Empresas y derechos humanos: una relación compleja

Transcripción

1 Número 15, Año 4, septiembre de 2011 Keith Slack Revista de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF) Empresas y derechos humanos: una relación compleja

2 Número 15, Año 4, septiembre de 2011 Revista de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF) En este número Editorial Katya Salazar < p.3> Panorama general w Derechos humanos e industrias extractivas en América Latina Keith Slack <p.4> Las empresas y el derecho internacional w Empresas y derechos humanos: hacia el desarrollo de un marco normativo internacional Carlos López Hurtado <p.7> w La obligación estatal de prevenir las conductas de particulares contrarias al derecho internacional María Clara Galvis <p.12> w Derechos humanos y responsabilidad de las personas jurídicas privadas: una tarea pendiente Lina M. Céspedes-Báez <p.15> w Las empresas deben rendir cuentas sobre las violaciones de derechos humanos César Chelala y Alejandro Garro <p.17> Las empresas y la justicia a nivel nacional w Derechos humanos y actividad económica transnacional: podrán los tribunales canadienses juzgar a las empresas canadienses por los daños causados en el exterior? Veronique Lebuis <p.19> w Litigio estratégico en derechos humanos: viabilidad de las acciones judiciales contra empresas transnacionales Claudia Müller-Hoff <p.24> w Proceso de examen de la Oficina del Consejero en responsabilidad social de las empresas (RSE) del sector de la extracción Gobierno de Canadá <p.27> Iniciativas de autoregulación empresarial w Las directrices de la OCDE para las empresas multinacionales: esperanza en la revisión? Víctor H. Ricco <p.31> w Controversia sobre minas guatemaltecas revela deficiencias del Punto Nacional de Contacto de Canadá Kristen Genovese <p.34> Desde las instituciones financieras internacionales w El Mecanismo independiente de consulta e investigación (MICI) del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) Fátima Andrada Pasmor <p.36> w La oportunidad del Grupo del Banco Mundial para avanzar en el respeto de los derechos de los pueblos indígenas Kirk Herbertson <p.39> Desde la sociedad civil w El trabajo del Centro de Información sobre Empresas y Derechos Humanos (CIEDH) Mauricio Lazala <p.43> Estudio de casos w Qué implicaciones tiene la sentencia contra Chevron por $18 mil millones de dólares? Chris Jochnick <p.46> w La experiencia de la resistencia contra la minería en El Salvador: retos y aprendizajes Alejandro Labrador <p.48> w La violación de los derechos humanos por parte de las empresas: el caso Río Blanco/Majaz en Perú Javier Jahncke <p.50> Nuevas publicaciones de DPLF <p.53> Número 15, Año 4, septiembre de 2011 Dirección general: Coordinación general: Edición en español: Edición en inglés: Traducción: Diseño: Ilustración cubierta: Digital Vision Katya Salazar María Clara Galvis María Clara Galvis Cathy Sunshine Gretta Siebenttrit Miki Fernández

3 Editorial Katya Salazar Directora Ejecutiva Fundación para el Debido Proceso Empresas y derechos humanos: una relación compleja Estimados y estimadas colegas, A inicios del mes de septiembre se promulgó en el Perú la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que desarrolla en el ámbito interno el derecho de estos pueblos a ser consultados sobre las medidas legislativas o administrativas que puedan afectar sus derechos colectivos, antes de ser aprobadas. Esta medida significa un gran avance en el (aun largo) camino hacia el respeto pleno de los derechos de los pueblos indígenas en el continente, protegidos por tratados internacionales vinculantes para el Perú y para la mayoría de países de la región. Sin embargo, el respeto por parte de los estados de sus obligaciones jurídicas frente a los pueblos indígenas es sólo un aspecto del problema, o mejor dicho, de la solución del problema. Otro aspecto que genera importantes controversias es el de los derechos y los deberes que tiene la empresa privada. Así como los estados tienen la facultad de promover y facilitar la inversión privada nacional y extranjera en materia de extracción de recursos naturales, las empresas nacionales y trasnacionales tienen el derecho de invertir en este mismo campo, en un marco de respeto de las normas nacionales e internacionales. Pero no sólo se trata de derechos, sino también de deberes. En cuanto a estos, el marco normativo de derecho internacional aplicable actualmente se caracteriza por su debilidad para establecer obligaciones jurídicas que permitan adjudicar responsabilidades de la misma naturaleza, por las eventuales violaciones de derechos humanos en los territorios donde se ejecutan proyectos de infraestructura o de explotación de recursos naturales. Y éste no solo es un tema teórico sino muy práctico: los conflictos sociales relacionados con la extracción de recursos naturales se han incrementado de manera notoria en los últimos años en toda la región. Muchos proyectos han sido obstaculizados o suspendidos y otros incluso han tenido que cerrar, como consecuencia de protestas de las comunidades o de órdenes judiciales. Esto ha generado un impacto negativo en las operaciones ya instaladas. Si los Estados y las empresas hubieran conocido y respetado el marco jurídico internacional aplicable, muchos de estos problemas seguramente hubieran podido evitarse. Este número de la revista ofrece una mirada general sobre los diferentes escenarios donde se vienen discutiendo las obligaciones y la responsabilidad jurídica de las empresas nacionales y transnacionales en el marco de la explotación de recursos naturales en territorios indígenas. Este es en definitiva no solo un problema social en nuestro continente, sino un problema jurídico que tiene que ser abordado usando los distintos instrumentos normativos disponibles. Esperamos que este número de la revista sea de utilidad para aquellos que quieren conocer más sobre estos instrumentos. Como siempre, esperamos sus comentarios. Número 15, Año 4, septiembre de

4 Panorama general Derechos humanos e industrias extractivas en América Latina Keith Slack Keith Slack es Gerente de Programas de Oxfam América, en Washington, D.C. La extracción de recursos naturales desempeña un rol cada vez más transcendental para la economía de numerosos países latinoamericanos. La exportación de minerales ha contribuido al aumento de los índices de crecimiento en Perú y Chile, mientras que los ingresos provenientes del petróleo permitieron que los gobiernos de Venezuela y Brasil se proyectaran al plano mundial. Algunos países que en el pasado no contaban con un sector significativo de extracción de minerales, como Argentina, Guatemala, Honduras y El Salvador, han despertado ahora el interés de compañías transnacionales que buscan aprovechar los altos precios del oro y el petróleo y la fuerte demanda de minerales proveniente de China. Se espera que en los próximos nueve años las inversiones en minería en América Latina alcancen los US$ millones y se conviertan en las más importantes registradas en un único sector hasta el momento en la región 1. Esta mayor actividad extractiva en la región ha tenido un alto costo para los derechos humanos. Desde México hasta Chile, los proyectos de petróleo y minería han contribuido a que se produzcan violaciones de derechos humanos en las comunidades donde se desarrollan. Estos abusos incluyen desde la decisión de no consultar adecuadamente a las poblaciones afectadas hasta prácticas como torturas y ejecuciones extrajudiciales. A su vez, los abusos han dado lugar a protestas sociales y actos de resistencia generalizados, que en algunos casos se han expresado en forma violenta y destructiva. Ante esta situación, y la posibilidad de que la dependencia económica de América Latina de la extracción de recursos se intensifique en el futuro próximo 2, existe una necesidad imperiosa de que los gobiernos, las empresas y la sociedad civil formulen respuestas duraderas a los problemas de derechos humanos relacionados con los recursos. 1 Víctor Henríquez, Investment in Latin America to Total US$200bn this Decade, en Business News Americas, 28 de septiembre de El estimado proviene del Centro de Estudios del Cobre y la Minería (CES- CO) en Santiago, Chile. 2 Kevin P. Gallagher y Roberto Porzecanski, The Dragon in the Room: China & The Future of Latin American Industrialization, Stanford University Press, 2010, pág Conocer la causa directa del problema En la región, la raíz de este problema responde a dos factores: 1) el deficiente control de las operaciones de petróleo y minería por parte de los gobiernos nacionales y 2) la limitada o nula justicia por las violaciones de derechos humanos relacionadas con estas operaciones. En la mayoría de los países de la región los proyectos de petróleo y minería se desarrollan en zonas remotas, donde existe escasa presencia del Estado y poca capacidad para garantizar que las empresas respeten normas básicas de derechos humanos. Esta situación tal vez sea más evidente en el caso de las fuerzas de seguridad públicas o privadas contratadas por las empresas para proteger sus instalaciones o desplegadas para dispersar protestas. En varias ocasiones estas fuerzas han estado implicadas en violaciones de derechos humanos. Un ejemplo notable es el de Perú, donde en 2009 la policía reprimió con métodos violentos una protesta indígena contra una serie de decretos legislativos que habrían permitido ampliar las zonas del Amazonas asignadas a actividades como petróleo y minería. El incidente tuvo un saldo de 33 muertos y decenas de heridos. Antes, ese mismo año, la compañía minera británica Monterrico Metals fue acusada formalmente de complicidad en la tortura, durante 2005, de decenas de manifestantes en las minas que esta empresa posee en la región norte del Perú, luego de una protesta 3. Debido a la incapacidad de los organismos estatales locales de supervisar las operaciones de extracción, a menudo las empresas y las comunidades locales interactúan sin ningún tipo de intervención o intermediación. Como resultado de esto, en muchos casos, las relaciones entre las empresas y las comunidades tuvieron como preludio la violación del derecho de las comunidades de ser debidamente consultadas e informadas sobre el posible impacto de un proyecto. Esto resulta especialmente problemático en el caso 3 Ver: British High Court Freezes Mine Company Assets, en Oxfam América, 11 de noviembre de 2009, disponible en: Oxfam Calls for End to Violence in the Peruvian Amazon, en Oxfam América, 15 de junio de 2009, disponible en: pressreleases/oxfam-calls-for-an-end-to-violence-in-the-peruvian-amazon Nota de la editora: Ver, en esta misma revista, el artículo de Javier Jahncke sobre las violaciones de derechos humanos de la empresa Río Blanco/Majaz, que incluyen actos de tortura. 4 Número 15, Año 4, septiembre de 2011

