De las nulidades de los contratos. Las nulidades de los contratos. J. Delgado y MªA. Parra. Zaragoza

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1 De las nulidades de los contratos Las nulidades de los contratos. J. Delgado y MªA. Parra. Zaragoza Parte 1. Ineficacia, invalidez y sus modalidades [Panorámica] Esta Parte 1 constituye una introducción general, en que se presentan y discuten las categorías fundamentales de la invalidez y de la ineficacia en el Derecho civil español. Sobre todo, de la invalidez (la nulidad en sentido amplio), que es el objeto de este Manual. La invalidez del contrato depende de la adecuación del mismo, en su formación y en su contenido, a las normas que lo regulan. Pero no toda irregularidad del contrato conlleva su invalidez. Las principales modalidades de la invalidez de los contratos (o de la nulidad en sentido amplio) son la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Nos ocupamos de los criterios más utilizados para esta distinción, tal como han sido configurados por la jurisprudencia y por los autores. La regulación de los arts se considera hoy expresión de la anulabilidad, mientras que la nulidad de pleno derecho es pura elaboración jurisprudencial y doctrinal, con fundamento, desde 1974, en el art. 6-3 Cc. (antes, art. 4 Cc.). También es pura elaboración jurisprudencial y doctrinal la discutible categoría de la inexistencia, que autores recientes proponen fundar en nuevas bases. Los dos últimos apartados se dedican, respectivamente, a la nulidad de pleno derecho y a la anulabilidad, para señalar sus caracteres distintivos y los casos principales que se presentan en el Derecho civil español. Delgado y Parra,

2 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán El legislador trata a la anulabilidad como la categoría principal y básica de la invalidez de los contratos. La regula con rasgos originales en los arts Cc., dándole el nombre de nulidad. En la doctrina, se discute sobre la naturaleza jurídica de la anulabilidad. Contra la opinión probablemente más extendida, creemos que en el Derecho español el contrato anulable es originariamente inválido e ineficaz (aunque puede convalidarse), y que esta caracterización tiene consecuencias teóricas y prácticas relevantes El régimen de la anulabilidad y de la nulidad se estudia a lo largo de todo este MANUAL. Así, en 2. Las acciones de invalidez; en 3. Las consecuencias de la invalidez, y en 4. Convalidación y conversión. 2 Delgado y Parra, 2003

3 De las nulidades de los contratos 1.1 Ineficacia e invalidez [Resumen] Ineficacia e invalidez son conceptos distintos. La invalidez del contrato depende de la adecuación del mismo, en su formación y en su contenido, a las normas que lo regulan. Si no se atiene a ellas o las contradice puede ser inválido y, entonces, carece de fuerza vinculante para las partes. Ineficacia quiere decir ausencia de los efectos del contrato acordes con lo querido por los contratantes. Los contratos inválidos son ineficaces o presentan anomalías en la eficacia. Los contratos válidos pueden ser ineficaces por diversas causas, originarias o sobrevenidas, queridas o no por los contratantes. De los supuestos de ineficacia sin invalidez (por ejemplo, rescisión, revocación de donaciones) no nos ocupamos en este Manual. En la doctrina española hay autores prestigiosos que utilizan indistintamente los conceptos de ineficacia y de invalidez de los contratos, que identifican ambos conceptos o que consideran irrelevante la distinción. Sin embargo, pensamos que la distinción entre ineficacia e invalidez de los contratos es indispensable en el Derecho español, viene exigida por las normas positivas y es de gran importancia para su interpretación y aplicación. En este Manual nos ocupamos de la invalidez (nulidad en sentido amplio) y estudiamos sus tipos principales (nulidad de pleno derecho y anulabilidad). Delgado y Parra,

4 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán Aunque de un mismo contrato pueda decirse simultáneamente que es inválido e ineficaz (de ordinario, el contrato inválido es ineficaz), ineficacia e invalidez son dos conceptos distintos. Ineficacia del contrato quiere decir ausencia de los efectos del mismo acordes con lo querido por los contratantes. Bien porque el contrato no produzca ningún efecto, bien porque los produzca menores o distintos de los que los contratantes quisieron. La invalidez hace referencia al contraste del contrato, tal como lo han confeccionado las partes, con las normas legales que establecen los requisitos para ser tenidos por válidos. Si se ajusta a las previsiones legales el contrato será válido. La validez del contrato tiene que ver con el reconocimiento por el Derecho como regla de autonomía privada, el reconocimiento de su fuerza jurídica vinculante. Si el contrato ha sido válidamente celebrado las partes quedan vinculadas por él. Si el contrato no se ajusta a las previsiones legales el Ordenamiento no le reconoce como tal y las partes no quedan vinculadas. Los contratos inválidos son ineficaces o presentan anomalías en su eficacia, pero en cambio hay contratos ineficaces (que no producen sus efectos normales) plenamente válidos (vinculantes y obligatorios para las partes: contrato celebrado a nombre de otro sin tener su representación, enajenación de cosa ajena). [Doctrina] La doctrina utiliza con bastante libertad los términos de invalidez e ineficacia. De Castro observaba, en 1967, que "en la doctrina española, no parece haber importado mucho estas disquisiciones terminológicas, respecto de las que siempre decide el uso con sus preferencias arbitrarias" (DE CASTRO, F. 1967, 463). Él optó por estructurar la materia en torno al concepto de ineficacia, perfilando como tipos de la misma la nulidad, la anulabilidad y la rescisión. Por su gran autoridad, unida a la de Díez-Picazo, plenamente coincidente en este planteamiento general, esta concepción ha tenido gran influencia en nuestra doctrina. Con frutos muy positivos, pues al señalar diversos criterios de distinción (ineficacia automática o provocada, originaria o sobrevenida, sanable o insanable, 4 Delgado y Parra, 2003

