las anteriores constituciones) a una normativa más específica y centralizada desde un capítulo específico al cual debe (inevitablemente) referirse la red institucional constituida desde la ncpe 2. 2 La CPE de 1851 dice que para ser elegido a la Cámara de Representantes se requiere ser boliviano de nacimiento y ciudadano en ejercicio, tener propiedad raíz, industria, profesión o empleo que produzca una renta anual de quinientos pesos (Art. 60, CPE 1851) En la actual CPE, los requerimientos para ocupar cada cargo electo o ser funcionario público están especificados en el Capítulo de Servidoras públicas y servidores públicos. 459

7 Esquema 1 Estructura institucional en la segunda parte de la nueva CPE Fuente: Elaboración propia Todo el Título V institucionalmente se estructura de acuerdo a necesidades organizativas, funcionales y administrativas: a. Desde la organización de la Función de Control se institucionaliza la Contraloría General del Estado cambiando el nombre de su antecesora Contraloría General de la República (CPE 2004). b. Para la Defensa de la Sociedad (Capítulo segundo) existen dos instituciones, la primera denominada Defensoría del Pueblo y la segunda Ministerio Público. El antecedente jurídico inmediato al primer caso es la Ley Nº 1818 del Defensor del Pueblo, de 22 de diciembre de 1997 y, para el segundo caso, la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 1469, de 19 de febrero de 1993; ambas leyes están vigentes desde la normativa de la CPE de c. En el Capítulo tercero se hace referencia a la Función de Defensa del Estado, con una nueva institución para representar jurídicamente al Estado: la Procuraduría General del Estado. Sus antecedentes jurídicos no son institucionales pero se puede encontrar en algunos artículos del constitucionalismo anterior a d. En el último capítulo del Título V de la segunda parte de la nueva CPE, se incorpora un conjunto de artículos dedicados a las Servidoras Públicas y los Servidores Públicos, cuya referencia mas inmediata se encuentra en el Estatuto del Funcionario Público y la Ley General del Trabajo. 460

8 Esquema 2 Esquema comparativo entre la CPE del 2004 y la nueva CPE a. Contraloría General del Estado CPE / Año Designación Características de la institución Facultades / Funciones / atribuciones Institucionales Tipo de autonomía/ Principios CPE del año 2009 La Contralora o Contralor General del Estado se designa por dos tercios de votos de los presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Institución Técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquellas en las que el Estado tenga participación o interés económico. Determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal. Autonomía: Funcional, administrativa y organizativa. Principios: Legalidad, Transparencia, Eficacia, Eficiencia, economía, equidad, oportunidad y objetividad. CPE del año 2004 El Contralor General depende directamente del Presidente de la República y es nombrado por este de una terna propuesta por el Senado. Oficina dependiente directamente del Presidente de la República que anualmente hace publicaciones de estados demostrativos de su situación financiera y rendición de cuentas señaladas por ley. Control fiscal sobre las operaciones de entidades autónomas. Autárquicas y sociedades de economía mixta Su gestión anual está sometida a revisiones de auditoría especializada. Principios No se establece específicamente para la institución Autonomía Operativa, técnica y administrativa otorgada desde la Ley SAFCO. (Su autonomía no estaba constitucionalizada). 461

9 b. Defensoría del pueblo CPE / Año Designación Características de la institución Facultades / Funciones / atribuciones Tipo de autonomía/ Principios CPE del año 2009 La defensora o defensor del Pueblo es designada (o) por al menos dos tercios de votos de los presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional, previa convocatoria pública. Velar por la vigencia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos humanos individuales y colectivos. Interponer acciones de defensa en el marco de las los Derechos, Deberes y Garantías constitucionales. Presentar proyectos de Ley Investigar de oficio actos u omisiones que violen los Derechos individuales y colectivos. Otros. Autonomía: Funcional, administrativa y financiera. Principios: Gratuidad, accesibilidad, celeridad y solidaridad. Ley 