5 Keith Slack de comunidades indígenas que, según lo establece el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ostentan un derecho reconocido internacionalmente a ser debidamente consultadas antes de que se desarrolle cualquier actividad en las tierras que tradicionalmente ocupan. Cuando las comunidades creen que no han sido debidamente consultadas, las relaciones con las empresas pueden deteriorarse rápidamente y transformarse en protestas y conflictos. La falta de capacidad o de voluntad de los gobiernos para exigir que las empresas rindan cuentas por las violaciones de derechos humanos que se producen como resultado de sus actividades alimenta el ciclo de conflictos y enfrentamientos que ha distinguido al sector en toda la región. El ejemplo reciente más aberrante tal vez sea el rol del gobierno peruano en la impunidad por la tortura de un grupo de campesinos que se alzaron contra el proyecto Monterrico durante Diversos organismos gubernamentales de derechos humanos, como las defensorías del pueblo y las procuradurías de derechos humanos, han llevado a cabo un trabajo importante en lo que tiene que ver con el seguimiento y la investigación de las violaciones de derechos humanos vinculadas con las actividades de extracción. La Defensoría del Pueblo de Perú publica un resumen mensual sobre conflictos sociales, en su mayoría relacionados con industrias extractivas 4. No obstante, estas instituciones a menudo carecen de la experiencia, los fondos y el personal necesarios para abordar adecuadamente los problemas de derechos humanos generados por la extracción de recursos. Es probable que este problema se intensifique a medida que la frontera de extracción se expanda en la región y aumente la cantidad y la variedad de actores empresariales, incluidas compañías de menor envergadura, que carecen de la capacidad o el interés necesarios para abordar problemas de derechos humanos, y empresas de China, para las cuales los derechos humanos no forman parte siquiera de su espectro de intereses. Las empresas también carecen de mecanismos efectivos para identificar y abordar problemas de derechos humanos. Si bien casi todas las empresas cuentan con personal encargado de la promoción de la responsabilidad social corporativa y algunas incluso contratan a especialistas en derechos humanos con dedicación exclusiva, las comunidades locales a menudo se quejan de que estas personas no garantizan un acceso real a recursos frente a las violaciones de derechos humanos que se producen. Y aun cuando las empresas han comenzado a implementar procesos más formales de atención y resolución de denuncias, es difícil apreciar en qué medida estos mecanismos pueden ofrecer recursos efectivos si se plantean y tramitan en su totalidad ante las mismas empresas a las que se acusa de haber violado derechos humanos. 4 Ver: Búsqueda de soluciones Los gobiernos y las empresas pueden adoptar una serie de medidas para reducir las violaciones de derechos humanos relacionadas con la extracción de recursos naturales en la región. Como se señaló, se requieren avances urgentes en este tipo de reformas, a la luz del incremento de las inversiones volcadas hacia los sectores de extracción en toda la región. Estas áreas claves en las que se requieren medidas se describen a continuación. Fortalecer la capacidad de los gobiernos. Las comunidades en las zonas de extracción no confían en que los gobiernos puedan velar por sus intereses ni actuar cuando se producen violaciones de derechos humanos. Intensificar el control gubernamental de las operaciones de extracción desde un primer momento para asegurar que las empresas realicen procedimientos de consulta adecuados puede contribuir significativamente a dar una respuesta a este problema. Las instituciones de derechos humanos de los gobiernos, como las defensorías del pueblo, deben recibir capacitación especializada en temas de derechos humanos relacionados con recursos naturales y establecer unidades específicas encargadas de supervisar los proyectos extractivos e intervenir cuando existan problemas de derechos humanos. De igual manera, los gobiernos deben procurar que las empresas rindan cuentas por las violaciones de derechos humanos en las que estén involucradas. Para ello, deberán aplicar las multas que resulten pertinentes, ordenar procesos de consulta adicionales cuando los realizados hayan sido inadecuados y asegurar que las personas implicadas en violaciones de derechos humanos sean sancionadas. Respetar el derecho al consentimiento previo. Se debe permitir a las comunidades afectadas por un proyecto tomar por sí mismas la determinación de aceptar o no la presencia de un proyecto de petróleo o minería. El derecho al consentimiento libre, previo e informado (CLPI) goza de un reconocimiento cada vez más amplio en el derecho internacional. Es momento de dejar atrás las discusiones del pasado sobre si el reconocimiento del CLPI equivale a extender a una sola persona la facultad de vetar en su totalidad una inversión por valor de varios millones de dólares. Fundamentalmente, el respeto del CLPI supone tratar a las comunidades locales como pares de los gobiernos y las empresas. También implica tomar en serio las inquietudes de la comunidad, especialmente aquellas vinculadas con derechos humanos. Si existe consentimiento desde un principio, es más probable que puedan evitarse violaciones aberrantes de derechos humanos. Cuando una comunidad acepta un proyecto, se reducen las probabilidades de que sus miembros recurran a la protesta o tomen medidas que podrían conducir a violaciones de derechos humanos. También es más probable que la comunidad trabaje en colaboración con la empresa para dar respuesta a las denuncias antes de que se conviertan en problemas de mayor gravedad. Número 15, Año 4, septiembre de

6 Panorama general Es importante señalar que el concepto de consentimiento puede ser aplicado en un nivel más amplio, de alcance nacional. Costa Rica, por ejemplo, confirmó recientemente la prohibición de las actividades de minería a cielo abierto. El Salvador también está evaluando la posibilidad de adoptar una medida similar. Estas acciones deben considerarse medidas legítimas adoptadas por gobiernos con el objeto de proteger los derechos humanos y el medioambiente en sus respetivos países. Por su parte, las empresas deben abstenerse de iniciar acciones judiciales, como sucede actualmente en El Salvador, contra los gobiernos que toman este tipo de medidas. Ampliar y profundizar el diálogo sobre estándares de derechos humanos en los sectores extractivos. No existe en la actualidad un marco global para abordar las violaciones de derechos humanos que se cometen en el sector de extracción de recursos naturales. Los principios rectores sobre protección, respeto y reparación, elaborados por John Ruggie, Representante Especial del Secretario General de la ONU en temas de derechos humanos y empresas transnacionales, constituyen un valioso aporte que contribuye a salvar este vacío. Los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos, una iniciativa multisectorial a través de la cual las empresas extractivas se comprometen a respetar una serie de principios de derechos humanos en sus operaciones de seguridad, ofrecen también un ámbito importante para debatir sobre estos temas. Las organizaciones no gubernamentales deberían trabajar conjuntamente con gobiernos y empresas con visión de futuro y aplicar estas iniciativas para generar mayor conciencia sobre los problemas de derechos humanos en el sector extractivo en América Latina y ejercer presión para que gobiernos y empresas aborden estos temas. No obstante, para que estas iniciativas tengan éxito, su alcance debe ser ampliado e incluir a las empresas de menor envergadura y a las compañías chinas. Ambos actores tendrán un rol cada vez más activo en la región y presentan importantes desafíos para la promoción del respeto de los derechos humanos en el sector. Si bien la identificación de los pasos necesarios para abordar los problemas de derechos humanos en el sector de recursos naturales de América Latina no plantea mayores dificultades, su implementación no será igualmente simple. Existen poderosas fuerzas políticas con intereses creados que buscan mantener el statu quo y que, claramente, no se entusiasmarán ante la posibilidad de que se generen condiciones más equitativas entre las empresas y las comunidades. Sin embargo, lograr avances en estos ámbitos será indispensable para asegurar la viabilidad a largo plazo de estos sectores y para proteger los derechos humanos en la región. n Actividades Audiencia temática ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas en la región andina DPLF, junto con organizaciones de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, participó en una audiencia temática realizada el 29 de marzo de 2011, en el marco del 141 período de sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). La audiencia fue convocada para tratar el tema del derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas en la región andina. La audiencia fue el resultado de un trabajo conjunto de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF), Oxfam, la Fundación Construir, de Bolivia, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA), todas de Colombia, el Centro sobre Derecho y Sociedad (CIDES), de Ecuador y el Instituto de Defensa Legal y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, ambas de Perú. Aunque la CIDH había otorgado en el pasado varias audiencias temáticas relacionadas con las industrias extractivas o con proyectos de infraestructura en América Latina y sobre el derecho a la consulta previa en países específicos, esta fue la primera audiencia de carácter regional, convocada a solicitud de organizaciones reconocidas por su trabajo en esta temática. Las comisionadas y el comisionado que estuvieron presentes en la audiencia demostraron su interés y preocupación por el tema y dejaron abierto un diálogo con la sociedad civil, para seguir avanzando en aspectos puntuales tales como i) los casos en que la consulta previa no es suficiente y se requiere el consentimiento, ii) la conveniencia de una ley modelo sobre consulta previa o iii) la necesidad de identificar e intercambiar las buenas prácticas en esta materia, si las hubiere. Participantes en la audiencia. De izquierda a derecha: padre Emigdio Cuesta, Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas de Colombia (CNOA); Javier Alexander Sánchez, del pueblo indígena Sikuani, Consejero de Territorio, Recursos Naturales y Biodiversidad de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC); Hernán Coronado, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Perú; Jaime Vintimilla, Director del Centro sobre Derechos y Sociedad (CIDES), de Ecuador; Katya Salazar, Directora Ejecutiva de DPLF; Ramiro Orías, Director de la Fundación Construir, de Bolivia y César Rodríguez Garavito, Socio del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), de Colombia. 6 Número 15, Año 4, septiembre de 2011