5 De las nulidades de los contratos etc.) y describir con rigor los regímenes típicos de la nulidad, la anulabilidad y la rescisión se propicia el tratamiento doctrinal adecuado tanto de los casos comprendidos en estos regímenes típicos cuanto, al menos implícitamente, de los atípicos (Cfr. DE CASTRO, F. 1967, 467 y DÍEZ-PICAZO, L I, 432, 1996, 458). Además, al abandonar -aunque sin crítica expresa- la concepción clásica francesa (recibida en España) o de la invalidez como estado orgánico del acto, centra la atención en la disciplina positiva (no ya en la construcción teórica del negocio jurídico, sus elementos y la ausencia o vicios de éstos) y pone de manifiesto lo que cada régimen legal de la ineficacia tiene de decisión de política legislativa y su relación con determinadas finalidades o funciones. En consecuencia, invita a no subsumir mecánicamente cada supuesto en que un negocio sufra alguna afección en su eficacia en los moldes típicos, pues bien puede ocurrir que no concurran en él todos los rasgos o consecuencias que, de ordinario, van juntos. En palabras del propio De Castro, hay que tener "cuidado de evitar atribuir indiscriminadamente a la ineficacia clasificada conforme a un criterio, las características propias de otro. Así, por ejemplo, cuando se ha calificado un negocio de ineficaz por un defecto de su estructura, no debe olvidarse que si bien habrá muchos casos en que la ineficacia resulta serlo desde su origen, ipso iure, de modo definitivo y respecto de todos, puede haber otros en que no tenga estas características (DE CASTRO, F. 1967, 467). Algunos autores tienden a rechazar la distinción entre invalidez e ineficacia, que para ellos serían conceptos idénticos, y la diferencia sería sólo terminológica. Así, Díez-Picazo, L., que en 1970 afirmaba que "la distinción entre invalidez e ineficacia no me parece admisible", en 1993 sustituye este calificativo por el de "útil" (cfr. DÍEZ-PICAZO, L I, 289 y 1993, 431; lo mantiene en 1996 I, 457). Pero, pocas páginas más adelante (1996 I, 505) se ve en la necesidad de distinguir entre la validez y la eficacia (por tanto, entre la invalidez y la ineficacia) al analizar un caso particular. En efecto, al ocuparse de la retroactividad del efecto confirmatorio -del contrato anulable- y los derechos de los terceros, señala que "es claro que los negocios en virtud de los cuales la parte contratante, frente a quien la acción de anulación podría ser ejercitada, otorgara Delgado y Parra,

6 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán derechos en favor de tercero, al quedar el contrato confirmado con efecto retroactivo, dotan a tales negocios no sólo de validez (que es problema que no se cuestiona), sino de plena eficacia". Por otra parte, la crítica del autor de que los casos que se mencionan como de ineficacia en sentido estricto no son en rigor tales, sino efectos ya previstos en el propio contrato (1996 I, 457), si bien aconsejan revisar cuidadosamente el ámbito de la ineficacia, no convencen de la inutilidad de la distinción entre invalidez e ineficacia, pues olvida que hay casos, distintos de aquellos en que el contrato no despliega efectos como efecto propio del contrato (condición frustrada), o como medio nacido del contrato (resolución, revocación), en que la ineficacia es una consecuencia prevista en la ley (por ejemplo, capitulaciones por razón de matrimonio que no se llega a celebrar). DE CASTRO, F. (1967, 468), no manifiesta a este respecto una actitud de principio, sino que, en un terreno al menos aparentemente pragmático y de conveniencia expositiva, indica que en esta sede tratará únicamente de los negocios nulos, los anulables y rescindibles, "es decir, de la ineficacia resultante del negocio mismo y no de las incidencias sobrevenidas durante la vida de la relación negocial: así, no se tratará de la facultad de resolver las obligaciones implícita en las recíprocas (arts , 1.503) ni de la revocación y reducción de las donaciones (arts )". El terreno así acotado coincide con lo que históricamente es el campo de las nulidades, incluida en él la rescisión (una de las raíces de nuestra anulabilidad), aunque nuestro Código haya dado el paso de distinguir entre contratos inválidamente celebrados (nulos o anulables) y rescindibles en su art [Jurisprudencia] En la jurisprudencia, casos que aquí consideramos de ineficacia (venta de cosa ajena, o por quien no tiene la representación del propietario) son calificados habitualmente como de nulidad o inexistencia (siguiendo la poco precisa terminología de artículos como el 1259 Cc.), aunque en ocasiones, correctamente, se distingue la nulidad de la falta de eficacia por carecer el disponente del poder de disposición (así, por ejemplo, la STS 12 febrero 2002 respecto de los actos del 6 Delgado y Parra, 2003