1818 y CPE de 2004 El Defensor del Pueblo es elegido por dos tercios de votos de los miembros presentes del Congreso Nacional. Vela por la vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas en relación a la actividad administrativa de todo el sector público. Vela también por la promoción y divulgación de los derechos humanos. Tiene la facultad de interponer recursos para favorecer a toda persona con los derechos y garantías que el Estado establece parte primera de la CPE de Principios: Gratuidad y accesibilidad Autonomía: La ley 1818 le confiere independencia para no recibir instrucciones de los poderes públicos. c. Ministerio Público CPE / Año Designación Características de la institución Facultades / Funciones / atribuciones Institucionales Tipo de autonomía/ Principios CPE del año 2009 La Fiscal o el Fiscal General de la República se designará por dos tercios de votos de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional, previa convocatoria pública. Ejercerá sus funciones por seis años sin posibilidad de nueva designación. La autoridad jerárquica superior del ministerio público es la Fiscal o el Fiscal General del Estado. Defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad, y ejercer la acción penal pública. Autonomía: Funcional, administrativa y financiera. Principios: Legalidad, oportunidad, objetividad, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía. 462

10 CPE / Año Designación Características de la institución Facultades / Funciones / atribuciones Institucionales Tipo de autonomía/ Principios Ley 1469 acorde y CPE del 2004 El Fiscal General de la República es designado por el Congreso Nacional de la República por dos tercios de sus miembros presentes. Tiene su sede en la ciudad de Sucre. Ejerce sus funciones por un plazo improrrogable de diez años. El Ministerio Público representa al Estado. Se ejerce por las comisiones que designe la Cámara Legislativa, el Fiscal General de la Nación y demás funcionarios designados conforme a ley. Tiene por finalidad promover la acción de la Justicia, defender la legalidad, los intereses del Estado y la sociedad. Por Ley 1469 Principios: Unidad, Legalidad, Jerarquía, representación probidad, responsabilidad, inamovilidad y carrera. Autonomía: Funcional y administrativa. d. Procuraduría General del Estado CPE / Año Designación Características de la institución Facultades / Funciones / atribuciones Institucionales Tipo de autonomía/ Principios CPE del año 2009 La designación de la Procuradora o el Procurador General del Estado corresponderá a la Presidenta o al Presidente del Estado y puede ser objetada por la Asamblea Legislativa Plurinacional. Institución de representación jurídica pública de Defensa del Estado, cuya organización y estructura será determinada por ley. Promover, defender y precautelar, evaluar y velar por el ejercicio de las acciones en defensa de los intereses del Estado. Requerir información y enjuiciamiento en casos de corrupción. Instar a la FGR a dar lugar a acciones en contra de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. Tanto su autonomía como sus principios serán determinadas por ley. 463

11 e. Servidoras públicas y servidores públicos CPE / Año Designación Características de la institución Acceso al desempeño Tipo de autonomía/ Principios CPE del año 2009 Toda designación de servidoras públicas y servidores públicos tendrá que corresponder a la especificidad de la institución a la que pertenece el funcionario público. No define ninguna Institución pública en particular; es de naturaleza transversal al conjunto de la institucionalidad. Se requiere contar con la nacionalidad boliviana, mayor de edad, haber cumplido con los deberes militares, no estar comprendida en los casos de prohibiciones establecidos en la Constitución (ver Art. 234 de la ncpe). Principios: Legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados. Ley 2027 (Estatuto del FP y la CPE de 2004 El Estatuto los clasifica en: a) Funcionarios electos b Funcionarios designados c) Funcionarios de libre nombramiento d) Funcionarios de carrera, y e) Funcionarios interinos Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público. El Estatuto del Funcionario Público establece los derechos y deberes de los Funcionarios Públicos. Principios: Legalidad, transparencia y responsabilidad (Ver más en el Art. 1 del Estatuto del Funcionario Público) 464