7 Las empresas y el derecho internacional Empresas y derechos humanos: hacia el desarrollo de un marco normativo internacional Carlos López Hurtado Carlos López Hurtado es Asesor Jurídico Senior del Programa de Relaciones Económicas Internacionales de la Comisión Internacional de Juristas. La cuestión de si las empresas en general (incluidas las empresas multinacionales y las sociedades mercantiles de todo tipo) tienen obligaciones de derechos humanos bajo el derecho internacional es una cuestión que suscita viva polémica dentro de la comunidad internacional y que aún no obtiene una respuesta concluyente. El debate actual en el seno de las Naciones Unidas no constituye la primera vez que la ONU trata sobre la responsabilidad social y/o de derechos humanos de las empresas, especialmente de las multinacionales. Ya en la década de los 70 se discutía sobre este tema a instancias de países en desarrollo preocupados por el impacto de las inversiones de las multinacionales en sus posibilidades de desarrollo. En la década de los 70 hubo un primer movimiento hacia el establecimiento de normas internacionales aplicables a las empresas. En 1973 se estableció la Comisión de Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales, que preparó un proyecto de Código de Conducta de Naciones Unidas para Empresas Transnacionales, que fue el primer intento fallido de establecer pautas sociales y ambientales para tales empresas 1. En 1976 la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE) adoptó las Directrices para Empresas Multinacionales. En 1977 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales 2. Esta última, por primera vez y de manera explícita, abordó los temas de derechos laborales considerados en el catálogo universal de derechos humanos. Un segundo movimiento para establecer o aclarar las responsabilidades de las empresas en materia de derechos humanos puede observarse en la década de los años 2000, con el Pacto Mundial propuesto en 1999 por el Secretario General de la ONU. 1 Proyecto de Código de Conducta de la ONU para Empresas Transnacionales, 1983, contenido en el documento ONU E/C.10/1982/6. 2 Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, 1977, disponible en: edu/public/spanish/standards/norm/whatare/lessfrml/dec_mne.htm Sin embargo, esta iniciativa, como las anteriores, sólo establece normas con carácter recomendatorio para las empresas. Es con los trabajos de la Subcomisión de las Naciones Unidas para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos, en 1997, que se marca el paso hacia la discusión de normas de carácter vinculante. Efectivamente, entre 1997 y 2003 los expertos independientes de esta subcomisión llevaron a cabo consultas y estudios que desembocaron en la redacción de lo que se llamarían las Normas sobre derechos humanos para empresas transnacionales 3. Las Normas preparadas por la Subcomisión contemplaban los siguientes elementos: i) las empresas tienen responsabilidades en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, que se aplican en forma universal y cubren una amplia gama de derechos, ii) los gobiernos deben actuar para proteger a las personas de los abusos cometidos por las empresas y iii) debe establecerse un sistema internacional que verifique el cumplimiento de estas normas por parte de las empresas. Debido fundamentalmente a que el proyecto de normas preparado por la Subcomisión atribuía obligaciones jurídicas internacionales a las empresas, éstas y la gran mayoría de gobiernos se opusieron a su adopción. En su lugar, en el año 2005, la Comisión de Derechos Humanos (posteriormente convertida en Consejo de Derechos Humanos) decidió nombrar un experto independiente para que estudiase y aclarase cuáles eran las normas aplicables a las empresas y emitiese recomendaciones 4. John Ruggie, profesor de ciencias políticas en la Universidad de Harvard, asesor de Kofi Anan para la elaboración del Pacto Mundial y de las Metas 3 Normas sobre Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en la esfera de los Derechos Humanos, Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, 2003, disponible en: unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/0/a389702baa023990c1256d a4?Opendocument 4 Derechos humanos y empresas transnacionales y otras empresas comerciales, Doc. E/CN.4/RES/2005/69, abril de 2005, disponible en: RES doc Número 15, Año 4, septiembre de

8 Las empresas y el derecho internacional del Milenio, fue nombrado como Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. Al término de su mandato de tres años, en el 2008, el Consejo extendió su mandato por tres años más, los cuales culminaron en junio de 2011 con la presentación de su informe final. El marco conceptual y político presentado por John Ruggie El Profesor Ruggie empezó su mandato descartando las Normas como la base de su trabajo, debido al carácter controversial que en su opinión tenían estas normas. En su lugar, decidió empezar de nuevo y en el año 2008, al término de su primer mandato, presentó ante el Consejo un informe con un marco conceptual y político denominado: Proteger, respetar y remediar: un marco para las empresas y los derechos humanos 5, que contenía precisamente una serie de elementos conceptuales y políticos que determinarían la perspectiva de las Naciones Unidas en este tema. Este informe empieza constatando las lagunas en la gobernabilidad mundial que crean un entorno permisivo para los abusos por parte de las empresas transnacionales: La causa última de la difícil situación de los derechos humanos en relación con las empresas reside en las lagunas de gobernabilidad debidas a la globalización, que han surgido entre el alcance y los efectos de las fuerzas y actores económicos, por una parte, y la capacidad de las sociedades para gestionar sus consecuencias adversas. Estas lagunas de gobernabilidad crean un entorno permisivo para actos ilícitos de las empresas de todo tipo sin que haya sanciones o reparaciones adecuadas. Se trata entonces de buscar la manera de reducir o compensar las lagunas de gobernabilidad creadas por la globalización, que se expresan, por ejemplo, en que mientras los derechos de las empresas y de los inversionistas se han ampliado durante la última generación (hay actualmente más de tratados bilaterales de protección de las inversiones), los Estados tienen ahora menos capacidades para proteger los derechos humanos mediante la legislación o la regulación. El marco jurídico aplicable a las empresas permanece fundamentalmente igual al que existía en siglos anteriores: la separación de entidades jurídicas no permite que las empresas matrices sean responsables por los actos o delitos de sus filiales o socios comerciales aun cuando hayan tenido participación en ellos. En muchos casos, los Estados carecen de la capacidad o de la voluntad para aplicar las leyes existentes y/o eximen a las multinacionales de sus obligaciones laborales o fiscales con la finalidad de atraer inversión o promover la exportación. 5 Proteger, respetar y remediar: un marco para las empresas y los derechos humanos, Doc. A/HRC/8/5, 7 de abril de 2008, disponible en: Cuáles son los componentes de este marco conceptual y político? El informe del profesor Ruggie constató: n n n Que los Estados tienen la obligación jurídica de brindar protección contra los abusos de los derechos humanos por parte de terceros, incluidas las empresas, mediante políticas, regulación y sistemas de exigibilidad adecuados. Que las empresas tienen la responsabilidad (social) de respetar todos los derechos humanos, lo que el Representante Especial definió como algo que en esencia implica no abusar de los derechos humanos. La necesidad de otorgar a las víctimas un mayor acceso a recursos efectivos para proteger sus derechos. Las proposiciones contenidas en el informe Ruggie de 2008 fueron recibidas con beneplácito por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que extendió el mandato de Ruggie por otros tres años con la tarea de hacer operativo el marco conceptual propuesto. Organizaciones y grupos de derechos humanos también respaldaron el marco propuesto con la esperanza de que esto llevaría hacia acciones más concretas y efectivas. La obligación del Estado de proteger los derechos humanos contra vulneraciones por terceras personas La obligación del Estado de proteger los derechos humanos frente a interferencias indebidas por parte no sólo de agentes estatales sino también de terceros es una obligación anclada en el derecho internacional 6. En relación con hechos o actos que no son atribuibles al Estado sino a actores privados, el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir o responder adecuadamente al acto 7. En relación con las obligaciones de los Estados y la vigilancia de su cumplimiento se ha escrito mucho y además existe una gran variedad de mecanismos universales y regionales de protección 8. Se pueden mencionar, entre estos últimos, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, que mediante sus relatores especiales vigila y hace seguimiento a situaciones a nivel nacional que conciernen 6 Ver: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No 18, Doc. E/C.12/GC/18, 24 de noviembre de 2005; Comité de Derechos Humanos, Observación General No 31, Doc. HRI/ GEN/1/Rev. 7, 29 de marzo de 2004; Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No 19, Doc. HRI/GEN/1/Rev. 7, Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de Serie C No. 4, párrs. 166 a Los mecanismos de Naciones Unidas se encuentran catalogados en el sitio web de la Oficina de la Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos: 8 Número 15, Año 4, septiembre de 2011

