NEWSLETTER JULIO 2013

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1 INDICE I. La entrega de carta de despido sin causa II. Ampliación de la demanda al Grupo III. Cómo evitar la nulidad de los ERES?

2 I. La entrega de carta de despido sin causa La entrega de cartas de despido con expreso reconocimiento de la improcedencia ha sido, tradicionalmente, una práctica cotidiana y consolidada en las empresas, permitida por nuestro ordenamiento jurídico y cuya regulación ha facilitado la sustitución de trabajadores "por la vía rápida". Con la aparición de la nueva reforma laboral, desparece el despido "exprés" debiendo, en adelante, incluir una causa debidamente detallada en las cartas de despido que se pretendan entregar. Estamos observando que muchas empresas siguen redactando cartas de despido con muy poco contenido, con la intención de conciliar en CMAC reconociendo la improcedencia. Sin embargo, están asomando demandas por parte de dichos trabajadores despedidos, en las que piden la nulidad del despido, alegando que dicha extinción es "a causal", carente de fundamento de todo tipo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de noviembre de 2012, JUR\2013\45199, afirma que la no acreditación del incumplimiento disciplinario que conlleva el despido implica la improcedencia de éste y no la nulidad. En todo caso, procede la nulidad cuando nos encontremos ante supuestos de violación de derechos fundamentales. Nuestro derecho establece la readmisión obligatoria como una excepción, ateniéndose a la posibilidad alternativa que autoriza el mismo Convenio 158 para los supuestos en los que no se acredita la concurrencia de la causa, concretamente en su art. 10, por el que se impone una indemnización en tales casos, de modo que en definitiva no existe fraude de Ley en tanto que la Ley misma -en virtud del Convenio Internacional autoriza el pago de la indemnización por despido en caso de falta de causa o no demostración de su concurrencia. Es preciso también señalar que el despido nulo por fraudulento o a causal, no es conciliable con el art. 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El citado artículo enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo, sin que en alguno de éstos quepa incluir la referida figura de la nulidad por falta de causa o causa inventada en el despido, la cual, por tanto, carece actualmente de apoyo legal. Suelen alegarse en este tipo de demandas, indefensión, originada por esa supuesta invención de la causa. Ello no debería estimarse por el juez por todo lo anteriormente dicho, en cuanto conllevaría a la improcedencia del despido, pero no la nulidad. No obstante lo anterior, es verdad que existe actualmente una tendencia entre los juzgados de lo social de declarar nulos algunos de estos despidos. Por ello, nuestra recomendación pasa por procurar redactar cartas de despido con mayor contenido que la simple cita del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, y poner ejemplos -en dicha carta- de por qué entiende la empresa que existe causa de despido. 2

3 II. Ampliación de la demanda al Grupo La legitimación para promover el despido se predica de la empresa, entendiéndose como tal a quien proporciona y retribuye el trabajo, fuere quien fuere la empresa que lo controla. Dicha legitimación se extiende a los denominados grupos de empresa a efectos laborales, entendiéndose como tales los grupos en los que concurre unidad de dirección, organización, confusión de plantillas y confusión patrimonial. La jurisprudencia laboral, al estudiar los grupos de empresa en las relaciones laborales, se ha centrado esencialmente en deslindar las fronteras entre los grupos de empresa mercantiles no patológicos,en cuyo caso cada empresa del grupo responde diferenciadamente de sus responsabilidades y los grupos de empresa laborales o patológicos, relacionados con la concurrencia de fraude de ley, cuyas empresas responden solidariamente de las responsabilidades asumidas formalmente por cualquiera de ellas, al entenderse que el empresario real es el grupo en su conjunto. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de , ha sintetizado las diferencias entre una y otra modalidad de grupos de empresa, del modo siguiente: para extender la responsabilidad no basta la concurrencia de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo, para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria, sino que es necesaria la concurrencia de otros elementos adicionales, como la confusión de plantillas; la confusión de patrimonios sociales; la apariencia externa de unidad empresarial y la dirección unitaria de varias entidades empresariales; por consiguiente, los componentes del grupo tienen, en principio un ámbito de responsabilidad propio, como personas jurídicas independientes que son. En síntesis, la unidad real del grupo como ente empresarial único requiere: unidad de actividades; trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias; movilidad de los trabajadores en el seno del grupo; estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo, factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales". Finalmente, indicar que cuando se trate de un grupo mercantil, entendiéndose como tal cuando una empresa controle a otra u otras (art. 42 Código de Comercio) el grupo no está legitimado para promover el despido colectivo, y por ende, en despidos individuales, no debe identificarse la causa económica de dicho grupo mercantil, sino únicamente de la empresa, entendida como entidad económica independiente. 3