7 De las nulidades de los contratos fiduciario). Algunas sentencias recientes delimitan el campo de la ineficacia contractual, incluyendo en ella la nulidad (invalidez). Así la S. 9 julio 1990 advierte que frente a un riguroso sentido técnico-jurídico de "nulidad" ("sea absoluta o relativa"), también se usa el término en la práctica forense en sentido más amplio y genérico, de "privación de efectos jurídicos", "que comportan todos los supuestos de ineficacia contractual o negocial, cualquiera que sea la causa determinante de ésta (inexistencia, nulidad radical, anulabilidad, rescisión, resolución)". También para la S. 27 enero 1993 tanto el concepto de nulidad radical como el de resolución contractual son manifestaciones de la ineficacia de los negocios (distinguiendo luego correctamente uno de otro). En ocasiones, el Tribunal Supremo ha distinguido los conceptos de ineficacia e invalidez: STS 1 febrero 1999 ( Es preciso partir de unos conceptos dogmáticos, con importantes consecuencias pragmáticas que en el presente caso se elevan a motivo de casación. La ineficacia del negocio jurídico o, concretamente del contrato como negocio jurídico bilateral inter vivos, es la carencia de efectos jurídicos típicos (si bien puede producir otros distintos, como indemnización de daños y perjuicios), que viene determinada por causa intrínseca al propio contrato provocando que carezca de validez (por inexistencia, por nulidad absoluta o por anulabilidad) y es la invalidez, o bien la ineficacia stricto sensu que engloba los supuestos en que siendo el contrato válido, no produce efecto por causas extrínsecas como puede ser la resolución, que es la ineficacia del contrato con efecto retroactivo en virtud de una causa que no es una invalidez inicial, sino que viene determinada por causa de condición resolutoria, o por pacto comisorio, o por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes en un contrato bilateral ). En todo caso, a nosotros nos parece que una teoría general de la ineficacia del contrato (y aun del negocio, si se prefiere) parece perfectamente posible y útil. Puede optarse luego por incluir más o menos formas, manifestaciones o tipos de ineficacia. Por ejemplo, dejar fuera de la teoría de la ineficacia los casos en que ésta depende del juego de condiciones suspensivas o resolutorias (pues se producen o dejan de producirse efectos de acuerdo precisamente con el contenido negocial) e incluso entenderse que "la Delgado y Parra,

8 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán resolución y la revocación son precisamente una consecuencia del despliegue de la eficacia contractual y un medio de defensa, nacido del contrato, para protección de intereses de uno de los contratantes frente a circunstancias sobrevenidas [v. gr. el incumplimiento, desaparición de la base del negocio, etc. (DÍEZ-PICAZO, L I, 458)], aunque sería útil comprender en la teoría de la ineficacia, al menos, la revocación de donaciones y su reducción por inoficiosidad. Ahora bien, del mismo modo que parece instrumento válido para la comprensión de los datos jurídicos de nuestro Derecho privado una teoría de la ineficacia, nos parece imprescindible asimismo distinguir este concepto del de invalidez. Sólo distinguiendo entre invalidez e ineficacia puede darse explicación a importantes fenómenos de nuestro Derecho civil patrimonial: a) Así ocurre para la explicación de la norma contenida en el art Su exigencia de un título válido para la usucapión ordinaria no es una cuestión de palabras, sino de contenido normativo. Si el título necesario para la usucapión, además de válido, fuera eficaz, la usucapión sobraría, porque la propiedad se habría transferido al adquirente merced a aquél. Luego puede haber títulos válidos (como requiere el art ) pero ineficaces (en este sentido, BADOSA, F. 1971, 711; LACRUZ, J. L III- 1º, 170). b) De modo similar, a los efectos del art. 34. Lh. ha de ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido : válido, pero, ineludiblemente, ineficaz como título para transmitir el dominio, pues de otro modo para nada sería necesaria la protección registral (Ss., entre otras muchas, 7 diciembre 1987, 23 mayo 1989, 8 marzo y 21 junio 1993; con más detalle, vid. GARCÍA GARCÍA, J. M. 1999, 398 y ss. y 453). c) Volviendo al Código, la validez de la compraventa es también presupuesto para la acción de saneamiento por evicción (arts ss.), precisamente en un caso (venta de cosa ajena) en que ésta no ha producido su normal eficacia traslativa mediante la entrega. d) En materia comprendida en el campo histórico de las nulidades, nuestro Código adopta una posición propia respecto de la rescisión (que comparte con la anulabilidad los antecedentes de la restitutio in integrum) La peculiaridad consiste precisamente en proclamar que los contratos rescindibles no dejan por ello de ser 8 Delgado y Parra, 2003