9 Carlos López Hurtado a la protección de derechos frente a terceros. Entre otros, deben destacarse en este ámbito los siguientes mecanismos, que han podido o tienen la facultad para examinar e informar sobre situaciones relacionadas con abusos de las empresas: La Relatoría Especial sobre el derecho a la alimentación; La Relatoría Especial sobre el derecho a la vivienda; La Relatoría Especial sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas; La Relatoría Especial sobre derechos humanos y minorías; La Relatoría Especial sobre los derechos humanos y los desechos tóxicos; El Grupo de Trabajo sobre mercenarios (el cual, además, ha preparado un proyecto de convención internacional sobre las empresas militares y de seguridad privadas 9 ). El Consejo de Derechos Humanos ahora también dispone de un mecanismo que permite la revisión periódica de la situación de derechos humanos de todos los países: el Examen Periódico Universal, en cuyo contexto se han levantado y discutido temas relacionados con las empresas y la protección estatal contra violaciones por parte de ellas. Por otro lado, en lo que toca a la vigilancia de los tratados de derechos humanos, los órganos establecidos por los tratados para esos propósitos se dedican cada vez con mayor interés a verificar y recomendar a los Estados el cumplimiento de su obligación de proteger los derechos civiles, políticos, sociales y económicos frente a infracciones de parte de terceros. Entre los órganos de vigilancia establecidos en virtud de tratados de derechos humanos están: El Comité de Derechos Humanos (HRC, por sus siglas en inglés), que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus protocolos facultativos; El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR, por sus siglas en inglés), que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD, por sus siglas en inglés), que vigila el cumplimiento de la convención homónima; El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), que vigila la convención del mismo nombre; El Comité contra la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés) y el Subcomité para la Prevención de la Tortura y 9 Informe del Grupo de Trabajo sobre el uso de mercenarios, Doc. ONU A/HRC/15/25. Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que vigilan la Convención de este mismo nombre; El Comité de los Derechos del Niño (CRC, por sus siglas en inglés), que vigila la Convención homónima; El Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW, por sus siglas en inglés), que vigila la Convención homónima; El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD, por sus siglas en inglés), que vigila la convención homónima. Todos estos tratados tienen un sistema de recepción de quejas de personas y/o grupos contra los Estados. En el caso del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el nuevo protocolo facultativo, que permitirá recibir quejas individuales, no está aún en vigor; por su parte, un protocolo facultativo para la Convención sobre los Derechos del Niño, para el mismo efecto, está en proceso de elaboración. Recientemente, el Comité de vigilancia del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha adoptado una declaración sobre las obligaciones de los Estados parte en relación con el sector empresarial y los derechos económicos, sociales y culturales 10. Varios otros mecanismos existen también dentro de la OIT, que administran importantes tratados internacionales: el Convenio sobre el Derecho de Organización y Negociación Colectiva (1949), la Convención para la Abolición del Trabajo Forzado (1957), el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales (1989) y la Declaración sobre Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo (1998), aunque esta última no es un tratado. El sistema de vigilancia y cumplimiento dentro de la OIT está compuesto también por comités independientes para cada tratado (como en el caso de los derechos humanos) y por el Comité de Libertad Sindical, que tiene jurisdicción sobre todos los países miembros de la OIT. Las recomendaciones de los Comités de la OIT son obligatorias. Aparte de los mecanismos de la OIT y de las Naciones Unidas existe también una serie de mecanismos ad-hoc que se han estado utilizando para cuestionar proyectos de desarrollo o inversiones económicas cuando estas cuentan con financiamiento de la banca mundial o de otra institución financiera internacional. Así, existe el Panel de Inspección del Banco Mundial, que fiscaliza los proyectos financiados por organismos financieros del banco utilizando los parámetros de políticas sociales y económicas adoptados internamente; el Panel puede hacer inspecciones in-situ e informar al Consejo de Directores Doc. E/C.12/2011/1. 11 Estos y otros mecanismos están reseñados en publicaciones como: Empresas Transnacionales en el banco de los acusados. Terra de Dereitos. Brasil, 2010; Responsabilidad empresarial por abusos de derechos humanos: Guía. FIDH. Paris, 2010; Les entreprises transnationales et sa responsabilité sociale. Sherpa. Paris, Número 15, Año 4, septiembre de

10 Las empresas y el derecho internacional La responsabilidad de las empresas de respetar todos los derechos Los esfuerzos internacionales han estado orientados principalmente a definir las normas de derechos humanos aplicables a las empresas, incluidas las multinacionales. En su informe de 2008, Ruggie la define como una responsabilidad no jurídica sino social de respetar toda la gama de derechos que podrían eventualmente verse afectados por las acciones u operaciones de las empresas. En lo fundamental, se trata de una obligación de abstención: no causar daño y no contribuir al daño que otros podrían producir. En junio de 2011, Ruggie presentó su informe final al Consejo de Derechos Humanos, el cual incluye como pieza principal los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar 12. Los Principios Rectores propuestos por John Ruggie, aunque no son de naturaleza jurídica, serán sin duda estándares muy influyentes en la conducta de las empresas, quienes desde ya han expresado su apoyo al proyecto. Entre estos principios aplicables a las empresas se pueden destacar los siguientes: En tanto que principio de base, las directrices implican la inhibición de las empresas en relación con actos que pudieran infringir los derechos humanos, pero también requieren acción para evitar daños. El deber de acción puede también acrecentarse según los contextos, por ejemplo, cuando se trata de empresas de servicios sociales o empresas públicas. La responsabilidad de las empresas se define con referencia a los instrumentos internacionales de derechos humanos y de derecho internacional del trabajo. La responsabilidad está relacionada con las acciones directas de las empresas y también con los impactos causados por éstas de manera indirecta a través de su contribución o participación en abusos cometidos por otros (sean Estados, otras empresas o grupos armados). En este aspecto, el concepto de complicidad empresarial, desarrollado por un grupo de expertos de la Comisión Internacional de Juristas en el 2008, brinda la claridad necesaria a nivel normativo para entender el elemento de complicidad Doc. ONU A/HRC/17/31. Todos los informes y documentos producidos por y para el profesor Ruggie se pueden encontrar en el sitio: www. ohchr.org 13 Comisión Internacional de Juristas. Complicidad empresarial y responsabilidad jurídica. Informe del Comité de expertos jurídicos de la Comisión Internacional de Juristas. Ginebra, 2008, disponible en: La necesidad de adoptar políticas y procesos internos, que incluye la adopción de las políticas, hacerlas operativas, evaluarlas y adoptar acciones reparadoras. La necesidad de conducir procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos que incluyan: la evaluación de impactos y riesgos la integración de los resultados a las políticas empresariales el seguimiento permanente la comunicación de resultados mediante informes Cuando la legislación nacional es débil o inexistente o no es aplicada por las autoridades o cuando hay conflicto armado, las empresas deben seguir el estándar internacional, en la medida de lo posible. Al término de la consideración del informe del profesor Ruggie, el Consejo de Derechos Humanos adoptó una resolución en la cual endosa los principios rectores y establece un grupo de trabajo que promoverá la puesta en práctica de estos principios, entre otras tareas. Se establece también un foro de derechos humanos y empresas que deberá servir para el debate y el diálogo en la materia. A pesar de las propuestas de organizaciones de la sociedad civil y de países como Ecuador, Sudáfrica y Egipto, el Consejo decidió aplazar el inicio de los trabajos hacia un instrumento jurídico vinculante 14. Las propuestas del profesor Ruggie también han influenciado el proceso de actualización de las Directrices de la OCDE para empresas multinacionales 15. Los Estados miembros de la OECD decidieron en junio de 2010 incorporar un nuevo capítulo sobre derechos humanos en las nuevas directrices, que son el único instrumento internacional dirigido únicamente a las empresas y que cuenta con un mecanismo de promoción y seguimiento (el sistema de Puntos de Contacto Nacional), el cual es muy débil y se limita generalmente a la mediación y conciliación de disputas. Las directrices de la OCDE actualizadas señalan que las empresas deben respetar los derechos humanos, deben evitar contribuir a las violaciones cometidas por otros, deben llevar a cabo procesos de debida diligencia a nivel interno y deben establecer mecanismos de reparación. La responsabilidad jurídica de las empresas y de las sociedades mercantiles Cualquier discurso sobre las responsabilidades de las empresas en materia de derechos humanos sería incompleto sin una referencia al debate actualmente en curso sobre la posible aplicación del 14 Human Rights Council. Human Rights and transnational corporations and other Business enterprises, documento provisionalmente numerado: A/HRC/17/L.17/Rev.1, oralmente revisado. 15 Los documentos relevantes están disponibles en: 10 Número 15, Año 4, septiembre de 2011