12 Conclusiones y desafíos Primeramente se resalta que dos de las instituciones mencionadas nacen con el constitucionalismo de 1825 y un proceso particular hacia sus niveles de independencia y autonomía (Ministerio Público y Contraloría General del Estado). Otras apenas se las incorporó a finales del siglo pasado, con visiones neoliberales en un estado de derecho (Defensoría del Pueblo, servidoras y servidores públicos). Una es completamente nueva en el constitucionalismo boliviano (Procuraduría General del Estado) y por ello con más necesidades para su comprensión administrativa y funcional dentro la carrera institucional. El desafío relevante para la Procuraduría General del Estado es lograr profesionalidad teórica, práctica e institucional, y sin duda que el apoyo de los países con más experiencia (como la Argentina) viene a ser valiosa, sobre todo en aspectos de asesoramiento especializado. Por otro lado, es claro entender (de manera deductiva y hasta intuitivamente) que la reglamentación derivada de la ncpe demanda de la población un seguimiento permanente y una participación cualitativa para que, en cada una de las leyes orgánicas, códigos o estatutos (que tengan que ver con la función de Control, Defensa de la sociedad y Defensa del Estado), se tome en cuenta el concepto de Estado Plurinacional Social de Derecho Plural, Participativo y Comunitario. Un desafío y posible escenario de debate será el alcance funcional y administrativo del Ministerio Público y la Contraloría General del Estado en el ámbito del pluralismo jurídico y económico hacia la administración de la justicia y la economía comunitaria en los territorios indígena originario campesinos con autonomía. Como evaluación crítica, se debe hacer notar que si el derecho al acceso de la función pública es universal, entonces la función de control, defensa de la sociedad y defensa del Estado debía también establecer niveles de universalización, ampliando el ámbito de su ejercicio a la actividad privada al menos en sus ejes más relevantes. Si de hecho ya se lo hace con las universidades privadas en términos académicos, por qué no con la industria, comercio y banca privada? El Estado (en países no desarrollados) puede de alguna manera ser más eficiente en la medida de tener mejores formas de regular la vida económica, política y social, al menos para protegerse de las crisis cíclicas del capital internacional y de inversiones privadas que atenten contra la seguridad del Estado. Por otro lado, es evidente el proceso de profundización democrática y universalización de los derechos individuales y colectivos con la modernización y la regulación al acceso (del ciudadano) a los cargos públicos. Si bien esto se evidencia desde la normativa de requerimiento de especialidad o tecnificación y en el ejercicio del derecho constitucional legislado, en el marco conceptual y dogmático del Estado Plurinacional, social de derecho con autonomías administrativas y ejecutivas, no necesariamente constituye el ejercicio democrático de la norma constitucional expresada en el Art. 11 de la nueva CPE. La modernización y democratización de la administración publica, en el sentido del derecho ciudadano y de nación y pueblo indígena originario campesino, van más allá de un listado de requerimientos de accesibilidad a los cargos públicos, sobre todo porque ya están constitucionalizadas las obligaciones y prohibiciones causales e imputables, ligadas a tiempos, asignación, elección, reelección y revocatoria para los casos de cargos elegidos por voto universal secreto y por usos y costumbres. Al terminar, no se puede obviar que el rol constitucional del Ministerio Público para cubrir la defensa del Estado en la actual coyuntura, marcada por el caso de terrorismo y traición a la Patria, 465