9 De las nulidades de los contratos contrato válidamente celebrados. Es difícil, explicar las normas del Código pasando por alto el dato de que hay sin duda contratos -los rescindibles- ineficaces (con ineficacia provocada) que son válidos; lo que correlativamente exige tratar como inválidos, en general, a los que la ley llama nulos. e) Los anteriores son algunos de los supuestos en que la distinción nos parece imprescindible para explicar los datos legales. Además, en un terreno ciertamente más opinable, la distinción entre invalidez e ineficacia es un instrumento conceptual útil para encauzar con mayor claridad teórica el adecuado tratamiento de supuestos tales como el contrato celebrado en nombre de otro sin poder suficiente, la enajenación de bienes de menores o incapaces por sus representantes legales sin la necesaria autorización judicial, la venta de cosa ajena sabiéndolo o no las partes o una de ellas, o la venta de cosas sólo parcialmente propiedad del vendedor (en este sentido, en un análisis de conjunto sobre "contravención [a la norma] e ineficacia relativa", CARRASCO PERERA, Á. 1992, 819). El tratamiento de estos supuestos como de nulidad de pleno derecho, nada raro en la jurisprudencia (aunque casi siempre a favor del dueño, no de una de las partes contratantes), es incongruente, pues habría de posibilitar en todo caso y sin límite de tiempo a ambas partes contratantes, así como a cualquier tercero interesado, hacer valer la supuesta nulidad (lo que, con buen sentido, no suelen admitir los Tribunales). La anulabilidad (salvo que, en el caso concreto, medie vicio de error o dolo, y tal vez en la venta de bienes de menores) tampoco parece tratamiento adecuado. En general, creemos que es mejor entender que en estos casos el contrato puede ser plenamente válido (vinculante y obligatorio entre las partes), salvo que tengo otro vicio invalidante; pero que no produce sus efectos normales, en especial en cuanto título para la transmisión del dominio. El mayor interés de la categoría de la ineficacia es precisamente el de evitar la aplicación de los moldes rígidos de la nulidad y la anulabilidad, como si no hubiera otros, cuando en realidad no dan respuesta suficiente, mientras que probablemente la proporciona una aplicación matizada de la ineficacia atendiendo a los intereses típicos de cada caso (en este dirección va, por ejemplo, la S. 21 mayo 1984, sobre disposición de bienes de menores: advirtiendo sobre la disparidad de opiniones y sentencias anteriores en varios sentidos, se inclina en contra de la nulidad absoluta y proclama la posibilidad de ratificar aunque no pueda calificarse en propiedad de anulable, diceel acto incompleto o imperfecto discutido). Delgado y Parra,

10 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán [Doctrina] Conviene advertir que algunos autores, al mismo tiempo que critican la doctrina jurisprudencial que califica de nulas las ventas de cosa ajena, rechazan la necesidad de la distinción entre los conceptos de ineficacia e invalidez. Merece especial referencia la obra de CUENA, M. (1996, en especial, 315, 360, 363, 412), para quien, a la hora de explicar la usucapión ordinaria, el saneamiento por evicción o la operatividad del principio de fe pública registral, no se puede decir que el título sea ineficaz, porque produce sus efectos (que son únicamente obligacionales) y, por el contrario, la transmisión de la propiedad no la produce el título por sí solo; desde este punto de vista, la ineficacia sería atribuible a la tradición y no al título. Lo que sucede es que, en nuestra opinión, no hay contradicción insalvable entre este planteamiento y el que aquí se defiende si se tiene en cuenta que para la usucapión, el título a que se refiere el art Cc. es el acto de adquisición que hubiera bastado para conferir la propiedad si realmente la tuviera el tradens: comprende el acto transmisivo en su conjunto (así, LACRUZ, J. L III-1º, 169). Parece preferible esta interpretación a la alternativa, es decir, la que entiende que la tradición, técnicamente, requiere el poder de disposición del tradens, de tal manera que, no hay tradición si quien celebra la compraventa no es propietario, aunque entregue la cosa (en el sentido aquí rechazado, CUENA, M. 1996, 360 y ss.); sobre todo si se piensa que la vinculación del poder de disposición tiene sentido, precisamente, sólo respecto de ciertos contratos (art. 609 Cc.), y que otros contratos, válidos, otorgados por quien tiene poder de disposición, y seguidos de la entrega, de los que habría que decir que se ha producido técnicamente la tradición, nunca producen la transmisión de la propiedad (arrendamiento, por ejemplo). No parece tan arbitrario entender, entonces, que el poder de disposición es una condición de eficacia. En cualquier caso, ambas interpretaciones permiten explicar, y esto es lo importante, que la venta celebrada por un no propietario no es, por este motivo, nula. Volver al Índice de esta Parte Delgado y Parra, 2003