11 Carlos López Hurtado derecho internacional a las empresas de manera directa. Aunque, como se ha dicho, Ruggie parece haber descartado esa hipótesis, el debate continúa en sede judicial, en particular en los tribunales de los Estados Unidos de América y en África. Por lo general, cuando se habla de responsabilidad jurídica de las empresas se suele prestar atención a la jurisdicción de los Estados Unidos. Esto se debe a que hay una gran cantidad de casos pendientes ante los tribunales contra empresas multinacionales debido a que las normas procesales son por lo general muy favorables a la interposición de demandas judiciales. Además, en los Estados Unidos existe una legislación única que data del año 1789: el denominado Alien s Tort Act o ATCA 16. Esta ley permite que personas que no son ciudadanos estadounidenses (extranjeros) presenten demandas civiles en los tribunales estadounidenses por las violaciones manifiestas de los derechos humanos que pudieran haber sufrido aun si el daño hubiera ocurrido fuera de los Estados Unidos. Esta ley ha sido interpretada de manera uniforme desde 1995 como aplicable a agentes que no son estatales, es decir a agentes privados acusados de violaciones graves del derecho de las naciones o del derecho internacional consuetudinario U.S.C. 1350, Judiciary Act Para conocer sus antecedentes, ver: Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, Sosa v. Alvares- Machain, 542 U.S (2004). 17 Ver: caso Kadic v. Karadzic, 70 F. 3d 232, (2nd Circuit, 1995). Durante la década del 2000 una gran cantidad de demandas fueron interpuestas contra empresas como Shell, Texaco/Chevron, Coca Cola, Chiquita y Talisman Energy. Más de 40 casos están actualmente en curso, pero el resultado es aún incierto. Recientemente, la tesis preponderante según la cual el derecho internacional (incluido el derecho de los derechos humanos) es aplicable a las empresas ha recibido un serio revés con las decisiones de la sala de apelaciones para el segundo circuito de Nueva York, en el caso Kiobel v. Royal Dutch Petroleum. Este caso involucra acusaciones de indígenas Ogoni de Nigeria contra la empresa Shell por complicidad en violaciones graves de los derechos humanos en ese país. En febrero de 2011 la sala de apelaciones decidió, por mayoría, que el derecho consuetudinario internacional no puede aplicarse a las sociedades mercantiles y por lo tanto esas sociedades/empresas no pueden ser demandadas bajo el ATCA. Sin embargo, las jurisdicciones de Estados Unidos no están todas de acuerdo. En mayo de 2011, una corte del circuito séptimo en Illinois declinó seguir el precedente de Kiobel y aceptó, en el caso Flomo v. Firestone, que las empresas pueden ser jurídicamente responsables por violaciones de derechos humanos. Los demandantes en el caso Kiobel han apelado ante la Corte Suprema donde se decidirá el tema, al menos en la jurisdicción de los Estados Unidos. En conclusión, el tema de la responsabilidad jurídica de las empresas bajo el derecho internacional permanece como un tema abierto, pues a pesar de los avances y retrocesos la discusión prosigue en varias jurisdicciones del mundo. n Actividades Presentación en Washington D.C. del informe: El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú En un evento público realizado en Washington D.C. el 30 de marzo de 2011, DPLF presentó el informe: El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, elaborado a petición de Oxfam. En el evento participaron como expositores, además de Katya Salazar, Directora Ejecutiva de DPLF, Ramiro Orías, Director de la Fundación Construir, de Bolivia, César Rodríguez Garavito, socio del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), de Colombia, Jaime Vintimilla, Director del Centro sobre Derechos y Sociedad (CEDES), de Ecuador y Javier La Rosa, del Instituto de Defensa Legal, de Perú. Katya Salazar se refirió a los aspectos comunes a los cuatro países de la región y los restantes panelistas hicieron énfasis en las problemáticas particulares de cada país en relación con la consulta previa. El evento estaba dirigido a compartir los resultados y conclusiones del informe con personas de organizaciones de derechos humanos, académicos, personas de las misiones diplomáticas ante la OEA, periodistas, estudiantes y público en general. Presentación del informe: El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, en Washington D.C., el 30 de marzo de Número 15, Año 4, septiembre de

12 Las empresas y el derecho internacional La obligación estatal de prevenir las conductas de particulares contrarias al derecho internacional María Clara Galvis María Clara Galvis es abogada, profesora de derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario de las universidades Sergio Arboleda y Santo Tomás (Colombia) y Asesora Jurídica Senior de DPLF. La adecuada regulación de la responsabilidad jurídica de las empresas bajo el derecho internacional es un asunto aún pendiente. El marco normativo de derecho público internacional actual está compuesto principalmente por normas de soft law, que no tienen ni el rango ni la fuerza vinculante de un tratado internacional. Algunas de estas normas son los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar, las Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, o el Pacto Mundial (Global Compact). De esta manera, bajo el derecho internacional público convencional y consuetudinario vigente las empresas privadas no son sujetos pasivos de responsabilidad jurídica 1. Además, las mencionadas normas no configuran obligaciones jurídicas para las empresas privadas ni cuentan con mecanismos, órganos o procedimientos que permitan establecer responsabilidades empresariales derivadas de su desconocimiento; se limitan a consagrar un tipo de responsabilidad de orden político más no jurídico. En este sentido, por ejemplo, el Representante Especial del Secretario General de la ONU en temas de derechos humanos y empresas transnacionales o el grupo de Estados que integran la OCDE y la misma Secretaría General de la ONU, que impulsó la iniciativa del Pacto bajo, no cuentan con herramientas para la determinación de responsabilidades jurídicas de las empresas privadas por la vulneración de los Principios o las Directrices mencionadas. Dadas las escasas posibilidades que ofrece el derecho internacional público, las personas afectadas con las actividades de las empresas han acudido a las cortes nacionales para buscar la responsabilidad internacional de las empresas privadas por la violación 1 Al respecto, en esta misma revista, ver los artículos de Lina Céspedes, Derechos humanos y responsabilidad de las personas jurídicas privadas: una tarea pendiente, y de Carlos López, Empresas y derechos humanos: hacia el desarrollo de un marco normativo internacional. de derechos humanos, y han usado las acciones judiciales propias del derecho público y privado tradicional, como las que ofrecen las legislaciones penales, civiles, comerciales, laborales, ambientales, administrativas y, en algunos casos, incluso constitucionales. Los sistemas internacionales de protección de derechos humanos tampoco han sido los escenarios más adecuados para Digital Vision 12 Número 15, Año 4, septiembre de 2011

13 María Clara Galvis tramitar denuncias que busquen establecer la responsabilidad de las empresas privadas, en la medida en que ellos fueron diseñados para establecer responsabilidades estatales. Sin embargo, algunos desarrollos jurisprudenciales del derecho interamericano ofrecen posibilidades para lograr que los Estados respondan por la conducta empresarial, cuando se demuestre que con ella se han vulnerado derechos humanos protegidos convencionalmente. Algunas reflexiones al respecto constituyen el propósito de este artículo. A partir de desarrollos relacionados con la debida diligencia, la responsabilidad de los particulares, las obligaciones estatales y los derechos de los pueblos indígenas, en el derecho interamericano es posible establecer la responsabilidad estatal por la conducta de las empresas privadas que operan en el territorio de un Estado. Veamos. En su primera sentencia, en 1988, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención (Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras). Con base en esta decisión se puede afirmar que el desconocimiento de la obligación estatal de prevenir conductas de particulares que generen ilícitos es una fuente de responsabilidad internacional. Posteriormente, la Corte IDH ha encontrado responsabilidad estatal por la conducta de particulares en dos tipos de casos: violencia atribuida a grupos paramilitares y violencia sexual atribuida a particulares. Respecto de los primeros, en casos de Colombia, la jurisprudencia interamericana ha dicho que los Estados tienen la obligación positiva de adoptar medidas de protección de los derechos humanos en las relaciones entre particulares (caso Mapiripán v. Colombia y caso Pueblo Bello v. Colombia). En relación con los segundos, la responsabilidad estatal se ha derivado, por una parte, de la falta de investigación de la conducta del particular (caso María Da Penha v. Brasil 2 y caso Campo Algodonero v. México) y, por otra, de la falta del deber de prevención, a pesar del conocimiento por parte del Estado de la existencia de un patrón de violencia de género (caso Campo Algodonero v. México). 2 Este caso, identificado con el número , fue decidido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos mediante informe de fondo emitido en abril de La Corte Interamericana ha puntualizado que los deberes de prevención y de protección que tiene el Estado respecto de los particulares deben estar asociados i) al conocimiento de una situación de riesgo real e inminente para una persona o un grupo determinado de personas y ii) a las posibilidades razonables de evitar el riesgo. Mientras el riesgo exista, se acentúan los deberes especiales de prevención y protección. A la luz de las decisiones jurisprudenciales citadas, es claro que la existencia de un patrón de violencia de género o de un riesgo cierto de vulneración de derechos por parte de un grupo de particulares (paramilitares) impone al Estado obligaciones especiales de prevención y de protección que se mantienen mientras existan tales circunstancias. En esta misma línea, la situación de conflictividad social asociada, con frecuencia, a la presencia de empresas privadas que realizan proyectos de inversión o de extracción de recursos naturales, le impone al Estado donde esto ocurra deberes concretos de prevención y de protección de los derechos que se ponen en riesgo con la realización del proyecto. Lo sostenido por la Corte IDH respecto de los particulares-paramilitares y los particularesperpetradores de violencia sexual es entonces aplicable también a los particulares-empresas privadas. Si bien estas se dedican a actividades lícitas (a diferencia de los casos de violencia paramilitar o de violencia sexual, que configuran delitos), la diferencia no es relevante para este análisis, puesto que los deberes especiales de prevención y de protección surgen de la situación de riesgo o del patrón de violaciones de derechos humanos y no de la licitud o ilicitud de la conducta constitutiva de un patrón de violaciones o que pone en riesgo la vigencia de derechos convencionalmente protegidos. El razonamiento de la Corte Interamericana en los casos de paramilitares 3 también es aplicable a aquellas situaciones de riesgo para la salud, la integridad personal, la vida digna o la propiedad, creadas, por ejemplo, con la contaminación de aguas o del medio ambiente como consecuencia de proyectos de extracción de recursos naturales que se ejecutan sin consultar con los pueblos indígenas y/o sin realizar previamente los correspondientes estudios de impacto ambiental. Estas situaciones también le imponen al Estado deberes especiales de prevención y de protección. Cabe preguntarse entonces por el contenido de estos deberes respecto de los particulares-empresas privadas. Para intentar responder la anterior pregunta, conviene recordar que la jurisprudencia interamericana sobre derechos de los pueblos indígenas ha considerado que los Estados deben consultar activamente a estos pueblos todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción que se piense realizar en su 3 Al respecto, ver, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los casos Mapiripán, Pueblo Bello, Masacres de Ituango, Masacre de La Rochela, Valle Jaramillo, todos de Colombia. Número 15, Año 4, septiembre de