13 ha transparentado en el debate público las sentidas diferencias entre el delito común y el delito de sedición o escisión. El aniquilamiento de un grupo de acción política militar, que propugnaba acciones e ideas separatistas en Santa Cruz, puso en tela de juicio los mecanismos e instrumentos legales de que dispone el Ministerio Público y la Policía nacional para reprimir y llevar a estrados judiciales a los responsables de este tipo de actos. En este sentido, se hace evidente la necesidad de una legislación específica para estos casos, ya que la Ley Orgánica del Ministerio Público no la contempla. Cabe preguntar si es desde el Ministerio Público que se debe encarar la normativa jurídica sobre la seguridad del Estado (que es sustancialmente distinta a la defensa del Estado), o es desde una comisión congresal especial. Constitucionalmente, es prudente debatir sobre un nuevo capítulo al Título V, que haga referencia a la seguridad del Estado. Finalmente, queda el gran desafío de entroncar una Ley orgánica del Ministerio Público que tenga concordancia con la administración de la justicia en las entidades autónomas indígena originaria campesinas, autonomías departamentales y la profundización de la democracia, concediendo más participación ciudadana en la definición de políticas de descentralización y agendas institucionales, para el control y defensa de la sociedad y del Estado. La nueva Constitución Política del Estado pone a los nuevos legisladores desafíos magistrales para acercar a la sociedad civil y al Estado a niveles de tolerancia y adecuación a cambios por la vía democrática, cultural y revolucionaria. 466

14 Segunda Parte Título V: Funciones de Control de Defensa de la Sociedad y de Defensa del Estado Funciones de control, defensa de la sociedad y defensa del Estado Jénnifer Guachalla Escóbar 1. Naturaleza de los órganos extrapoder El común denominador de las instituciones cuya regulación está incluida en el Título V de la Constitución, es decir, la Contraloría General del Estado, la Defensoría del Estado, el Ministerio Público y la Procuraduría General del Estado, es que se trata de entidades públicas, denominadas por la doctrina constitucional como órganos extrapoder (Bidart, 1995:480). En su generalidad, se trata de entidades cuyos titulares son nombrados por el Congreso 1, al cual deben rendirle cuentas de forma periódica; sin embargo, no forman parte del órgano legislativo, ni del ejecutivo. Jéniffer Guachalla Escóbar Abogada, especialista en Ciencia Política, Derecho Constitucional y Derechos Humanos (Universidad Complutense de Madrid). Docente Universitaria de pregrado y post-grado en Derecho Constitucional, Derecho Penal y Procesal Penal. Ha escrito numerosos artículos sobre reformas judiciales, acceso a la justicia y sistema jurídico indígena. Dichas instituciones gozan de autonomía administrativa, económica y funcional, es decir, no dependen de un superior jerárquico. A fin de garantizar esta autonomía funcional, por lo general, las constituciones latinoamericanas acompañan esta definición con previsiones relativas al nombramiento de sus titulares, su destitución, inmunidades funcionales e intangibilidad salarial (Cf. Bidart, 1995: 487). La naturaleza de órganos extrapoder, del que gozan estas instituciones en nuestro ordenamiento jurídico, es confirmada por la Constitución vigente, la que las ubica en la parte correspondiente a la estructura del Estado, bajo un título especial y no dentro de los títulos correspondientes al órgano ejecutivo y legislativo. 1 El procurador general del Estado es nombrado por el Presidente, sin embargo, su designación puede ser objetada por la Asamblea Legislativa Plurinacional. 467

15 2. Función de control 2.1. Contraloría General del Estado a. Diferencias entre la anterior y la nueva CPE La nueva Constitución: Elimina la dependencia que esta institución tenía del Presidente de la República, y define a la Contraloría General del Estado en los términos ya contenidos en la Ley 1178 (Cf. Bolivia, Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales), es decir, como una institución técnica, que goza de autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa. Como institución autónoma, se le instruye rendir anualmente informe a la Asamblea Legislativa Plurinacional. Constitucionaliza la principal función de la Contraloría, esto es, el ejercicio del control externo posterior, función que ya había sido reconocida por la Ley Define de forma más clara el alcance de la función de control que ejerce esta institución sobre el sector público, la que se extiende, no sólo a las operaciones de entidades autónomas, autárquicas y sociedades de economía mixta, como se señalaba en la constitución reformada, sino a todas las entidades públicas como ya definía la Ley y también a aquellas en las que el Estado tenga participación o interés económico. Entre las funciones aparentemente nuevas que se le asigna a la Superintendencia, se