11 De las nulidades de los contratos 1.2 La inoponibilidad. Referencia [Resumen] La inoponibilidad es un concepto algo desdibujado en la doctrina española. Siguen unas breves explicaciones y referencias, desde el punto de vista de la distinción entre ineficacia e invalidez. La inoponibilidad es una ineficacia (en sentido estricto) relativa, es decir, sólo respecto de ciertos sujetos, cuya situación jurídica no queda afectada por la conclusión de un contrato -válido- por otras personas. Otra cosa es que los contratos inválidos, por serlo, no produzcan efectos tampoco respecto de los terceros (aunque también cabe la - excepcional- inoponibilidad de la ineficacia de algunos contratos inválidos, en particular los simulados). En la inoponibilidad en el sentido dicho, como situación totalmente distinta de la invalidez, podrían incluirse los supuestos contemplados en el art. 1228, en el o en el 1.317; también el contrato rescindido por fraude de acreedores, ineficaz tan solo respecto del acreedor que lo rescinde. [Doctrina] Otros posibles supuestos de inoponibilidad y, en general, una discusión del concepto en ÁLVAREZ VIGARAY, R. 1988, 81 y ss. y RAGEL SÁNCHEZ, F. 1994; sobre la protección a los acreedores del donante del art de la Compilación catalana como un supuesto de inoponibilidad, VAQUER ALOY, A. 1999, El caso más citado -y discutido- de inoponibilidad es el del art. 32 Lh., según el cual "los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la propiedad, no perjudican a tercero". La distinción entre nulidad (invalidez en general) e inoponibilidad es, en principio, conceptualmente muy clara. Sin embargo, se trata de técnicas hasta cierto punto intercambiables, cuando los intereses que se pretende proteger no son los de las Delgado y Parra,

12 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán partes del contrato, sino de terceros, de modo que el legislador puede optar libremente por una u otra. [Doctrina] En el Derecho francés la distinción está consagrada doctrinal y jurisprudencialmente, lo que no excluye vacilaciones y cambios que ponen de manifiesto la relativa intercambiabilidad de ambas técnicas: vid. GHESTIN, J. 1988, 864 ss. La monografía clásica sobre el tema es la de BASTIAN, Por ejemplo, la protección de un cónyuge, en el régimen de gananciales, frente a los actos de disposición realizados por el otro sin su consentimiento la ha encauzado el legislador mediante el instrumento de la anulabilidad cuando son a título oneroso y el de la nulidad cuando gratuito (arts , y Cc.); pero pudo muy bien hacerlo mediante la inoponibilidad del contrato al cónyuge cuyo consentimiento se pretirió, como una parte de la doctrina consideraba más adecuado (y como, por ejemplo, lo ha hecho el legislador aragonés: vid. art de la Ley aragonesa de régimen económico matrimonial y viudedad). En este caso la opción del legislador del Código civil español es absolutamente explícita (aunque haya razones doctrinales -tampoco decisivas- para la crítica). Como también lo es en el sentido de excluir la invalidez, el art respecto de la protección de los derechos de los acreedores en caso de modificación del régimen económico matrimonial, lo que no ha evitado que en la práctica se plantee muchas veces la acción de los acreedores como de nulidad; planteamiento que el Tribunal Supremo ha rechazado en general, pero no sin vacilaciones. Las sentencias son muy numerosas. Entre otras, Ss. 9 julio 1990, 18 julio 1991, 19 febrero, 15 junio y 7 noviembre 1992, 26 noviembre 1993, 15 marzo 1994, S. 14 marzo 2000 Esta última comentada por BENAVENTE MOREDA, P. (2000, ); en la doctrina vid., por todos, GUILARTE GUTIÉRREZ, V. 1991; BELLO JANEIRO, D. (1993, 605 ss.), RIVERA FERNÁNDEZ, M. (2000, 2345 y ss.). Volver al Índice de esta Parte Delgado y Parra, 2003

13 De las nulidades de los contratos 1.3 Irregularidades del contrato e invalidez [Resumen] La invalidez del contrato depende de la adecuación del mismo, en su formación y en su contenido, a las normas que lo regulan. Pero no toda irregularidad del contrato (es decir, cualquier disconformidad con las normas que rigen su producción) conlleva su invalidez. Tampoco la mayor o menor importancia de la irregularidad determina necesariamente un grado mayor o menor de invalidez. Es el legislador quien decide. Si llamamos irregularidades (o anomalías, o defectos, o deformidades) del contrato a toda quiebra del más pleno acuerdo entre el supuesto contractual concreto y las normas que le son aplicables, nos encontramos: a) con que no toda irregularidad da lugar a la invalidez; b) con que no hay correspondencia exacta entre la clase de irregularidad y la clase de invalidez (por ejemplo, los vicios de un requisito del contrato pueden dar lugar, sea a nulidad de pleno derecho -ilicitud de la causa-, sea a la anulabilidad -vicios del consentimiento-). La invalidez, como negación de la fuerza vinculante del contrato, es la sanción teóricamente más fuerte a un contrato que infringe la ley, pero no la única posible. En ocasiones, el contrato es válido, si bien sus irregularidades dan lugar a otras consecuencias, como sanciones penales o administrativas, o un deber de resarcimiento (como ocurre con el dolo incidental, art Cc.). Algunas irregularidades pueden ser incluso absolutamente irrelevantes (miedo reverencial, art º Cc.; error en la persona fuera del caso contemplado en el art º Cc.). Discernir cuándo la sanción correspondiente a una irregularidad sea la invalidez y cuándo otra distinta, o ninguna, es cuestión sobremanera difícil. Según una línea de pensamiento, de tradición francesa (pas de nullité sans texte), sólo podría decretarse la invalidez cuando la ley infringida la imponga expresamente, excluyéndose, o limitándose al máximo, las nulidades virtuales (es decir, no textuales) [Puede verse el limitado juego de la máxima en el actual Derecho francés de la contratación en GHESTIN, J. 1988, ]. Pero el punto de partida en nuestro Derecho parece ser Delgado y Parra,

