ITIP UPDATE 2011 Seminario Delitos informáticos. Cuestiones de práctica procesal. Alicante, 7 de junio de 2011

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1 ITIP UPDATE 2011 Seminario Delitos informáticos Cuestiones de práctica procesal Alicante, 7 de junio de 2011 Mario Pomares Caballero

2 ÍNDICE 1. EL PHISHING EN EL SECTOR BANCARIO 2. JUZGADOS COMPETENTES TERRITORIALMENTE 3. CALIFICACIÓN 4. LA INSTRUCCIÓN 5. CULPABILIDAD DE LOS MULEROS 6. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS

3 El PHISHING EN EL SECTOR BANCARIO Forma de estafa informática que comprende las siguientes fases: Los phishers (promotores de la estafa), a través de falsas ofertas de empleo enviadas a través de spam, captan colaboradores que actuarán como intermediarios en el país elegido para la realización de los fraudes (muleros). Los muleros, por indicación de los phishers, aperturan cuentas bancarias donde recibirán transferencias de dinero. Obtención de contraseñas y claves de acceso a cuentas de banca electrónica a través de manipulaciones informáticas: spam, troyanos, web spoofing, etc. Los phishers transfieren el dinero a las cuentas de los muleros. Los muleros retiran el dinero, que envían a países del este previa deducción de una comisión

4 El PHISHING EN EL SECTOR BANCARIO PHISHER VÍCTIMAS MULERO

5 COMPETENCIA JUDICIAL TERRITORIAL QUÉ JUZGADOS SON COMPETENTES TERRITORIALMENTE? Art. 14 LECrim: Forum delicti comissi Es competente para la instrucción y para el conocimiento y fallo de las causas el Juez (de Instrucción o de lo Penal) del lugar donde el delito se haya cometido. Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del TS de 3 de febrero de 2005: El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa (teoría de la ubicuidad)

6 CALIFICACIÓN Estafa informática Art CP También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeran o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. Cubre laguna estas modalidades de defraudaciones no pueden incluirse en la estafa tradicional (engaño) ni en el delito de apropiación indebida (depósito, comisión o administración con la obligación de entregarlos o devolverlos)

7 LA INSTRUCCIÓN Art. 299 LECrim.: Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos

8 LA INSTRUCCIÓN DOCUMENTAL Extractos bancarios de las transferencias (entidad de origen y destino) en los que consten todos los detalles de las mismas (fecha, hora, importe, cuenta de cargo y cuenta de abono) Certificaciones bancarias de la titularidad de las cuentas Listado de accesos a la cuenta de banca electrónica del perjudicado el día en que se produjo la transferencia Justificante de abono del Banco

9 LA INSTRUCCIÓN INFORME DELINCUENCIA ECONÓMICA Hechos investigados se corresponden con delincuencia económica especializada (phishing) Imposibilidad de conocer la identidad del que realiza la transferencia: IPs clonadas, ordenadores zombies, cibercafés INTERROGATORIO TITULAR IP: Completo desconocimiento de los hechos Ausencia de vínculo con el ordenante y con el beneficiario Ausencia de conocimientos informáticos

10 LA INSTRUCCIÓN INTERROGATORIO PERJUDICADO: Grado de conocimiento sobre la transferencia Ausencia de vínculo con el beneficiario Servicio de banca electrónica Algún correo del banco solicitándole sus claves de acceso? Imposibilidad de ejecutar una operación desde la supuesta Web de su banco? Introducción reiterada de sus claves?

11 LA INSTRUCCIÓN INTERROGATORIO MULERO Circunstancias personales: trabajo, nivel de estudios, etc. Ausencia de vínculo con el ordenante Vínculo con el beneficiario Disposición del dinero con evidente ánimo de enriquecimiento. Western Union - MoneyGram. Ignorancia deliberada - Completo desconocimiento del entramado pero hubo de tener sospechas más que fundadas de la antijuridicidad de su conducta

12 LA INSTRUCCIÓN DIFICULTADES Archivo de procedimientos ante la imposibilidad de llegar a los autores del phishing Huída de los muleros a países como Rusia, donde la cooperación judicial y policial es nula Residentes en otros países comunitarios, normalmente Portugal y países del este europeo: importancia de la emisión de comisiones rogatorias a las autoridades judiciales, orden de detención europea, orden de detención internacional Pericial. No suele dar resultados y en algunos casos es imposible practicarla dado que la víctima ha formateado su ordenador