14 Las empresas y el derecho internacional territorios, y realizar estudios previos de impacto ambiental y social. Así mismo, ha ordenado adoptar, como reparación, medidas específicas para delimitar, demarcar y otorgar títulos de propiedad; abstenerse de realizar actos que puedan dar lugar que agentes del Estado o terceros afecten el territorio sin el consentimiento del pueblo; o revisar, a la luz de la jurisprudencia interamericana, concesiones ya otorgadas y evaluar si es necesario modificarlas. En cuanto al contenido del deber de prevención, las medidas que lo concretan dependen del derecho cuya vulneración se pretende prevenir. Estas medidas pueden ser de carácter jurídico, político, administrativo, cultural, y deben estar orientadas a promover la garantía del derecho y a asegurar que cuando ocurran violaciones, estas serán tratadas como un hecho ilícito que trae aparejada como consecuencia la imposición de sanciones al responsable del ilícito así como la obligación de reparar sus consecuencias. Teniendo en cuenta lo anterior, la debida diligencia estatal para prevenir tanto las violaciones de derechos humanos por parte de las empresas privadas como las situaciones de riesgo creadas por estas, debe incluir, medidas como las siguientes: Establecer en el derecho interno un adecuado marco jurídico de protección de los derechos a la tierra, al territorio y a los recursos naturales y asegurar su aplicación efectiva; asegurar la realización de consultas previas orientadas a obtener el consentimiento; asegurar la realización de estudios previos de impacto ambiental técnicos e independientes; exigir a las empresas privadas planes de manejo de impactos y riesgos; mantener una institucionalidad estatal, con instituciones tipo ombudsperson u otras, que realice alertas tempranas sobre situaciones de riesgo concretas; diseñar e implementar programas que permitan contar con funcionarios efectivamente capacitados sobre los deberes y las responsabilidades estatales en relación con las empresas privadas; asegurar que las empresas estén informadas y conozcan no solo sus derechos sino sus propias responsabilidades en materia de derechos humanos así como las Estado en materia de derecho internacional de los derechos humanos; asegurar que las empresas privadas cuenten con regímenes jurídicos que incorporen la perspectiva de derechos humanos; realizar procesos de delimitación demarcación y titulación de las tierras, reconociendo su posesión ancestral; revisar las concesiones otorgadas sin consulta previa o sin estudios previos de impacto ambiental y realizar las modificaciones necesarias; regular en el derecho interno las actividades minera, petrolera, forestal, de manera que se respeten no solo los compromisos internacionales de derecho privado sino también los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos. En el derecho internacional se sigue avanzando hacia el establecimiento de obligaciones jurídicas de las empresas privadas en el derecho internacional convencional y hacia la creación de instancias o jurisdicciones internacionales con capacidad para conocer directamente alegaciones contra empresas privadas por las violaciones de derechos humanos que causen con sus actividades. Mientras estos avances se consolidan, es posible responsabilizar al Estado que permite conductas empresariales violatorias del derecho internacional de los derechos humanos y que no asegura que estas conductas sean sancionadas adecuadamente en su ámbito territorial. Quienes deseen acudir a las instancias interamericanas de protección de derechos humanos con el fin de buscar la responsabilidad del Estado por la acción de las empresas privadas que actúan en su territorio, pueden fundamentar sus peticiones a la luz del contenido de las obligaciones estatales de prevención y protección; pueden acudir a los avances jurisprudenciales existentes, como los relacionados con la debida diligencia, la responsabilidad del Estado por el hecho de los particulares, los contenidos de las obligaciones de prevención y protección desarrollados respecto de las actividades de otro tipo de particulares o los derechos de los pueblos indígenas. La jurisprudencia interamericana debe desarrollar el contenido específico de las obligaciones estatales respecto de los particulares-empresas privadas y debe contribuir, mediante sus diferentes mecanismos, a regular un ámbito que aún carece de perspectiva de derechos humanos. La conexión entre el mundo de las empresas y el de los derechos humanos pasa por el cumplimiento de deberes estatales respecto de los particulares-empresas privadas. n Por favor, envíe sus comentarios sobre esta publicación, y posibles contribuciones para su consideración a aportes@dplf.org. 14 Número 15, Año 4, septiembre de 2011

15 Derechos humanos y responsabilidad de las personas jurídicas privadas: una tarea pendiente Lina M. Céspedes-Báez Lina M. Céspedes-Báez es abogada, profesora e investigadora de la Universidad del Rosario (Colombia) en Derecho Internacional y Teoría Jurídica. El año pasado, la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito de los Estados Unidos expidió una decisión que puso en tela de juicio los avances de los últimos 20 años en materia de responsabilidad (liability) de las personas jurídicas privadas (PJP) por violaciones del derecho internacional de los derechos humanos. El fallo de septiembre 17 de 2010, en el caso Kiobel, et al. v. Royal Dutch Petroleum Co., et al. 1, estableció, palabras más, palabras menos, que las PJP no pueden ser consideradas sujetos de responsabilidad internacional pasiva en eventos de inobservancia del ius cogens en el área de los derechos humanos, por cuanto no existe evidencia de práctica internacional al respecto. De esta manera, la Corte concluyó que la acción presentada bajo el Alien Tort Statute (ATS, también conocido como Alien Tort Claims Act, ATCA) no tenía fundamento, en la medida en que esa legislación sólo puede ser utilizada cuando se trata de violaciones de la ley de naciones, entendida ésta como el conjunto de normas de derecho internacional (DI) que son específicas, universales y obligatorias. Para comprender la trascendencia de lo dicho por la Corte de Apelaciones y el nerviosismo que ha causado en el mundo de los derechos humanos, basta hacer hincapié en que el ATS es un estatuto de finales del siglo XVIII, en el que se establece la posibilidad de que un extranjero demande, por responsabilidad civil derivada de la violación de normas de Derecho Internacional, ante las cortes de Estados Unidos. A pesar del potencial del ATS, éste fue utilizado por primera vez en la década de 1980 (Filartiga v. Peña-Irala, segundo circuito), momento a partir del cual se convirtió en la estrategia por excelencia para juzgar a extranjeros por violaciones de derechos humanos. Con el pasar de los años, el estatuto se convirtió en uno de los pilares fundamentales de las tácticas para presionar a las multinacionales en lo referente a buenas prácticas en este terreno. Se sabe que después del fallo Sosa v. Alvarez-Machain (2004), en el que la Corte Suprema de Estados Unidos indicó que era posible responsabilizar a 1 La decisión se puede consultar en: sions/isysquery/6af680f7-684f c6a f72f/5/doc/ cv_opn.pdf (consultada el 2 de junio de 2011). personas privadas y no sólo a Estados, por la violación de derechos humanos, algunas multinacionales, como Unocal, prefirieron llegar a arreglos extrajudiciales 2, antes que invertir grandes sumas de dinero en el juicio y enfrentar la posibilidad de ser condenadas. Sin embargo, es pertinente señalar que el tema de decisión de Sosa no estaba directamente relacionado con las PJP, detalle que permitió una interpretación como la ofrecida por la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito, que se basa expresamente, entre otros, en el vacío existente en la jurisprudencia estadounidense e internacional. La importancia del asunto se hace más evidente cuando una revisión de la normatividad internacional hace patente que todo aquello que se refiere a la relación entre PJP y derechos humanos está consagrado en normas de soft law. Las Directrices de la OCDE, La Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social y El Pacto Mundial de Naciones Unidas dependen, en buena parte, de la voluntad de las empresas, dado que no tienen carácter vinculante 3. En este sentido, si no existe obligatoriedad, mucho menos se tiene una jurisdicción internacional para ventilar y remediar estos casos. Esto ha significado que, 2 Ver: _1.pdf (consultada el 2 de junio de 2011). 3 A finales de mayo de 2011, el Relator Especial para Empresas y Derechos Humanos de las Naciones Unidas, John Ruggie, presentó ante esta organización internacional la primera guía que contiene los principios universales que las empresas han de seguir para no incurrir en violaciones de derechos humanos. Una delegación de países está liderando una iniciativa en el Consejo de Derechos Humanos para que la guía sea adoptada. A pesar del gran avance que representa este trabajo, es pertinente anotar que no se trata de un tratado, y que su adopción por Naciones Unidas le dará un estatus, a lo sumo, de soft law. El lado positivo es que la guía permitirá a los Estados contar con un documento más detallado en el caso en que se decidan a expedir o modificar su legislación en este aspecto. Incluso, abre la puerta para que la guía se constituya en documento de consulta en el momento de realizar la interpretación judicial. Está visto que, en casos como el de Colombia, los Principios Deng adquirieron obligatoriedad a través de un fallo de la Corte Constitucional (T-025/04 y sus autos de seguimiento). Ver: (consultado el 2 de junio de 2011). Número 15, Año 4, septiembre de