14 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán precisamente el contrario ya que el artículo 6º-3 Cc. dispone con gran generalidad que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Con lo que la sanción legal de toda infracción de ley por un contrato, salvo disposición legal divergente sería la invalidez y, además, no cualquier invalidez, sino precisamente en la forma de nulidad de pleno derecho (cfr. artículo 4º, derogado, Cc.). Ante la evidencia de que buen número de actos y contratos irregulares en el sentido apuntado son, sin duda, plenamente válidos, se ha hecho notar que el art. 6º-3 conmina de nulidad los actos contrarios a la norma pero no los meramente no conformes a ella, y que el establecimiento de un efecto distinto para el caso de contravención no ha de ser, necesariamente, expreso, sino que puede inferirse de la naturaleza y finalidad de la norma infringida. Un ejemplo, entre tantos, tomado de la jurisprudencia: es válido el contrato de obra celebrado con arquitecto a pesar de que éste no presentó oportunamente en la Colegio la "hoja de encargo" exigida por el art. 9 del Estatuto general para el régimen y gobierno de los Colegios de Arquitectos: Ss. 10 febrero 1989 y 15 abril [Jurisprudencia] De manera general, el Tribunal Supremo ha declarado gran número de veces que el apartado 3º del artículo 6º Cc. (como, con anterioridad, el art. 4-1) "se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad, que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino con criterio flexible, por lo que no es posible admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de la nulidad" (Ss. 26 noviembre 1968, 17 mayo 1974, 27 febrero 1984 y otras muchas, además de las que a continuación se citan), añadiendo en Ss. posteriores (27 julio 1986, 17 octubre 1987, 29 octubre 1990) que cuando la ley infringida no formula declaración expresa sobre nulidad o validez del acto contrario a la misma "el Juzgador ha de extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efecto previsibles de los actos realizados". 14 Delgado y Parra, 2003

15 De las nulidades de los contratos [Doctrina] A la vista de estos pronunciamientos, con razón ha podido hablar Carrasco de una labor de erosión interpretativa (por el TS del art. 4 y actual 6-3 Cc. (CARRASCO PERERA, Á. 1992, 773; para un exhaustivo análisis jurisprudencial vid., también, PASQUAU LIAÑO, M a, 58 y ss.). Los vaivenes jurisprudenciales en materias como infracción legal del precio de venta de viviendas de protección oficial o el tipo de invalidez de los acuerdos de la junta de propietarios de inmuebles en régimen de propiedad horizontal ponen bien de manifiesto la dificultad de estos criterios interpretativos. En definitiva, creemos que estamos ante una cuestión de interpretación de las leyes que, como dice Díez-Picazo, sólo puede ser resuelta esclareciendo el significado y finalidad de la norma que ha quedado infringida y el sentido y el significado de la ratio iuris que inspira tal norma (DÍEZ-PICAZO, L I, 454). Asimismo como problema de interpretación de las normas de prohibición lo entiende Carrasco, quien, entre otros criterios para valorar la pertinencia de la nulidad, propone, además de la finalidad de la norma, los resultados desde el punto de vista de la justicia contractual, el principio de efectividad y el presentarse la validez como presupuesto de la sanción (CARRASCO PERERA, Á. 1992, 822). En este contexto, el artículo 6º-3 Cc. nos dice tan sólo -aunque ello sea de gran importancia- que no es necesario que una norma señale expresamente la invalidez de los actos a ella contrarios para que pueda apreciarse tal invalidez; pero no evita la necesaria interpretación de cada norma al objeto de precisar su alcance al respecto. Podrá ocurrir que la infracción de normas que nada disponen sobre las consecuencias de su incumplimiento de lugar a la invalidez en alguna de sus formas, o bien que el contrato sea, no obstante, válido, por inferirse así de la finalidad de la norma; mientras que el señalamiento de sanciones, etc., no necesariamente presupondrá la validez del contrato. Sería engañoso utilizar, respecto del art. 6º-3 Cc., el cómodo razonamiento según el canon de regla (invalidez) y excepción. Tampoco impide este artículo que puedan apreciarse formas de invalidez distintas de la nulidad de pleno derecho respecto de actos o contratos contrarios a las leyes que no establezcan la clase de invalidez procedente. Delgado y Parra,