encuentra la de supervisar y controlar la adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios estratégicos para el interés colectivo. Define los principios sobre los cuales la Contraloría debe cumplir sus funciones: legalidad, transparencia, eficacia, eficiencia, economía, equidad, oportunidad y objetividad. Cambia la forma de designación de la Contralora o Contralor, asignándola al pleno de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Establece requisitos para la designación y define algunos lineamientos para el procedimiento de designación, tales como el concurso público, la calificación de capacidad profesional, la calificación de méritos y la observación pública. Reduce el tiempo de funciones del Contralor de diez (10) a seis (6) años. b. Análisis del nuevo texto constitucional La Constitución vigente define claramente la naturaleza jurídica de la Contraloría General del Estado como la de un órgano extrapoder, al establecer: i) su autonomía funcional, financiera, 2 Presidencia y Vicepresidencia de la República, los ministerios, las unidades administrativas de la Contraloría General de la República y de las Cortes Electorales; el Banco Central de Bolivia, las Superintendencias de Bancos y de Seguros, las Corporaciones de Desarrollo y las entidades estatales de intermediación financiera; las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; los gobiernos departamentales, las universidades y las municipalidades; las instituciones, organismos y empresas de los gobiernos nacional, departamental y local, y toda otra persona jurídica donde el Estado tenga la mayoría del patrimonio. 468

16 administrativa y organizativa y ii) ubicarla en un Titulo especial de la Constitución, junto con otros órganos extrapoder, aunque le instruye rendir informe al Congreso, a fin de contribuir con la función fiscalizadora de la administración pública, que ejerce este órgano 3. Antes de la aprobación de la nueva Constitución Política del Estado, la función de contabilidad y control, asignada al Contralor por la anterior Constitución, ya había sido ampliamente rebasada por las funciones definidas en la Ley 1178 Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO) para este funcionario. Ellas comprendían todos los procesos e instrumentos técnicos de la administración contemporánea, así como la evaluación por resultados (Stefan, Rivera, Molina y Cajías, 2003: 3209). La Ley 1178 define a la Contraloría General de la República como: i) Órgano Rector del Sistema de Control Gubernamental, encargado de emitir la normatividad básica de los sistemas de Control Gubernamental Interno y Externo, ii) Autoridad Superior de Auditoría del Estado, que ejerce el control externo posterior, con autonomía operativa, técnica y administrativa, para cumplir con independencia, imparcialidad, probidad y eficiencia sus atribuciones, iii) Conductora de los programas de capacitación y especialización para servidores públicos en el manejo de los sistemas que trata la Ley. Uno de los cambios fundamentales resultante de la promulgación de la Ley 1178, fue eliminar la atribución de la Contraloría General del ejercicio del Control Previo, dejando esta responsabilidad a los servidores públicos de cada entidad, dentro de su obligación de ejercer el control interno (Cf. Contraloría General del Estado, 2009). Decimos que las funciones definidas por la Constitución vigente para la Contraloría: i) el ejercicio de la función de control sobre las entidades en las que el Estado tenga participación o interés económico y ii) supervisar y controlar la adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios estratégicos para el interés colectivo, son aparentemente nuevas porque dichas funciones se entienden comprendidas en el Art. 5º de la Ley SAFCO, cuando el mismo establece que toda persona no comprendida en los Arts. 3º y 4º (entidades públicas, Poder Legislativo y Poder Judicial), cualquiera sea su naturaleza jurídica, que reciba recursos del Estado para su inversión o funcionamiento, se beneficie de subsidios, subvenciones, ventajas o exenciones, o preste servicios públicos no sujetos a la libre competencia, según la reglamentación y con las excepciones por cuantía que la misma señale, informará a la entidad pública competente sobre el destino, forma y resultados del manejo de los recursos y privilegios públicos y le presentará