16 Las empresas y el derecho internacional en la práctica, el establecimiento de la responsabilidad internacional de las PJP quede en manos del derecho doméstico, con los dilemas apenas previsibles entre la atracción de la inversión y la protección de los derechos de la población, especialmente en los países en vías de desarrollo con riquezas en recursos naturales. De lo anteriormente expuesto se deduce que fue acertada la constatación que hizo la Corte de Apelaciones en la decisión en comento: no existen casos en los que una PJP haya sido condenada en el ámbito internacional por una violación de derechos humanos, por cuanto no existe costumbre internacional o tratado que establezca el procedimiento para determinar su responsabilidad internacional. No obstante, de ello es desacertado concluir que al no existir jurisdicción y remedio internacional, no existe obligación alguna para las PJP en cuanto a la observancia de la normatividad internacional de derechos humanos; ni que el derecho moderno no deba proveer una solución a esas situaciones. Además, parece ser que los jueces que consignaron la opinión mayoritaria no tuvieron en cuenta el carácter complementario y excepcional de los procedimientos de Derecho Internacional, esto es, el que sus órganos jurisdiccionales y sus remedios sólo se abren paso cuando la jurisdicción doméstica falla por alguna razón, e.g. demora excesiva, incapacidad o falta de disposición para llevar a cabo el proceso, inexistencia de recursos efectivos, etc. Ahora bien, es una lástima que la Corte no haya utilizado en su argumentación una de las formas más comunes de establecimiento de una costumbre internacional: el estudio de las legislaciones internas de los demás Estados. Este recurso, ampliamente utilizado en materia de responsabilidad penal internacional desde el Tribunal de Nuremberg, permite rastrear las tendencias jurídicas de la comunidad internacional. Un examen como estos hubiera exigido de los jueces un estudio más juicioso del Derecho Internacional para sostener su conclusión, ya que hoy en día nadie discute que el derecho moderno considera a las PJP como sujetos activos y pasivos de responsabilidad civil. Otro cuento hubiera sido si el ATS se ocupara de la responsabilidad criminal de una PJP, dado que en esa esfera sí se puede afirmar que los cambios en las legislaciones nacionales han sido lentos y erráticos, razón por la cual la práctica dista mucho de ser específica, universal y obligatoria. Basta agregar que, a pesar de todas las controversias e interpretaciones, lo que este tipo de sentencias pone sobre la mesa es la urgencia de producir normas jurídicas internacionales en este plano, por medio de las cuales se pueda acceder a remedios cuando los Estados no establezcan las acciones pertinentes o las reparaciones adecuadas. Ya está visto que los códigos de conducta y el cumplimiento voluntario de los estándares de derechos humanos por parte de las PJP no ha reportado los resultados prometidos, ni siquiera los que con cierto desencanto fueron proyectados. n Actividades Seminario sobre política indigenista y el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en Chile DPLF, junto con el Centro de Estudios Regionales (CEDER) de la Universidad de Los Lagos y el Instituto de Cultura, Ciencia y Tecnología Mapuche Williche (ICCTMW), organizó el Seminario Científico Internacional: Evaluación y Perspectivas de la Política Indigenista en Chile, que se llevó a cabo el viernes 15 de abril de 2011 en la sede de la Universidad de Los Lagos, en Osorno, Chile. El evento contó con ponencias de líderes indígenas, abogados y abogadas de derechos humanos, antropólogos, funcionarias públicas, ex funcionarios públicos y una representante de la Oficina Subregional de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en Santiago de Chile. El seminario brindó herramientas para tener una perspectiva crítica de la política indigenista en Chile durante los últimos 20 años, desde la mirada mapuche; igualmente, permitió analizar problemas concretos de la legislación chilena que afectan directamente al pueblo mapuche, como la legislación antiterrorista y la justicia militar, y reflexionar críticamente sobre los programas estatales y la política pública indigenista del último gobierno de la Concertación. El evento también permitió dialogar sobre el alcance del Convenio 169 de la OIT en Chile y conocer los desarrollos de los derechos a la participación y a la consulta de los pueblos indígenas tanto en el marco de la OIT como en el marco del sistema interamericano de derechos humanos. María Clara Galvis, en representación de DPLF, fue ponente en uno de los paneles e invitó a los participantes a tener en cuenta, además del Convenio 169 de la OIT, otros instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y especialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que ha protegido los derechos de los pueblos indígenas a sus territorios ancestrales y a los recursos naturales así como a la participación en las decisiones que los afecten. Participantes en el panel El Convenio 169 de la OIT en América Latina y Chile: evaluación y perspectivas. De izquierda a derecha: Marcial Colin Lincolao, líder mapuche; María Clara Galvis, DPLF; Jorge Contesse Singh, Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales; Kirsten-María Schapira-Felderhoff, Especialista Principal en Normas Internacionales del Trabajo y Relaciones Laborales de la Oficina Subregional de la OIT en Santiago de Chile. 16 Número 15, Año 4, septiembre de 2011

17 Las empresas deben rendir cuentas sobre las violaciones de derechos humanos César Chelala y Alejandro M. Garro César Chelala es uno de los ganadores conjuntos del galardón Overseas Press Club of America, por su obra titulada Missing or Dead in Argentina: The Desperate Search for Thousands of Abducted Victims, la cual fue una historia de primera plana para la revista The New York Times. Alejandro M. Garro es profesor de derecho comparado en la Facultad de Derecho de Columbia y forma parte de los consejos directivos de Human Rights Watch/Américas, el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y la Fundación para el Debido Proceso (DPLF). daños civiles debe ser un recurso disponible contra las empresas por apoyar y ser cómplices de los atropellos cometidos en el ámbito internacional. El caso Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum surge de una demanda judicial que entablaron los miembros de la comunidad ogoni en el año 2002, referida a violaciones de derechos humanos que se cometieron en la década de La comunidad está constituida por aproximadamente personas que viven en una región de 650 km 2, situada en el estado de Rivers, Nigeria. Tradicionalmente este pueblo se ganaba la vida con la pesca y la agricultura de subsistencia, una forma de vida que se vio amenazada desde que la empresa Shell descubrió petróleo en Los efectos ambientales de la explotación petrolera en el territorio de los ogoni han sido atroces. Los grandes derrames de petróleo han ocasionado graves daños en los suelos y han puesto en peligro los medios de sustento del pueblo ogoni. Las llamaradas que generan los gases producen un ruido constante cerca de los poblados de los ogoni. El aire contaminado de estas llamaradas origina lluvia ácida y problemas respiratorios en las comunidades circundantes. Estos daños se destacan en la letra de una canción ogoni: Este artículo se publicó el 29 de julio de 2011 en Thewip.net: thewip.net/talk/2011/07/corporations_should_be_held_li.html y se reproduce en Aportes DPLF previa autorización de los autores. Varias ONG han presentado un escrito de amicus curiae para instar a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos a revisar el fallo de un tribunal de apelaciones que sostuvo que a la luz del derecho internacional las empresas no pueden ser declaradas responsables de los daños causados con las graves violaciones de derechos humanos. La Corte Suprema debe aceptar el caso y establecer que, si las pruebas así lo respaldan, la determinación de Del infierno son las llamas de la Shell, Nos exponemos a su caliente fulgor, En nada nos conviene servir a las ruinas, Del maldito abandono y el maleficio de la Shell. El pueblo ogoni ha presenciado cómo la voraz explotación petrolera en sus tierras amenaza sus medios de sustento. En 1998, el Relator de las Naciones Unidas acusó tanto al gobierno nigeriano como a la Shell de cometer violaciones de derechos humanos y de no proteger el medio ambiente en la región de los ogoni. Sin embargo, ni la Shell ni el gobierno han dado respuesta alguna. Número 15, Año 4, septiembre de

18 Las empresas y el derecho internacional Los sobrevivientes de las graves violaciones de derechos humanos recurrieron al Estatuto de Reclamación por Agravios contra Extranjeros (Alien Tort Statute ATS), como un medio para buscar indemnización civil en los tribunales de los Estados Unidos. El ATS permite que los extranjeros entablen demandas civiles en las cortes federales estadounidenses, por actos que violan el derecho internacional, independientemente del país en el que se haya perpetrado la ofensa o se haya sufrido el daño. Si bien la responsabilidad penal de las personas jurídicas continúa siendo un tema controvertido bajo el derecho internacional, la responsabilidad civil empresarial por cometer actos flagrantes e indebidos es un principio del derecho internacional ampliamente aceptado. En septiembre de 2010, un fallo no unánime de la Corte estadounidense de Apelaciones del Segundo Circuito sostuvo que el ATS no es aplicable a las empresas, sino únicamente a las personas naturales. Tal como lo señaló el Centro de Derechos Constitucionales (Center for Constitutional Rights - CCR) de Nueva York, este punto de vista contradice los fallos anteriores de otras cortes federales, tales como las decisiones relativamente recientes de las cortes de apelación del circuito del Distrito de Columbia y del séptimo circuito, las cuales sostienen que efectivamente es posible responsabilizar a las empresas bajo el ATS. Tal como lo recordó el CCR, la mayoría de los miembros del tribunal en el caso del Distrito de Columbia sostuvo que las empresas (como EXXON Mobil, a causa de las operaciones que condujo en Indonesia) no son inmunes por agravios basados en una conducta atroz cometida presuntamente por sus agentes, en violación del derecho de las naciones. Tal como lo explicó Katherine Gallagher, abogada Senior del CCR, el fallo de la corte del segundo circuito menoscaba los conceptos fundamentales de rendición de cuentas y deja a las víctimas de las violaciones más graves de derechos humanos sin ningún recurso al cual acudir. El hecho de permitir que las empresas permanezcan inmunes ante las demandas que surjan de las violaciones de derechos humanos sólo logrará que las violaciones continúen sucediendo y que no sean impedidas por ningún tipo de constreñimiento legal. La Corte Suprema debe asumir este caso, para así abrir la posibilidad de establecer, en aquellos casos en que las pruebas lo respalden, que las empresas, bajo el derecho internacional, son responsables de los daños causados. n Actividades Audiencia temática ante la CIDH sobre criminalización y restricciones a la actividad de los defensores y las defensoras de derechos humanos en América del Sur El 25 de marzo de 2011, en el marco del 141 periodo de sesiones de la CIDH, se llevó a cabo la audiencia pública sobre la situación de defensores y defensoras de derechos humanos en América del Sur. Además de DPLF, la audiencia fue solicitada por varias organizaciones de la región, como la Fundación de Acompañamiento Social de la Iglesia Anglicana del Norte de Argentina (Argentina), la Fundación Construir (Bolivia), la Sociedade Paraense de Defesa dos Direitos Humanos, SDDH (Brasil), el Movimento dos Atingidos por Barragens (Brasil), la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (Colombia), la Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez (Colombia), la Corporación Compromiso (Colombia), el Comité de Solidaridad con los Presos Políticos (Colombia), Acción Ecológica (Ecuador), el Centro sobre Derecho y Sociedad, CIDES (Ecuador), Iniciativa Amotocodie (Paraguay), el Instituto de Defensa Legal (Perú) y Diakonía (Suecia). En la audiencia se brindó información a la CIDH, entre otros aspectos, sobre las distintas formas de restringir la capacidad de acción de la sociedad civil en los diferentes Estados. Tomando en cuenta las preguntas y comentarios de los comisionados, DPLF está elaborando el informe: Restricciones al trabajo de las ONGs y de otros actores de la sociedad civil y criminalización de los defensores y de las defensoras de derechos humanos: el panorama desde América del Sur, el cual será publicado próximamente. De izquierda a derecha: Angelita Baeyens, abogada de la Secretaria Ejecutiva de la CIDH, comisionado José de Jesús Orozco Henríquez y comisionada María Silvia Guillén, durante la audiencia. Por favor, envíe sus comentarios sobre esta publicación, y posibles contribuciones para su consideración a aportes@dplf.org. Participantes en la audiencia. De izquierda a derecha: Ireneo Téllez, Paraguay; Benno Glauser, Paraguay; Gloria Chicaiza, Ecuador; Emilie Joly, DPLF; Agustín Jiménez, Colombia; Marco Apolo Santana, Brasil. 18 Número 15, Año 4, septiembre de 2011