16 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán Nosotros creemos que establecen "un efecto distinto -al de la nulidad de pleno derecho- para el caso de contravención", en el sentido del art. 6º-3, las normas que señalan para contratos que infringen determinadas normas imperativas la consecuencia de su anulabilidad; o las que prevén nulidad de la cláusula contraria a la ley y su sustitución por lo dispuesto en ésta con carácter imperativo, pero manteniendo en lo demás la validez del contrato (nulidad parcial). Cuando el efecto distinto sea ajeno al campo de la invalidez (como multas pecuniarias o privación de beneficios fiscales), podrá deducirse que el legislador ha pretendido, con ello, mantener excepcionalmente la validez del contrato contrario a la ley, pero la inferencia -un argumento a contrario- no es segura, pues no hay incompatibilidad necesaria entre la amenaza de otra sanción a la conducta contractual y la invalidez -del tipo que sea- del contrato. [Doctrina] CARRASCO PERERA, Á. (1992, 782 y 829 ss.) niega que la anulabilidad sea un efecto distinto que el Ordenamiento pueda prever para casos de contravención a normas prohibitivas, ya que es claro, en su opinión, que los caracteres de la anulabilidad no cuadran con las prohibiciones. Premisa indispensable, que el autor ha sentado con anterioridad, es que no están comprendidas en el art. 6º-3 las normas imperativas que enumeran o describen los elementos que deben concurrir en un negocio jurídico para que produzca efecto (1992, 809), pues, en general, es incorrecta la equiparación que el legislador de 1974 (con exceso de celo, dice) introduce entre normas prohibitivas y normas imperativa: sólo una norma que prohíbe una conducta puede ser infringida mediante un acto positivo del que pueda predicarse la nulidad (1992, 805). Estas premisas son muy sugestivas y aptas para introducir claridad en el terreno de la nulidad absoluta, distinguiendo la nulidad por contravención a norma prohibitiva y la nulidad por falta de alguno de los elementos o requisitos del contrato (vid. CARRASCO PERERA, Á. 1992, 782, nota 26, con significativa cita de GORDILLO, 1990, ). En cuanto a la anulabilidad, algunos de los casos de contrato anulable no derivan de la contravención de prohibición legal: al incapaz no se le prohíbe prestar consentimiento; ni hay norma alguna que prohíba celebrar contratos con error excusable (ejemplos de CARRASCO PERERA, Á. 1992, 829). Con todo, a) no hay que excluir que otros supuestos del Código entrañen 16 Delgado y Parra, 2003

17 De las nulidades de los contratos contravención a norma prohibitiva, como ocurre en los de violencia, intimidación y dolo, pues hay norma -ciertamente, no explícita- que prohíbe utilizarlos a un contratante; b) fuera del Código hay casos en que el legislador señala la anulabilidad como consecuencia de la contravención a ciertas prohibiciones, como el mismo Carrasco tiene el acierto de advertir, señalando como ejemplos de la que llama nueva anulabilidad la que el legislador recoge en los arts. 16 Lph. (en la actualidad, art. 18), 52 Lcoop. (en la actualidad, art. 31.2) y LSA (830): a la postre, no es tal la incompatibilidad entre prohibición legal y protección de intereses exclusivos de un sujeto. mediante la técnica de la anulabilidad (como el mismo CARRASCO PERERA, Á.1992, expone en 800). En cualquier caso, interesa repetir que las normas que señalan casos de anulabilidad son normas imperativas, no dispositivas, como algunas veces ha dicho desafortunadamente el Tribunal Supremo (y critica CARRASCO PERERA, Á. 1992, 801; también Bello Janeiro, D. 1993, 87-88). Puesto que el legislador de 1974 (quizás con escaso acierto) se ocupa de los actos contrarios a normas imperativas (no sólo a las prohibitivas), a la vez que precisa que la consecuencia es la nulidad de pleno derecho, y dado que en los supuestos de anulabilidad hay siempre, en un sentido más o menos lato, contravención a norma imperativa (aunque no siempre infracción de prohibición), la anulabilidad resulta ser un efecto distinto (a la nulidad de pleno derecho) previsto para alguno casos en que aquella contravención se da. Obsérvese que hasta 1974 el art. 4º Cc. decía que los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley son nulos, expresión que incluía todas las formas posibles de invalidez, entre ellas la única que el Código regula con alguna extensión bajo el nombre, precisamente, de nulidad en los arts Volver al Índice de esta Parte 1. Delgado y Parra,

18 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán 1.4 Modalidades de la invalidez [Resumen] Las modalidades de la invalidez de los contratos habitualmente tenidas en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia españolas son la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Creemos que el criterio fundamental de la distinción es el distinto mecanismo para hacer valer la invalidez. La anulabilidad sólo puede hacerla valer el sujeto protegido por la norma (típicamente, el contratante incapaz o que sufrió el vicio de consentimiento), que puede también convalidar el contrato mediante la confirmación. Los autores han propuesto también otros criterios, como el del interés protegido (la nulidad tendería a proteger un interés predominantemente público, la anulabilidad, un interés privado individualizado). Puede haber lógicamente, y hay en el Derecho español, otros regímenes de la invalidez distintos de la nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad. Ningún contrato es "inválido" en abstracto, sino, necesariamente, nulo o anulable (o aquejado de otro tipo de invalidez). Es decir, el Derecho no regula, de manera general, la situación de invalidez -aunque el intérprete sí que pueda, generalizando los datos particulares, construir el concepto de invalidez-; sino que prevé, concretamente, disciplinas más o menos pormenorizadas para diferentes modalidades o clases de invalidez, señaladamente la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Las modalidades de la invalidez no son categorías lógicas que puedan descubrirse o construirse exclusivamente con razonamientos de este tipo, sino, ante todo, la regulación o reglamentación que el legislador ha dictado para tratar diferentes casos o grupos de casos de contratos que infringen de algún modo la ley. Son, pues, regulaciones de Derecho positivo, que varían de un Ordenamiento a otro y que en el 18 Delgado y Parra, 2003