4 III. Cómo evitar la nulidad de los ERES? Cómo evitar la nulidad de los ERES? La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de abril de 2013 examina los requisitos que deben cumplir las empresas para evitar que los tribunales declaren nulos los ERES debido al incumplimiento de aspectos formales de procedimiento. En el caso planteado, la pretensión de nulidad del despido objetivo por causas económicas se fundamentaba básicamente en: (i) La falta de aportación por la empresa delos documentos exigibles En el presente caso, la Sala entiende que, de acuerdo con el artículo 4 del Real Decreto 1483/2012, en los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario deberá incluir una memoria explicativa que acredite los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa. Así, para la acreditación de dichos resultados por la empresa, se deberán aportar los siguientes documentos: - Las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por: balances de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión. -Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, también se deberá aportar, la documentación fiscal o contable que acredite tal disminución, al menos durante tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como aquella acreditativa de los ingresos registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior. (ii) La ausencia de buena fe negociadora En este sentido, la Sala considera que durante la negociación previa y el período de consultas existe la obligación de negociar con buena fe, es decir, la intención de encontrar soluciones que puedan satisfacer a ambas partes. Por lo tanto, la buena fe se desenvuelve en el marco de una relación de las partes que impone un deber de mutua consideración o lealtad recíproca. (iii) La falta de designación de los trabajadores afectados En relación con este punto, la Sala argumenta que, de acuerdo con el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, en la comunicación de la apertura del período de consultas el empresario deberá realizar un listado nominativo y por clasificación profesional de los afectados por los despidos; consignar los trabajadores empleados habitualmente en el último año; establecer el periodo previsto para llevar a cabo los despidos; y los criterios tenidos en cuenta para la designación de los perjudicados, de tal manera que dichos criterios estén estrictamente relacionados con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada. 4

5 (iv) La escasa acreditación de la causa económica alegada En este apartado, la cuestión controvertida consiste en determinar si cualquier situación negativa por si misma justifica los despidos, o bien, se tienen que valorar además de hechos propiamente dichos otras situaciones. En este sentido, la Sala considera que una situación económica negativa, por sí misma, no basta para justificar los despidos de 925 trabajadores de una plantilla total de 1161, siendo necesario justificar el despido económico a través de tres pasos: 1) Acreditar la existencia de una situación económica negativa. dejados de percibir. En definitiva, para evitar la nulidad de los despidos colectivos, las empresas deberán cumplir rigurosamente con las formalidades de procedimiento que vienen exigiendo los Tribunales a partir de la reforma laboral de 10 de febrero 2012 que, en resumidas cuentas, son las siguientes: 1. Aportar la documentación e información necesaria 2. Negociar bajo el principio de buena fe 3. Designar nominativamente y por categoría profesional a los trabajadores afectados 4. Acreditar la concurrencia de la causa legal invocada 2) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo. 3) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad. Es, en la concurrencia del tercer requisito, donde la Sala fundamenta su decisión de declarar no ajustada a derecho la decisión extintiva, debido a la insuficiencia probatoria por parte de la empresa a la hora de demostrar que las medidas extintivas adoptadas responden plenamente a la necesidad que invocan. De todo lo anterior, se desprende la gran importancia que tiene realizar debidamente los ERES ya que, de lo contrario, los empresarios se verán obligados a readmitir inmediatamente a los trabajadores, con abono de los salarios 5

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