estados financieros debidamente auditados. Finalmente, cabe señalar que ni la Constitución anterior ni la vigente, definen un procedimiento para la remoción del titular de la Contraloría, sin embargo la nueva Constitución establece (Art. 237.II) que la Ley determinará las sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas para las y los servidores públicos, en la misma Constitución (Arts. 235, 237.I). c. Alternativas de desarrollo legislativo Una de las críticas más duras que se le hace a la Contraloría, es que el control externo posterior carece de eficacia porque en muchos casos resulta inoportuno. Los procesos 3 En la Constitución argentina (Art. 85), este órgano, denominado Auditoria General de la Nación, a pesar de estar incorporado en la Sección correspondiente al Poder Legislativo, goza de autonomía funcional. 469

17 concluyen uno, dos o tres años después de producido el acto administrativo objeto del control, cuando debido a la excesiva movilidad funcionaria que existe en el sector público incluso el funcionario público ya ha dejado de trabajar en la entidad pública. Sin embargo, cuando los servidores públicos responsables del control interno de cada entidad consultan a la Contraloría sobre situaciones actuales que pueden ser objeto de control posterior, ésta les niega apoyo o únicamente les aconseja verbalmente, bajo el argumento que no puede emitir criterio oficial alguno porque entraría en el campo del control previo. La Contraloría no posee una instancia consultiva y/o de asistencia técnica a los funcionarios responsables del control en cada entidad pública, que emita dictámenes vinculantes o no, para que dichos funcionarios puedan responder de forma uniforme, coherente y eficiente a situaciones actuales objeto de control previo. Por lo que parece importante que los legisladores tomen en cuenta este aspecto al momento de revisar la Ley 1178 y definir la estructura organizativa de la Contraloría. La revisión de la Ley 1178 también deberá incluir: i) el desarrollo de las previsiones constitucionales referidas al procedimiento de designación de la Contralora o Contralor General del Estado, en particular el concurso y la observación públicas, así como ii) el procedimiento de juzgamiento y destitución. 3. Función de defensa de la sociedad 3.1. Defensoría del Pueblo a. Diferencias entre la anterior y la nueva CPE La nueva Constitución Política del Estado: A diferencia de la Constitución reformada, señala expresamente la autonomía funcional, administrativa y financiera de la Defensoría del Pueblo. Mantiene la obligación de informar de sus actos anualmente y cuando sea convocado al Órgano Legislativo, sin embargo añade que también se debe informar al Control Social, el mismo que de acuerdo al Art. 241 de la misma Constitución es ejercido por el pueblo soberano, a través de la sociedad civil organizada. Hace énfasis en la función de velar por la vigencia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos humanos colectivos reconocidos en la Constitución vigente, tales como los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos de los pueblos indígenas, de la población afro descendiente, derecho al medio ambiente y derechos de grupos poblacionales específicos como la niñez, adolescencia y juventud, personas adultas mayores, personas con discapacidad, personas privada de libertad, entre otros. Extiende la actuación de la Defensoría del Pueblo además de la actividad administrativa de todo el sector público a la actividad de las instituciones privadas que presten servicios públicos. Incrementa significativamente las funciones de la Defensoría del Pueblo, aunque gran parte de ellas ya estaban reconocidas en la Ley 1818 (Bolivia, Ley 1818 del Defensor del Pueblo). Entre 470