19 De las nulidades de los contratos nuestro están muy influenciadas por la tradición histórica -desde el Derecho romano- y dirigidas a conseguir unos resultados prácticos. La impronta de la historia es indudable. De notable interés la exposición de GORDILLO, A. (1990, 941 ss.). Sin embargo, menos útil resulta el dato histórico cuando lo que se trata de averiguar no es la "determinación de las causas" de nulidad y anulabilidad (vid. 938 y 940) sino la caracterización del régimen de una y otra. A los efectos de la comprensión de los regímenes o modos de funcionamiento de las modalidades actuales de la invalidez cabe pensar que la época codificadora supone una ruptura o, al menos, un filtro y simplificación, de la anterior y compleja tradición del Derecho común (Es obligada la cita de LUTZESCO, G. 1945, 57 ss. Para el Derecho romano, QUADRATO, 1983). Ciertamente, desde el Derecho romano -con paralelo en tradiciones jurídicas distintas, como los Derechos anglosajones- puede encontrarse la separación entre unos casos en que los pactos de los particulares, por enfrentarse a las leyes o a las buenas costumbres, deben considerarse privados de toda fuerza y eficacia (en atención al interés o el orden público comprometidos) y aquellos otros en que se proporciona a determinados sujetos la posibilidad de desligarse de un pacto o de evitar que le afecten los celebrados por otros (para proteger sus intereses particulares). De forma puramente aproximativa, cabe pensar los primeros casos como equivalentes a nuestra nulidad de pleno derecho, y los segundos como antecedentes de nuestra anulabilidad. Pero no sirven de mucho estos antecedentes para determinar el régimen de cada tipo de invalidez en nuestro sistema: es decir, cómo funciona, cuáles son las reglas que se le aplican. El complejo universo de las nulidades en el Derecho común cristaliza de forma buscadamente simplificada en los Códigos y, en el nuestro, con el intento - logrado- de superar en claridad al Código francés. Más tarde, la teorización del negocio jurídico por la pandectística inducirá a una reelaboración y sistematización de los datos legales; y la reacción frente a este conceptualismo llevará, en nuestro tiempo, a una renovada valoración del dato funcional, desde un punto de vista que prima la teleología de las normas. En nuestro Código, sin duda en relación con los datos históricos, las dos modalidades principales son la nulidad y la anulabilidad, que podemos considerar los "regímenes típicos" de la invalidez. Pero ni el régimen de la nulidad de pleno derecho tiene un desarrollo legal (casi podríamos decir para nuestro Código lo que LARROUMET, Delgado y Parra,

20 Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán Ch. (1990, 513), recogiendo lo que parece un lugar común en la doctrina de aquel país, afirma del francés: la nulidad absoluta no está propiamente regulada por el legislador, sino que no aparece en el Código más que en filigrana), ni la regulación de la anulabilidad está exenta de deficiencias. Como criterio fundamental para la distinción entre una y otra sirve el del mecanismo mediante el que se hace valer la invalidez: mientras que la nulidad de pleno derecho (también llamada radical o absoluta) puede hacerla valer cualquier interesado, e incluso declararla de oficio el Juez en ciertos casos, la anulabilidad requiere que el sujeto señalado por la norma la invoque en el plazo predeterminado. Este sujeto legitimado puede también confirmar el contrato, si piensa que le conviene, con lo que el contrato se convalida y produce definitivamente todos sus efectos. Este mecanismo de la impugnación voluntaria por el interesado es el adecuado cuando la norma infringida tendía a su protección, es decir, a la protección de un interés privado individualizado; mientras que la nulidad de pleno derecho es más propia de infracciones de normas de orden público o de interés colectivo. Pero este criterio del interés protegido (público o privado), de difícil manejo, sólo sirve como mera aproximación. [Doctrina] Es DE CASTRO, F. (1967, en particular, 468) quien más ha insistido en el criterio del mecanismo para hacer valer la ineficacia como fundamental en nuestro Derecho para la distinción entre nulidad y anulabilidad. Otros autores prefieren el dato del interés protegido, según sea general o individual, señaladamente ESPÍN, D. 1977, 238 y GORDILLO, A. 1990, passim. Precisando algo más las anteriores afirmaciones, creemos que los antes expresados (y, señaladamente, el mecanismo para hacerla valer) son los rasgos que caracterizan el régimen de la nulidad y la anulabilidad, y no la diferente entidad del interés protegido por la norma (aunque hay sin duda cierta correlación entre ambos aspectos). Pues una cosa es señalar la función que globalmente desempeñan nulidad y anulabilidad, y otra caracterizar su régimen; y otra tercera determinar interpretativamente sus causas o, mejor dicho, los casos en que el régimen es uno u otro. 20 Delgado y Parra, 2003

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