19 Las empresas y la justicia a nivel nacional Derechos humanos y empresas transnacionales: podrán los tribunales canadienses juzgar a las empresas canadienses por los daños causados en el exterior? Véronique Lebuis Véronique Lebuis es abogada, Coordinadora Jurídica de Abogados sin Fronteras Canadá. André Muneza, pasante de LWBC, y los voluntarios Elisabeth Patterson, Farouk El-Hosseny y Geneviève King-Ruel colaboraron en la redacción del presente artículo. No se puede seguir ignorando que muchas empresas canadienses que operan en el exterior están en riesgo de ser implicadas en incidentes que incluyen desde cuestionamientos éticos y delitos ambientales hasta violaciones de derechos humanos 1. Entre el conjunto de recursos jurídicos que aún no son aplicados plenamente por los tribunales en Canadá y el rápido desarrollo de una variedad de normas y mecanismos que no tienen carácter judicial, el contexto canadiense relacionado con la responsabilidad de las empresas transnacionales cuyas actividades repercuten en el desarrollo sustentable, aún continúa siendo ambiguo. Los movimientos de globalización han contribuido a que se produzcan algunos avances moderados en el panorama internacional, que parece estar moviéndose poco a poco hacia una interpretación más amplia de los principios que promueven una ética empresarial más estricta, pero sin que aún esté definido claramente cuáles son las obligaciones de las compañías 2. Getty ImagesCredit:Jupiterimages 1 The Canadian Centre for the Study of Resource Conflict, Corporate Social Responsibility: Movement and Footprints of Canadian Mining and Exploration Firms in the Developing World, octubre de 2009, pág. 1. Ver también, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, OIT, febrero de 2010; sobre Guatemala, ver pág. 767 y, en relación con este caso en particular, ver pág. 770, disponible en: --relconf/documents/meetingdocument/wcms_ pdf y CIDH, MC , a favor de Comunidades del Pueblo Maya (Sipakepense y Mam) de los municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán en el Departamento de San Marcos, Guatemala, disponible en: org/medidas/2010.eng.htm 2 En general, ver el sitio web del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, disponible en: Home Número 15, Año 4, septiembre de

20 Las empresas y la justicia a nivel nacional El presente escrito ofrece una introducción a la compleja relación que existe en el ámbito jurídico canadiense entre los derechos humanos y las actividades comerciales de las empresas transnacionales. Contexto judicial canadiense El derecho canadiense contempla diversos recursos que permiten a los tribunales pronunciarse sobre las faltas o delitos cuando se alega que han sido cometidos por empresas canadienses en el marco de sus actividades en el extranjero. Sin embargo, los tribunales aún son reticentes a ejercer su competencia en estos temas. De hecho, hasta hoy ningún tribunal canadiense ha aceptado conocer casos relacionados con las operaciones desarrolladas por empresas canadienses en el exterior 3. El derecho canadiense reconoce la responsabilidad penal de las empresas como personas jurídicas. Si bien existe una presunción general de que las leyes no se aplican fuera de las fronteras nacionales (principio de territorialidad) 4, en algunas circunstancias excepcionales los tribunales canadienses pueden ejercer su competencia respecto de actos cometidos fuera del territorio canadiense. Esto sucede cuando una proporción suficiente de los elementos constitutivos del delito están relacionados con Canadá, de tal forma que se crea una conexión real y sustancial entre el delito extraterritorial y el Estado con jurisdicción, que habilita a este último para ejercer su competencia e intervenir 5. Si se puede probar que existe una conexión real y sustancial, la empresa matriz podrá responder por los actos de sus empresas filiales en el extranjero 6. El caso Cambior 7 muestra que los tribunales pueden determinar la responsabilidad de una empresa matriz por negligencia, cuando esta haya sabido o debería haber sabido que las actividades de sus empresas filiales causarían algún tipo de daño. 3 Ver la denegación de un recurso dispuesta recientemente por el Tribunal de Apelación de Ontario, en el caso Piedra v. Copper Mesa Mining Corporation, [2011] ONCA 191, disponible en: on.ca/decisions/2011/2011onca0191.pdf. 4 Código Penal, L.R.C., 1985, ch. C-46, art. 6(2). 5 Ver, en este sentido: Libman v. The Queen, [1985] 2 R.C.S. 178, 72, que consagra el principio de extraterritorialidad. Ver también, Kazemi (Estate of) v Islamic Republic of Iran, [2011] Q.J. 412 (S.C.). 6 Ver la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Ontario, en el caso Choc v. Hudbay Minerals Inc., en relación con las decisiones operativas adoptadas por ejecutivos canadienses que podrían haber incidido en los eventos que llevaron a que se cometiera un homicidio. El pedido de admisión de la causa aún no ha sido resuelto por el Tribunal Superior de Ontario (expediente CV ). Se puede consultar un resumen de la causa Choc v. Hudbay Minerals Inc. en: 7 Recherches Internationales Quebec v. Cambior Inc., [1998] Q.J. No (S.C.). Por otra parte, se pueden constituir tres tipos de delitos contra una empresa, con base en la Ley sobre Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros (Corruption of Foreign Public Officials Act, CFPOA) 8 : i) soborno de un funcionario público extranjero, ii) lavado de bienes o de fondos provenientes de actividades ilícitas y iii) posesión o tenencia de tales bienes o fondos 9. Los actos de confabulación, tentativa o complicidad, o la planificación o instigación de un delito también podrán ser objeto de enjuiciamiento. De conformidad con las leyes provinciales, en forma paralela a la responsabilidad penal, una empresa puede incurrir en responsabilidad civil por actos cometidos en el extranjero. Los juicios civiles ofrecen la ventaja de tener menores requisitos probatorios que los penales, pueden ser iniciados por las víctimas y permiten obtener una indemnización en caso de que se establezca la culpa. Si bien se han presentado diversas solicitudes de admisión de causas ante tribunales de Quebec y Ontario 10, hasta el 27 de abril de 2011 ninguna había sido concedida. El Tribunal Superior de Quebec aceptó escuchar el recurso de acción colectiva contra la empresa canadiense Anvil Mining Limited, en el que se alega la responsabilidad civil de esta empresa por violaciones de derechos humanos cometidas en la República Democrática del Congo en El Tribunal estimó que si el tribunal rechaza la acción, no existiría ninguna otra posibilidad para las víctimas de hacerse escuchar por la justicia civil 11. El requerimiento, que había sido interpuesto por la Asociación Canadiense contra la Impunidad (Canadian Association against Impunity, CAAI), fue elaborado por un grupo de ciudadanos del Congo afectados por los hechos señalados en la causa, luego de un juicio militar en el Congo que permitió demostrar las carencias del sistema de justicia interno de dicho país CL [Canadian Law] 1998, c En este sentido, Export Development Canada (EDC) advierte a sus clientes sobre las consecuencias legales de los actos de corrupción. Ver sitio web de EDC: 10 Ver, por ejemplo: Recherches Internationales Quebec v. Cambior Inc. [1998] Q.J. No (C.S.); Choc v. Hudbay (expediente CV , ante el Tribunal Superior de Ontario); Bil in (Village Council) et al. v. Green Park International, Inc. et al., 2010 QCCA 1455 (solicitud de admisión de apelación rechazada por el Tribunal Supremo el 4 de marzo de 2011); Piedra v. Copper Mesa Mining Corporation, 2010 ONSC 2421; Piedra v. Copper Mesa Mining Corporation, 2011 ONCA Association canadienne contre l impunité (A.C.C.I.) c. Anvil Mining Limited, 2011, QCCS 1996, párr. 39. Traducción libre. 12 Al respecto, ver comunicado de prensa del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH), High Commissioner for Human Rights Concerned at Kilwa Military Trial in the Democratic Republic of the Congo, 4 de julio de 2007, disponible en inglés en: 08C125730E004019C4?opendocument, citado en la pág. 410 de su informe: Report of the Mapping exercise documenting the most serious violations of human rights and international humanitarian law committed within the territory of the Democratic Republic of the Congo between March 1993 and June 2003, agosto de 2010, en el que se cita el caso 20 Número 15, Año 4, septiembre de 2011