18 las nuevas atribuciones se destacan: i) promoción de la defensa de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de las comunidades urbanas e interculturales, y de las bolivianas y los bolivianos en el exterior, ii) Interponer las acciones de Protección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento, iii) presentar proyectos de ley, iv) instar al Ministerio Público al inicio de las acciones legales que correspondan, en caso de violación de Derechos Humanos, v) emitir censura pública por actos o comportamientos contrarios a formulaciones realizadas por la Defensoría. Constitucionaliza los principios de gratuidad, accesibilidad, contenidos en la Ley 1818, y añade los principios de celeridad y solidaridad, como base de la actuación de la Defensoría del Pueblo. Define al titular de la Defensoría del Pueblo como cabeza de la institución, pero no define el resto de la estructura organizativa de la misma. Reitera algunos instrumentos o medios que facilitan el ejercicio de las funciones de la Defensoría tales como las solicitudes de información, el libre acceso a centros de detención, sin embargo añade que: en caso de no ser debidamente atendida la solicitud de la Defensoría, ésta tiene la facultad de interponer las acciones correspondientes contra la autoridad, la misma que podrá ser procesada y destituida, si se demuestra el incumplimiento. Mantiene la designación de la Defensora o Defensor por dos tercios de los miembros presentes del Órgano Legislativo. Sin embargo define algunos parámetros nuevos en el procedimiento tales como: i) convocatoria pública, ii) calificación de la capacidad profesional y méritos, iii) concurso público, iv) observación pública. Reduce la edad exigida para ser nombrado Defensora o Defensor de treinta y cinco (35) a treinta (30) años, exige contar con probada integridad personal y ética y poseer una trayectoria de defensa de los Derechos Humanos, además de cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público. Incrementa el período de funciones del titular de la Defensoría del Pueblo de cinco (5) a seis (6) años. Mantiene la inmunidad del titular de la institución, por actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Elimina la previsión relativa al enjuiciamiento de la Defensora o el Defensor. b. Análisis del nuevo texto constitucional Tomando en cuenta la naturaleza Plurinacional del Estado boliviano, el reconocimiento de las naciones y pueblos indígena originario campesinos como pre-existentes al mismo y la constitucionalización de la defensa de los derechos de estos pueblos y naciones como una de las principales funciones de la Defensoría, parece que la denominación más adecuada para esta institución sería Defensoría de los Pueblos 4. 4 En ese mismo sentido se pronuncia Bartolomé Clavero (2009), miembro del Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas de las NN.UU. 471

19 A pesar, de que la Ley 1818 define a la Defensoría del Pueblo como Alto Comisionado del Congreso y la Constitución delega el nombramiento de su titular a este mismo órgano; su ubicación en el texto constitucional y la voluntad expresa del Constituyente de definir la autonomía funcional, financiera y administrativa de la Defensoría, nos acerca más a la configuración de un órgano extrapoder, que a una institución dependiente del Congreso (Maiorano, 1999) 5. Sin embargo, no se puede negar la relación entre la Defensoría y el Órgano Legislativo, ya que este último en la práctica actúa como respaldo a las recomendaciones y sugerencias de la Defensoría del Pueblo (Maiorano, 1999: 6). Por otra parte, el propio Legislativo fortalece su función de control de la administración pública, a través de la información proporcionada por la Defensoría del Pueblo. De acuerdo a la doctrina (Bidart, 1995: 483) y legislación comparada (Bassols, 1999), el área tutelada por la Defensoría del Pueblo comprende los hechos, acciones u omisiones de la administración pública centralizada y descentralizada (también llamadas administraciones independientes), en nuestro caso gobiernos municipales, autonomías departamentales, regionales e indígenas. Respecto a la administración de justicia, de acuerdo a la legislación y jurisprudencia de otros países y la propia Ley 1818, la Defensoría del Pueblo se abstendrá de intervenir en casos en los que quede pendiente una resolución judicial, sin embargo la institución vela por que la Administración de Justicia resuelva expresamente en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formuladas. Entre las nuevas competencias de esta institución cabe destacar: i) la de promoción de la defensa de los derechos de las bolivianas y los bolivianos en el exterior, que confiere a la Defensoría del Pueblo una jurisdicción extra-territorial (Clavero, 2009), y ii) la promoción de la defensa de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, como categoría especial de los derechos humanos colectivos. Sin embargo, bajo el mandato general de velar por la vigencia de los