13 CULPABILIDAD DE LOS MULEROS Elementos del tipo Maquinación informática o artificio semejante Transferencia no consentida Causación de perjuicio patrimonial a tercero Relación de causalidad entre la manipulación informática y el perjuicio patrimonial Elemento subjetivo: ánimo de lucro + Dolo genérico de conocimiento y voluntad de la ilicitud de la conducta Art CP: Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro

14 CULPABILIDAD DE LOS MULEROS La prueba indiciaria como elemento de cargo. STC 174/1985 y posteriores: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: A) Parta de hechos plenamente probados B) Los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano (canon: lógica, cohesión, suficiencia, calidad concluyente)

15 CULPABILIDAD DE LOS MULEROS SEGÚN LA JURISPRUDENCIA Argumentos defensivos Desconocimiento de la ilegalidad de lo que hacían Desconocimiento del origen ilícito de las transferencias Prueba indiciaria Ausencia de conocimientos de informática Inexistencia de engaño No necesarios ( cómplices, cooperadores, autores?)

16 CULPABILIDAD DE LOS MULEROS SEGÚN LA JURISPRUDENCIA Sentencia AP de Vizcaya de 9 de mayo de 2006 Acreditados los elementos objetivos del tipo penal, la siguiente fase consiste en determinar si también concurren los elementos subjetivos, lo que en el caso supone el conocimiento del origen ilícito de las cantidades transferidas a las cuentas abiertas por el acusado, conocimiento que no necesariamente ha de comprender todos los detalles de la operación fraudulenta, sino que basta con que abarque la fundada probabilidad de que su procedencia es delictiva. Y en este sentido, siguiendo el desarrollo argumental de la sentencia apelada, la prueba indirecta o indiciaria lleva a concluir sin género de duda razonable que Felipe sabía que el origen y el destino de los fondos era ilícito

17 CULPABILIDAD DE LOS MULEROS SEGÚN LA JURISPRUDENCIA Sentencia del TS de 12 de junio de Asunto Citibank Ignorancia deliberada tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero estaban al corriente, al menos de forma limitada, de la operación Se argumenta que los recurrentes no conocían el resto de la red de implicados y podemos añadir que no le era necesario ese conocimiento la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber ignorancia deliberada, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios la "explicación" que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo

18 CULPABILIDAD DE LOS MULEROS SEGÚN LA JURISPRUDENCIA Sentencia AP de Burgos de 14 de diciembre de 2007 Argumento defensivo: desconocimiento de la ilegalidad de la actuación Prueba indiciaria de cargo: Diplomada en Ciencias Empresariales: conocimientos específicos en materia económica y bancaria Subdirectora de entidad bancaria Desconocía la identidad de la titular de las cantidades recibidas, del destinatario en Rusia de sus transferencias y la causa de las mismas

19 RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de Traslación al cliente de transferencias fraudulentas realizadas a través de Internet El uso fraudulento puede deberse a negligencia de los clientes pero también a falta de información o vulnerabilidad de los sistemas de autenticación Principios de buenas prácticas bancarias: De información: precontractual, contractual, formación y asesoramiento De diligencia: recuperación de los fondos De responsabilidad: buen funcionamiento y seguridad del sistema No es equitativo ni acorde con las buenas prácticas bancarias hacer recaer automáticamente la negligencia o culpa y el consiguiente perjuicio en el cliente que sufre el fraude

20 RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castellón de 25 de junio de 2008 Condena a la entidad bancaria a restituir la suma de las trasferencias fraudulentas realizadas en perjuicio del cliente Cláusulas del contrato de exención de responsabilidad por la utilización fraudulenta de las claves inválidas No se acredita que la Caja facilitara al cliente las advertencias necesarias para evitar el fraude en el comercio electrónico (Recomendaciones de seguridad)

21 RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valladolid de 10 de marzo de 2009 Concurrencia de culpas entre el Banco y el cliente. Compensación de responsabilidades: 50% Actitud negligente del actor proporcionó a terceros sus claves sin atender a las más elementales normas de seguridad de la banca online Falta de diligencia del Banco No informó sobre el ataque de phishing Permitió disposiciones por encima del límite contractual Tardó dos días en solicitar el dinero a los bancos a donde fueron hechas las transferencias

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