derechos humanos, durante las últimas décadas las Defensorías del Pueblo de la región 6 (incluyendo la boliviana) han desarrollado: 1) procesos efectivos de incidencia sobre la administración pública centralizada y descentralizada, a fin de que ésta defina políticas públicas (nacionales, regionales y locales) que materialicen el ejercicio de los derechos humanos, y 2) acciones destinadas a la prevención y gestión de conflictos sociales. Empero estas nuevas funciones desarrolladas cada vez con más fuerza por las Defensorías del Pueblo latinoamericanas aún no se reflejan en el nuevo texto constitucional, ni en la Ley del Defensor del Pueblo. Finalmente, tomando en cuenta las transversales de diversidad genérica, cultural, étnica, generacional que cruzan todo el texto constitucional, se debió incluir entre los principios que rigen a esta institución los de equidad, interculturalidad y no discriminación. 5 Maiorano afirma que incluso en países como España, en el que la Defensoría del Pueblo por su configuración constitucional tiene dependencia funcional del Órgano Legislativo, la jurisprudencia de ese país le ha asignado independencia funcional absoluta como garante de los derechos humanos. 6 Tales como las Defensorías del Pueblo del Perú, Ecuador y Colombia. 472

20 c. Alternativas de desarrollo legislativo Es necesario revisar la Ley del Defensor del Pueblo de manera que: i) refleje de forma más precisa las nuevas atribuciones que le confiere la Constitución, en particular las relativas a los migrantes y los derechos de los pueblos indígenas tales como los derechos a la libre determinación, autonomía, consulta, tierra y territorio, etc. y ii) reconozca las funciones de la Defensoría relativas a la promoción, monitoreo e incidencia en políticas públicas, con enfoque de derechos humanos, y la prevención, atención y gestión de conflicto sociales que, como dijimos con anterioridad, son funciones ya ejercidas por dicha institución. En ese sentido, tanto las atribuciones como la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, deben responder a los nuevos retos planteados por la Constitución, entre ellos el promover los derechos humanos, en el marco de las autonomías departamentales, regionales, municipales e indígenas. Por otra parte, la revisión de la Ley 1818 deberá incluir el desarrollo de las previsiones constitucionales referidas al procedimiento de designación de la Defensora o Defensor del Pueblo, en particular el concurso público, y la observación pública, en los que aun no se tiene experiencia. En ese sentido, se puede tomar como ejemplo el proceso de observación al que son sometidos algunos funcionarios públicos en la Argentina 7, es decir audiencias públicas en las que las personas individuales y/o colectivas, presentan públicamente sus observaciones al candidato. También existen otras formas de someter a los candidatos a la observación pública, ensayadas en nuestro país por algunas organizaciones de la sociedad civil 8, tales como la publicación en medios de prensa de circulación nacional de las hojas de vida de los candidatos, la realización de foros, etc. La Ley también deberá definir, los procedimientos: i) para el juzgamiento, destitución y sustitución del titular de la institución, toda vez que la nueva Constitución, ya no contiene previsiones sobre el tema, ii) para la rendición de informe al Congreso y el Control social Ministerio Público a. Diferencias entre la anterior y la nueva CPE La nueva Constitución: Consolida la independencia y autonomía (funcional, administrativa y financiera) del Ministerio Público, con relación al órgano legislativo y ejecutivo 9. A diferencia de la Constitución anterior, se le exime de dar cuenta de sus actos al Órgano Legislativo y coordinar con el Órgano Ejecutivo. Concentra la función del Ministerio Público en la defensa de la legalidad y la sociedad y el ejercicio de la acción penal pública, eximiéndolo de la función de defensa de los 7 Por ejemplo, el proceso al que fue sometido el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni para acceder al cargo de miembro de la Corte Suprema de Justicia. 8 Como el proceso denominado designaciones transparentes, promovido por la Red Participación y Justicia. 9 La independencia funcional del Ministerio Público, ya se encontraba definida en el Art. 3 de la Ley 2175 Ley Orgánica del Ministerio Público. 473